沈子華

（新疆財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，新疆 烏魯木齊 830012）

在展開本文的論題前，我們先來看兩個典型案例。

案例一：西安音樂學(xué)院大三學(xué)生藥家鑫開車撞人后對受害人又連刺數(shù)刀致其死亡。2011年4月22日，陜西省西安市中級人民法院以故意殺人罪判處被告人藥家鑫死刑，剝奪政治權(quán)利終身［1］。

案例二：2012年2月25日上午，合肥市公安局認(rèn)證微博發(fā)布信息稱，2011年9月17日晚，合肥某中學(xué)17歲中學(xué)生陶汝坤與16歲的少女周巖因瑣事發(fā)生口角（陶汝坤因追求少女周巖不成），遂破門闖入其家中，趁周巖不備，拿出準(zhǔn)備好的汽油澆到受害人頭上并點(diǎn)著，致使其被嚴(yán)重?zé)齻＝?jīng)過醫(yī)院7天7夜的搶救周巖雖然脫離了生命危險，但其一只耳朵被燒掉，頭面部、頸部、胸部等嚴(yán)重?zé)齻?，燒傷面積超過30%，燒傷程度達(dá)二度、三度，整個人面目全非［2］。同年9月18日，陶汝坤因涉嫌故意傷害罪被瑤海公安分局刑事拘留，9月26日，經(jīng)檢察院批準(zhǔn)，警方對其執(zhí)行逮捕①。

在我國，青少年②犯罪備受關(guān)注，如何化解和預(yù)防這類犯罪，教育界、法學(xué)界、媒體界從不同角度，不同層次著述立說，數(shù)量之多基本可以稱之為“汗牛充棟”。比如，在教育學(xué)和社會學(xué)方面，一些人認(rèn)為大學(xué)生生命意識缺失，對生命及身體健康的漠視是當(dāng)代大學(xué)生中頻頻產(chǎn)生傷害案件的主要原因［3］，必須要養(yǎng)成學(xué)生的社會責(zé)任感，預(yù)防教育需要從學(xué)校、家庭、社會三個方面做起［4］。在定罪量刑的討論中，對于藥家鑫殺人是否是激情犯罪，根據(jù)“情緒犯罪”與“非情緒犯罪”心理學(xué)的要素來區(qū)分判定，藥家鑫并不屬于“情緒犯罪”［5］，即使刑法學(xué)從應(yīng)然角度贊同某種“激情犯罪”為輕刑情節(jié)，也還不足以成為司法實(shí)踐的根據(jù)［6］。

一、青少年犯罪的“激情”背后：生命權(quán)的保護(hù)

從“藥家鑫殺人案”到“少女毀容案”，無論案件事實(shí)是因?yàn)槭┖θ藷o法容忍被害人欲記下其車牌，還是因?yàn)槭┖θ伺c被害人發(fā)生口角摩擦，都無法否認(rèn)這些都是激起加害人強(qiáng)烈敵對情緒的直接原因［6］。因此，人們熱衷于討論藥家鑫屬于“激情犯罪”的理由，并考慮對其從輕處罰，給他一個悔罪自新的機(jī)會。在學(xué)界，對于犯有重罪的罪犯，國家以刑罰方式剝奪其生命是否有違尊重生命權(quán)的爭論從未休止過。實(shí)在法從大多數(shù)人生命維護(hù)的角度，認(rèn)為生命的神圣性必須通過剝奪那些侵犯他人生命權(quán)的人的生命來維持更多人的生命。而自然法基于每一個人生命的固有性和不可剝奪性，提出了這樣的命題：剝奪犯罪者的生命與法律保護(hù)的生命權(quán)之間是有沖突的。在自然法看來，每個人不管是謀殺者還是被害者都擁有不可侵犯的生命權(quán)，國家基于刑罰權(quán)剝奪人的生命是對生命權(quán)的侵犯。自然法的生命至上觀念，對國際條約、憲法、刑法理論都產(chǎn)生了重要影響。聯(lián)合國成立以來，就以尊重、保護(hù)和促進(jìn)人權(quán)為目標(biāo)，1989年12月5日聯(lián)合國大會通過的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第二任擇議定書，標(biāo)志著對生命權(quán)與剝奪生命刑罰關(guān)系認(rèn)識的根本性變化［7］。在聯(lián)合國承認(rèn)的國家中，至少有154個國家的現(xiàn)行憲法以各種方式規(guī)定了生命權(quán)，還有一些國家雖然在憲法中沒有明確規(guī)定生命權(quán)，但在違憲審查的實(shí)踐中通過憲法解釋，將生命權(quán)確定為一項(xiàng)憲法基本權(quán)利［8］。我國憲法沒有具體規(guī)定生命權(quán)，它是通過憲法解釋學(xué)功能，在分析憲法規(guī)范中隱含著生命權(quán)的價值。如從人身自由的憲法條款、憲法規(guī)定的人格尊嚴(yán)與價值條款以及通過解釋“憲法上沒有列舉的權(quán)利同等保護(hù)”的條款中，可以尋找到關(guān)于生命權(quán)的價值［9］。刑法將這些保護(hù)生命的理念具體展開，集中地表現(xiàn)為刑法的謙抑性和罪行法定主義。刑罰作為最嚴(yán)厲的強(qiáng)制性制裁手段，是一種補(bǔ)充性的調(diào)整措施，是在其他社會調(diào)整手段無法進(jìn)行有效控制時，最后才采取刑罰的方式［10］。而且，在行使刑罰權(quán)過程中嚴(yán)格限制刑法解釋，堅持法律形式主義原則。

就生命權(quán)來說，它是人最為寶貴的權(quán)利，隸屬于自由權(quán)體系，具有防御功能，體現(xiàn)為國家保護(hù)義務(wù)和尊重義務(wù)兩方面［11］。保護(hù)義務(wù)意味著國家刑法禁止社會中的殺人行為，藥家鑫侵犯了他人的生命，刑法對其施以刑事懲罰是基于生命權(quán)保護(hù)義務(wù)的違反。尊重義務(wù)是說國家及其公權(quán)力不能專斷地剝奪個體生命，即使在法定條件下對人的生命進(jìn)行限制，也要嚴(yán)格規(guī)定限制的形式與界限［9］。由刑法規(guī)定 “限制的形式”、“限制的界限”是旨在限制司法權(quán)，而且是一種嚴(yán)格的，不容任意選擇或變通的原則，它要求犯罪和刑罰的法律規(guī)定必須絕對確定，司法機(jī)關(guān)和司法人員只能被動地執(zhí)行法律，而沒有任何解釋與自由裁量的權(quán)力［12］。這一原則也是法院對藥家鑫案判決的基礎(chǔ)，藥家鑫出于內(nèi)心已經(jīng)顛倒的是非觀和道德觀，無法容忍被害人記下自己的車牌號及“農(nóng)村人難纏”的想法，對被害人產(chǎn)生強(qiáng)烈的敵視情緒，并由此驅(qū)使其將被害人殺死［6］。根據(jù)該案一審判決的法官解釋，激情殺人一般是指由于被害人的不當(dāng)言行引起被告人的激憤而實(shí)施殺害被害人的行為［13］，藥家鑫不符合刑法上“激情”的酌定條件。

時代的發(fā)展與進(jìn)步賦予了憲法規(guī)定的生命權(quán)一些新的意義，生命權(quán)除了繼續(xù)保有不被專斷剝奪的含義之外，還包含了身心健康權(quán)利、受教育權(quán)、生命的內(nèi)容和質(zhì)量，即如何賦予生命以意義、目的和尊嚴(yán)［11］等內(nèi)涵。一個人的生命除了在一個社會和國家中能夠得到尊重及其基本生存需要有所保障外，還需要具有獨(dú)立的人格和作為人的尊嚴(yán)，需要接受一定良好的教育及在此基礎(chǔ)上的精神需求和精神滿足，需要有生命的其他價值體現(xiàn)，如進(jìn)行創(chuàng)造性工作，擁有個人隱私，擁有身體自由及作為身體自由進(jìn)一步延伸的個人私生活、通信自由和通訊秘密等［14］。

生命權(quán)的豐富內(nèi)涵對刑事立法保護(hù)生命權(quán)提出了更多的要求，刑事立法、刑事司法必須保持應(yīng)有的理性、寬容和民主才能適應(yīng)社會變化。比如，青少年犯罪就有著復(fù)雜的社會因素，表現(xiàn)出很強(qiáng)的“綜合性”。由于青少年處于身心的成長期，生理與心理發(fā)展具有不同于成年人的一些特點(diǎn)，其表現(xiàn)為四個顯著特征：一是認(rèn)知能力低下。他們對道德、法律的認(rèn)識經(jīng)常是非模糊或者顛倒，容易被強(qiáng)烈的個人欲望所驅(qū)使。二是情感上缺乏正義感和道德感。他們常常缺乏對他人起碼的尊重和同情，甚至把自己一時的快樂建立在他人痛苦的基礎(chǔ)上，而且情感不穩(wěn)，沖動性強(qiáng)，犯罪中“激情”因素非常突出，即容易產(chǎn)生激情而往往又難以自我控制，這個特點(diǎn)決定了其犯罪的偶發(fā)性和殘暴性。當(dāng)他們冷靜下來后一般會后悔；如果造成了嚴(yán)重后果，也會感到恐懼和害怕。三是意志力薄弱，很容易為欲望所驅(qū)使，實(shí)施某項(xiàng)犯罪時動機(jī)很容易變化、升級。四是實(shí)施犯罪時間快，殘酷無情，不計后果。在行為上，由于青少年沖動的情感，即使對犯罪事實(shí)有所預(yù)謀，但從動機(jī)到行為的產(chǎn)生時間極短，兇狠殘酷，不計后果［15］182。對于青少年犯罪的原因，學(xué)者總結(jié)出三種有代表性的理論：一是“危機(jī)論”，認(rèn)為青少年是“犯罪期”，把這個時期看作個體發(fā)展上的“危機(jī)”時期，這一時期不可避免地要產(chǎn)生反社會的行為；二是“沖動論”，認(rèn)為青少年處于青春發(fā)育期，這是一個性成熟時期，這就有可能給青少年心理變化帶來影響，感情容易沖動；三是“代溝論”，青少年由于自身的成熟而產(chǎn)生了獨(dú)立或自治的要求，對成人和社會的管束排斥，對法律開始感到多余，于是同上一代人經(jīng)常發(fā)生沖突并對社會產(chǎn)生不滿［15］191。從以上分析不難看出，青少年犯罪涉及家庭、學(xué)校、社會等多個層次，認(rèn)定和分析這一問題需要從社會學(xué)、心理學(xué)、犯罪學(xué)、教育學(xué)、醫(yī)學(xué)、生理學(xué)、精神病學(xué)等多個角度加以綜合研究。藥家鑫也具有一般青年的很多共同特征，他關(guān)于自己的成長經(jīng)歷有這樣的敘述：從小父母管束極嚴(yán)，每天學(xué)習(xí)、練琴，甚至被父親關(guān)在地下室，只有吃飯時才能上樓，乃至一度有自殺的念頭等。但這些內(nèi)容并不是刑法規(guī)定的量刑條件。律師唯一能向法庭提交的確鑿證據(jù)是“自首”，但根據(jù)《刑法修正案（八）》相關(guān)條文這僅僅是一個“可以從輕”而不是“應(yīng)當(dāng)從輕”的情節(jié)。但是，刑法典有限的立法文字囊括不了現(xiàn)實(shí)生活中各種紛繁復(fù)雜的案件事實(shí)，而且罪刑法定原則并不是要求刑法文義字面的直接規(guī)定，司法機(jī)關(guān)對罪刑法定的理解普遍顯得形式化和機(jī)械化。以刑法保障憲法的基本權(quán)利固然要堅持罪行法定主義，社會變遷也需要在罪刑法定主義前提下功能地適用刑法，很多情況下刑法規(guī)范的目的并不總是能通過刑法概念的單向推演就可以把握［16］46。在藥家鑫案中，有一個我們必須關(guān)注和考慮的因素，就是獨(dú)生子女判死刑后，其父母及其家庭的權(quán)利如何予以保障的問題。憲法中的基本權(quán)利——生命的神圣性，不僅是指個體生命的自由和不受侵犯，還有與個體生命有關(guān)的其他基本權(quán)利，如父母養(yǎng)老、家庭幸福等生命質(zhì)量的需求。這樣，刑事立法中的謙抑原則，刑事司法中的罪刑法定原則都應(yīng)有憲法意義上的考量，基本權(quán)利的憲法內(nèi)容發(fā)生變遷，必然地引起刑事立法、刑事司法原則內(nèi)容的拓展，以適應(yīng)基本權(quán)利發(fā)展的要求。

二、基本權(quán)利對刑事立法的效力：刑法的寬容、謙抑原則

（一）青少年“違法”與“犯罪”特別立法的憲法基礎(chǔ)

以人權(quán)保障為宗旨的刑事立法，有賴于民主、正當(dāng)?shù)膽椪A(chǔ)及其良好的理性的刑事實(shí)體法。刑事立法的合理性、民主性是刑法適用及執(zhí)行的基礎(chǔ)和前提［17］。正如哈貝馬斯所言：“司法的合理性基礎(chǔ)是現(xiàn)行法律的合法性。這種合法性又進(jìn)一步取決于一個立法過程的合理性，這個過程在憲法的權(quán)力分立條件下是司法機(jī)構(gòu)所不能支配的?！保?8］刑罰權(quán)的行使是憲法基本權(quán)利保護(hù)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，這表現(xiàn)在：第一，國家刑罰權(quán)源于基本權(quán)利，受基本權(quán)利的限制。憲法中的基本權(quán)利要求每一個人應(yīng)是平等的和獨(dú)立的個體，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由及財產(chǎn)。為了實(shí)現(xiàn)和保障人的基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)約束人們侵犯他人的權(quán)利，個體間不能相互侵犯，約束就需要有一個公正的裁判者，還需要有一個保證裁判執(zhí)行的權(quán)力機(jī)構(gòu)。洛克認(rèn)為，為了做到公正裁判，人們便建立契約，并將行使刑罰權(quán)、刑事立法權(quán)讓渡給了國家，國家依據(jù)個人權(quán)利保護(hù)的自然法制定法律，違反法律的規(guī)定就會追究刑事責(zé)任，但讓渡的刑罰權(quán)必須限于必要的最低限度內(nèi)［19］。第二，權(quán)力分立原則對刑事立法的約束?；诿裰髦鄶?shù)可能帶來專斷、恣意的考慮，立法權(quán)、司法權(quán)不能由一個機(jī)關(guān)行使。孟德斯鳩有過精辟的闡述：“如果立法權(quán)和司法權(quán)集中在同一個人或同一機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在。如果司法權(quán)與立法權(quán)合二為一，公民的生命與自由將被置于專斷的控制之下。”［20］國家權(quán)力須由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使，這成為基本權(quán)利保障的憲法要求。對于刑事立法來說，必須有明確而具體的法律規(guī)定罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕罪重的刑罰標(biāo)準(zhǔn)和量刑界限；凡是法律上沒有明文禁止的，就不構(gòu)成犯罪，也就不得處以刑罰。

青少年在年齡、心理、辨別能力等方面本質(zhì)上不同于成年人，對其加以特別保護(hù)的思想經(jīng)歷了三個歷史階段：第一個階段是與成年人同樣對待。古代英國曾經(jīng)把12歲的少年推上斷頭臺，這個階段一般與罪行擅斷時代相對應(yīng)［21］。第二個階段是比照成年人犯罪責(zé)任予以從輕或減輕處罰，將未成年人的刑事責(zé)任建立在成年人刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上。未成年人因其年齡不同，其犯罪所適用的刑罰應(yīng)被單獨(dú)分離出來，他們一般適用與成年人相同性質(zhì)的犯罪當(dāng)給予成年人刑罰的一半予以懲罰，未成年人被看做是“縮小的成年人”［22］。第三階段是將未成年人違法、犯罪與成年人的違法、犯罪區(qū)別開來，單獨(dú)創(chuàng)立“少年非行”、“少年事件”、“少年越軌”（Delinquency）的概念，并規(guī)定在獨(dú)立的法律、法規(guī)中，在實(shí)體和程序上，都與對待和處理成年人犯罪有本質(zhì)的不同［21］。聯(lián)合國也特別關(guān)注青少年的權(quán)利保護(hù)，1989年聯(lián)合國大會通過了《兒童權(quán)利公約》，其序言談到“兒童③有權(quán)享受特別照料和協(xié)助……考慮到應(yīng)充分培養(yǎng)兒童可在社會上獨(dú)立生活……特別是在和平、尊嚴(yán)、寬容、自由、平等和團(tuán)結(jié)的精神下，撫養(yǎng)他們成長”?！豆s》第3條“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”，確立了“兒童利益最大化”的保護(hù)原則。同時，《公約》第40條第3款“應(yīng)致力于促進(jìn)規(guī)定或建立專門適用于被指稱、指控或確認(rèn)為觸犯刑法的兒童的法律、程序、當(dāng)局和機(jī)構(gòu)，在適當(dāng)和必要時，制訂不對此類兒童訴諸司法程序的措施，但須充分尊重人權(quán)和法律保障”。公約中“專門的法律”和“專門的程序”吸收了未成年人違法、犯罪與成年人違法、犯罪區(qū)別對待的理論，“尊嚴(yán)”、“寬容”、“平等”、“自由”等體現(xiàn)了憲法基本權(quán)利平等保護(hù)的重要思想。

（二）青少年違法犯罪的立法謙抑原則

未成年人犯罪在世界范圍內(nèi)已被列為吸毒販毒、環(huán)境污染之后的第三大公害。青少年犯罪不僅嚴(yán)重危害社會，而且他們很容易成為成年犯的后備軍，所以各國對于青少年犯罪問題都給予高度關(guān)注。在確立了青少年違法、犯罪的處罰有別于成年人的處罰原則之后，各國立法對待此問題主要貫徹教育、保護(hù)原則，而不是單純采用法律懲罰手段，體現(xiàn)了更多憲法學(xué)與社會學(xué)的寬容和謙抑而不是傳統(tǒng)刑法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)的嚴(yán)懲思想。比如，美國的《少年法庭法》，日本的《少年法》，都是建立了有別于成年人犯罪懲罰的獨(dú)立法規(guī)。我國《憲法》第46條第2款規(guī)定“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”，也是將青少年的特殊保護(hù)納入憲法的框架體系中，但在具體的法律、法規(guī)中并沒有確立青少年違法、犯罪區(qū)別對待的原則。在未成年人犯罪的實(shí)體法方面，《刑法》第17條規(guī)定了刑事責(zé)任年齡，已滿16周歲的人犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；對于已滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！缎谭ā返?9條規(guī)定了未成年人犯罪不適用死刑。此外，《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成人犯罪法》，除規(guī)定未成年人犯罪適用刑法外，還建立了收容教養(yǎng)、工讀教育、強(qiáng)制戒毒、勞動教養(yǎng)等非刑罰的懲戒方法。在未成年人犯罪的程序法方面，《刑事訴訟法》第34條規(guī)定，被告人是未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)人。此外，2001年最高人民法院還制定了《關(guān)于辦理少年刑事案件的若干規(guī)定》，2002年最高人民檢察院制定了《關(guān)于辦理少年刑事案件的若干規(guī)定》，建立了區(qū)別于成年人刑事訴訟程序的少年司法程序［23］。

按照《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》的要求，各國應(yīng)“努力在其管轄范圍內(nèi)制定一套專門適用于少年犯的法律”。我國有單獨(dú)的青少年保護(hù)立法，即《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，但未成年人犯罪的懲罰機(jī)制仍是建立在《刑法》對成年人刑罰規(guī)則的基礎(chǔ)上，而且未成年人單獨(dú)保護(hù)的兩個法律多為宣言性的條款，并沒有相應(yīng)的配套措施予以落實(shí)。比如，刑法中規(guī)定未成年人犯罪的刑罰是比照成年人從輕、減輕或者免除處罰；刑事立法在設(shè)立罪名時也首先考慮社會危害性，社會危害性是立法者制定犯罪構(gòu)成要件時的衡量標(biāo)準(zhǔn)；《預(yù)防未成年人犯罪法》堅持教育為主，懲罰為輔的原則，但對于青少年犯罪仍是以刑罰為中心，對不良行為的處罰以行政懲罰為主。這些立法規(guī)定都沒有真正揭示青少年違法、犯罪的特殊內(nèi)涵，盡管社會危害性擔(dān)負(fù)著限制立法的重要職能，但社會危害性解釋和認(rèn)定上的抽象性和不統(tǒng)一性，使得刑法理論上常常經(jīng)驗(yàn)地對待社會危害性，沒有從生存利益的角度將社會危害性的內(nèi)容具體化和實(shí)在話［16］50－52。如果將未成年人以成年人同種行為加以類化，不利于預(yù)防和矯治此類犯罪。因此，從嚴(yán)格意義上說，我國尚無體現(xiàn)寬容、謙抑精神的少年刑法，社會現(xiàn)實(shí)不斷發(fā)展，而立法規(guī)范沒有及時跟進(jìn)，影響了青少年的基本權(quán)利保護(hù)的法制發(fā)展。預(yù)防未成年人違法、犯罪等立法發(fā)達(dá)的國家，以刑罰制裁少年的國家比例非常低，大部分犯罪青少年基本上都不是按照傳統(tǒng)刑罰加以處罰的［23］。青少年基本權(quán)利的保護(hù)，是需要創(chuàng)建現(xiàn)代意義上的寬容、謙抑和區(qū)別對待原則的少年刑法，而不是以刑罰為基礎(chǔ)的犯罪矯治。

三、基本權(quán)利對刑事司法的效力：罪刑法定原則內(nèi)容的更新

（一）罪刑法定原則的松動

罪刑法定原則與司法擅斷相對，強(qiáng)調(diào)法院定罪量刑必須有立法上的明確依據(jù)，禁止刑罰適用中的比照類推。在刑事審判中，罪刑法定原則特別具有保障個人權(quán)利和自由的作用。按照嚴(yán)格的罪刑法定原則，只要有立法機(jī)關(guān)有關(guān)刑罰的法律規(guī)定，即使是專制政權(quán)制定的刑法，不論其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是否民主、正義，司法機(jī)關(guān)都應(yīng)將其適用于具體案件，因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t的效力是直接指向刑事司法的，是對刑事司法權(quán)的限制。司法受立法的約束，司法在實(shí)質(zhì)上是否民主必然受制于立法是否民主，而刑事立法是否民主和理性則是罪刑法定原則無力解決的問題。但是，如果刑事司法再嚴(yán)格按照罪行法定主義會引起其他新的矛盾與危機(jī)。比如，在實(shí)證主義犯罪理論看來，青少年違法與犯罪是環(huán)境和社會等因素的產(chǎn)物，他們對自己的行為不僅不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，還可以要求國家給予矯正和幫助。對青少年的基本權(quán)利予以保護(hù)的目的是將青少年犯罪和不良行為看作是社會弊病的征兆，將青少年犯罪和不良行為看作是社會不公和社會弊病的受害者，認(rèn)為國家對這些受害者負(fù)有照料、幫助、矯治并使其最終走向正常生活道路的義務(wù)［24］。而且，重視對犯罪構(gòu)成及犯罪行為的研究，或者忽視對犯罪行為人的研究，不能阻止犯罪浪潮的上漲，也不能為社會提供有關(guān)犯罪的原因和社會用以防范的措施，因而有必要發(fā)現(xiàn)一種新的方法來更準(zhǔn)確地診斷青少年犯罪這種社會疾病，并對其施以更加人道，更加有效的治療［25］。

根據(jù)立法上確立的未成年人違法、犯罪區(qū)別處罰的原則，國際上對于青少年未觸犯刑法的不良行為或違法行為與觸犯刑法的犯罪行為一并納入獨(dú)立的少年法院的管轄范圍。許多原本在成年人看來是構(gòu)成犯罪的行為，而對未成年人來說僅僅是不良行為、越軌行為、違法行為，嚴(yán)格的罪行法定原則也并不是絕對地主張罪責(zé)自負(fù)，而是在承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)對青少年實(shí)行改造，自新，使其最終回歸社會。我國青少年司法實(shí)踐的重心是依附于刑法，在法院系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)立少年審判庭，強(qiáng)調(diào)依據(jù)刑法的法定情節(jié)或酌定情節(jié)，給予青少年犯罪者以從輕或減輕刑事責(zé)任的處罰。這一實(shí)踐背后的依據(jù)是嚴(yán)格的罪刑法定主義原則，如此做法的效果并不能夠真正起到預(yù)防和矯正青少年犯罪的作用。其原因在于：第一，違法、犯罪青少年需要綜合的社會救濟(jì)和幫助。青少年是向成年人過渡的中間階段，其生理、心理的發(fā)展?fàn)顩r決定了他們不可能像成年人那樣具有對問題成熟的判斷能力和對行為的自由選擇能力，相反他們更容易受到社會諸多不良因素的影響，他們本身就是社會弊病的受害者，因而需要國家和社會給予綜合的救濟(jì)、幫助和矯治。第二，青少年法庭管轄事項(xiàng)單一。根據(jù)2001年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審判未成年人刑事案件的若干規(guī)定》，人民法院中的少年法庭僅僅受理少年刑事案件。對于《預(yù)防未成年人犯罪法》中的一般不良行為和嚴(yán)重不良行為，少年法庭并無管轄權(quán)，而是由教育部門、公安機(jī)關(guān)和民政部門等加以處理，少年法庭并不是按照獨(dú)立的少年司法制度要求為矯治問題少年設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)。第三，青少年司法程序中的基本權(quán)利保護(hù)不足。由于大量的青少年不良行為是由教育、公安等部門處理的，這些處理程序是行政程序，整個過程中排除了司法的干預(yù)，也沒有律師辯護(hù)、上訴權(quán)等等，而且針對不良行為的懲罰措施大多是屬于剝奪和限制青少年人身自由，如收容教養(yǎng)、勞動教養(yǎng)。眾所周知，剝奪或嚴(yán)格限制自由措施的教育與矯正的功能是有限的，社區(qū)服務(wù)、社區(qū)矯正、心理咨詢等措施關(guān)注不足。

（二）刑法解釋的軟化

刑法調(diào)整國家與具體的社會個體由于犯罪行為所引起的刑罰權(quán)的行使，以刑事責(zé)任為基本內(nèi)容的權(quán)力支配與服從關(guān)系，刑法調(diào)整的手段主要是以限制、剝奪公民自由乃至生命權(quán)利的刑罰權(quán)，刑罰權(quán)作為一種國家公權(quán)力，它的行使必須是限縮的，謙抑的［26］，這是嚴(yán)格罪刑法定原則的憲法基礎(chǔ)。但從當(dāng)今世界各國的刑事立法和刑事司法實(shí)踐來看，嚴(yán)格的罪刑法定原則已經(jīng)面臨挑戰(zhàn)，相對罪刑法定原則成為各國刑法改革的重要成果和發(fā)展方向。司法機(jī)關(guān)和司法人員從過去只能被動地執(zhí)行、適用法律，變?yōu)樵谝欢ǚ秶鷥?nèi)的可裁量地解釋法律。相對罪刑法定原則是一項(xiàng)較為靈活的原則是對傳統(tǒng)的嚴(yán)格罪刑法定原則的修正［27］。就刑法解釋而言，在定罪的根據(jù)上允許法官有條件地適用類推和擴(kuò)大解釋。即適用類推必須以法律明確規(guī)定的類推制度為前提，以有利于被告人為原則，不允許任意類推；進(jìn)行擴(kuò)大解釋必須以不超過解釋權(quán)為前提，以符合立法目的為原則，不允許越權(quán)解釋或違背立法的本意。比如，刑事實(shí)證主義認(rèn)為，法律總是具有一定程度的粗糙和不足，難以適應(yīng)社會生活的需要。因而一方面應(yīng)當(dāng)允許法官在適用法律的過程中酌情作出司法解釋；另一方面司法機(jī)關(guān)不能超越立法，仍必須在法律文本的意義范圍內(nèi)進(jìn)行解釋［28］。在刑事司法上，嚴(yán)格的罪刑法定不僅無法面對紛繁復(fù)雜、層出不窮的犯罪現(xiàn)象，而且會限制必要的法官裁量權(quán)。因此，各國都從絕對的罪刑法定轉(zhuǎn)向相對罪行法定的實(shí)踐，但這種轉(zhuǎn)變至少在中國法學(xué)界還沒有經(jīng)歷自覺和系統(tǒng)的哲學(xué)和理論清理［29］。青少年在成長中，一方面對事物有各種好奇心，易于教育，另一方面又不了解自己的思想、意識、感情的目的和意義，不懂得道德規(guī)范，意志薄弱，情緒不穩(wěn)定［30］。這些特點(diǎn)說明青少年“沖動”、“激情”犯罪的可能性。而我國刑法中沒有“激情犯罪”從輕處罰的法定情節(jié)，如果刑法的概括性規(guī)定沒有任何一種具體的司法解釋，其含義就只能停留在模糊籠統(tǒng)的狀態(tài)，司法面臨的只能是困惑和隨意，罪刑法定就成了空話［6］。刑法文本中的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)無論是具體還是概括的規(guī)定，都需要法院在適用中加以明確化。針對“激情犯罪”是不是一個酌定情節(jié)的疑問，司法實(shí)踐中從《刑法》第61條“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”的規(guī)定，得出此處的“情節(jié)”既包括法定情節(jié)，也包含酌定情節(jié)。同時，《刑法》第63條第2款規(guī)定，“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)。但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”。這表明我國刑法允許人民法院以本法規(guī)定之外的情節(jié)量刑。既然立法中沒有“激情犯罪”從寬處罰的法定情節(jié)，那么刑事司法中“激情犯罪”從寬處罰的酌定情節(jié)，其可靠的依據(jù)只能是《刑法》第61條。我國刑事司法實(shí)踐也注意到，“激情犯罪”從寬處罰的背后是對生命權(quán)的尊重和保護(hù)。但并非所有的激情犯罪都會從寬處理，只是對特定條件下的激情犯罪減輕處罰［31］。2010年2月8日最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第22項(xiàng)“對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)的犯罪，不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰”。從“基于義憤”的理解可以導(dǎo)出“激情犯罪”從輕處罰，這有賴于軟化了的司法解釋從而使刻板的法律條款、文字變得生動。同時，法院法官不能背離立法目的對法律條款含義任意解釋，對“義憤”的理解不能無限擴(kuò)大，“義憤”不等于“激情”，二者是有區(qū)別的。作為量刑情節(jié)中的“激情”必須是來自被害人冒犯加害人的非法行為或有過錯和不道德行為的刺激引發(fā)，而對于被害人正義、道德、合理的行為引發(fā)加害人的激情實(shí)施犯罪，不屬于“激情犯罪”輕刑的情節(jié)；被害人使用一般的侮辱性語言挑釁行為人，引起行為人情緒失控而實(shí)施犯罪的，不構(gòu)成從寬處理的理由。這樣，我國“激情犯罪”從寬處罰的做法最終是通過司法機(jī)關(guān)運(yùn)用擴(kuò)大解釋的方法而得以實(shí)現(xiàn)。

注釋：

① 根據(jù)罪刑法定原則，該案由于未有法庭庭審定罪，媒體有的說是故意殺人罪未遂，有的說是故意傷害罪，這些說法都不足為據(jù)。在以下第一部分、第二部分的分析中，主要以“藥家鑫案”為例。

② 我國《未成年人保護(hù)法》中并未有“青少年”概念，而是用“未成年人”來表述，該法第2條“未成年人”是指未滿18周歲的公民都是未成年人?！缎塘P》第17條專門規(guī)定了刑事責(zé)任年齡，即已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。羅大華在《犯罪心理學(xué)》一書中，提到青少年時期，是指少年期（11周歲～15周歲）、青年初期（15周歲～18周歲）和青年晚期（18周歲～25周歲）。

③ 《兒童權(quán)利公約》第1條將兒童的年齡限定于18周歲以下者。

［1］藥家鑫二審死刑［N］.新京報，2011－05－21（1）.

［2］童 生.從少女毀容案打撈理性聲音［N］.工人日報，2012－02－28（2）.

［3］賴雪芬.談對大學(xué)生的生命意識教育：從藥家鑫案談起［J］.教育探索，2011（11）：93－95.

［4］李建光.有效預(yù)防青少年犯罪初探［J］.學(xué)校黨建與思想教育，2010（18）：75－76.

［5］陳和華.激情犯罪不宜從輕處罰的心理學(xué)依據(jù)：從“藥家鑫殺人案”導(dǎo)入［J］.法學(xué)，2011（5）：117－121.

［6］夏 勇.解讀中外“激情犯罪”：“藥家鑫殺人案”引出的話題［J］.法學(xué)，2011（5）：127－132.

［7］朱本欣.論生命權(quán)視野中的生命刑［M］∥趙秉志.刑法論叢：第13卷.北京：法律出版社，2008：99.

［8］上官丕亮.生命權(quán)憲法保障的理論基礎(chǔ)研究［J］.環(huán)球法律評論，2007（6）：25－34.

［9］韓大元.中國憲法學(xué)應(yīng)當(dāng)關(guān)注生命權(quán)問題的研究［J］.深圳大學(xué)學(xué)報：人文社會科學(xué)版，2004（1）：25－28.

［10］時延安.刑法的謙抑還是刑罰權(quán)的謙抑［M］∥趙秉志.刑法論叢：第13卷.北京：法律出版社，2008：157.

［11］鄭賢君.生命權(quán)的新概念［J］.首都師范大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2006（5）：87－93.

［12］彭鳳蓮.罪刑法定原則與罪刑法定原則變遷研究［M］∥趙秉志：刑法論叢：第13卷.北京：法律出版社，2008：146.

［13］藥家鑫案一審法官答問：該案不屬于激情殺人［BE／OL］.（2011－04－22）［2012－03－08］http：∥news.qq.com／a／ 20110422／ 000606.htm.

［14］胡錦光.生命權(quán)保護(hù)與“機(jī)動車負(fù)全責(zé)”規(guī)定［J］.法學(xué)家，2005（1）：5－8.

［15］羅大華.犯罪心理學(xué)［M］.北京：群眾出版社，1983.

［16］吳學(xué)斌.刑法適用方法的基本準(zhǔn)則：構(gòu)成要件符合性判斷研究.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008.

［17］劉四新.立法與司法的和諧統(tǒng)一：社會危害性與罪刑法定關(guān)系論［M］∥趙秉志.刑法論叢：第13卷.北京：法律出版社，2008：146.

［18］哈貝馬斯.在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論［M］.童世駿，譯.北京：三聯(lián)書店，2003：296.

［19］洛克.政府論：下篇［M］.北京：商務(wù)印書館，1981：7－13.

［20］孟德斯鳩.論法的精神：上冊［M］.北京：商務(wù)印書館，1961：151－152.

［21］王 牧.我國應(yīng)當(dāng)盡快建立少年司法制度［M］∥王牧.犯罪學(xué)論叢第2卷.北京：中國檢察出版社，2004：515－516.

［22］孫 平.法國懲治未成年人犯罪的刑事法律制度［M］∥趙秉志主編.刑罰論叢：第26卷.北京：法律出版社，2011：323.

［23］單 民，周洪波.我國少年司法制度的立法完善［M］∥王 牧.犯罪學(xué)論叢：第四卷.北京：中國檢察出版社，2004：208－209.

［24］趙國玲，王海濤.少年司法主導(dǎo)理念的困境、出路和中國的選擇［M］∥王 牧.犯罪學(xué)論叢：第四卷.北京：中國檢察出版社，2004：217.

［25］趙秉志.罪刑法定原則研究［M］∥高銘暄，趙秉志.刑法論叢：第6卷.北京：法律出版社，2002：75.

［26］張 軍，薛瑞麟.刑法解釋的合憲性原則初探［M］.∥黃京平，韓大元.刑法學(xué)與憲法學(xué)的對話.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：79.

［27］高銘暄.刑法專論：上篇［M］.北京：高等教育出版社，2002：69.

［28］菲 利.實(shí)證派犯罪學(xué)［M］.郭建安，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003：96.

［29］朱蘇力.從藥家鑫案看刑罰的殃及效果和罪責(zé)自負(fù)［J］.法學(xué)，2011（6）：3－12.

［30］劉漢清，杜 立.青少年犯罪綜合治理知識問答［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2001：23.

［31］魏漢濤.挑釁原則及其給我國的啟示［J］.法商研究，2011（3）：120－127.