陳金釗

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海201620)

作為執(zhí)政黨，中國共產(chǎn)黨對法治的興趣越來越濃厚。在中共十五大報告中確定了依法治國建設(shè)社會主義法治國家的治國方略，經(jīng)過幾年摸索徘徊，在中共十八大上，確定了全面推進法治治國的戰(zhàn)略方針，預(yù)計中國的法治建設(shè)將進入一個新的歷史時期。在未來的發(fā)展中，法治思維將成為社會轉(zhuǎn)型期的主流意識形態(tài)，而法治方式將成為主導(dǎo)社會治理的手段。盡管全面實現(xiàn)法治的歷程會很漫長，中間會有不少曲折，但是，圍繞法治國家、法治政府和法治社會的一體建設(shè)，國家與社會的治理方式會得到很大的改善。法治思維是指受法律規(guī)范和程序約束、指引的思維方式。由于在不同的歷史時期，法治建設(shè)有不同的重點，因而法治思維的內(nèi)容也會呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。在現(xiàn)階段，法治思維的核心在于限制、約束權(quán)力任意行使。從整體的角度看，法治思維不僅是指依法辦事，而且包含了對公平、正義、權(quán)利、自由的價值追求。從方法論的角度看，法治思維講究邏輯推理、修辭論辯和理解解釋的技術(shù)手段。法治方式則是基于法治思維所衍生的行為方式，沒有法律思維不可能有法治方式的實施。法治方式是以平和、理性、邏輯的方式解決糾紛，既可以滿足人們對合法性的追求，也能滿足合理性的愿望。用法治方式對社會關(guān)系調(diào)整可以帶來長期的穩(wěn)定與和諧。［1］在法治思維和法治方式的關(guān)系上，法治思維是實施法治方式的思想基礎(chǔ)。沒有法治思維就不可能有解決問題的法治方式，兩者的共同基礎(chǔ)就是法律方法?！胺ㄖ嗡季S和法治方式”的命題包含了用法律改造社會的戰(zhàn)略。因而，需要用法律話語構(gòu)造意識形態(tài);需要用法治方式管理社會，提升法律方法的地位;需要消解政法思維的絕對性。［2］從國家和社會管理的角度看，法治思維和法治方式是要用法律手段解決社會矛盾，但是必須清楚:只有當社會矛盾能夠轉(zhuǎn)化成法律問題，才能運用法治方式來解決，如果某一社會問題無法轉(zhuǎn)換為法律問題，就很難用法治方式來解決。法治方式能夠直接解決的是法律問題，而不是所有的社會問題。有些社會問題只能用社會學(xué)的方法予以解決。這不是說法律問題不是社會問題，而是說法律問題只是社會問題的一部分，法治方式的作用不是萬能的，不可能解決所有的社會問題。比如很多道德問題，如果不能轉(zhuǎn)化為法律問題，運用法治方式也無法解決。

一、“法治思維和法治方式”的政治意義

法治的政治意蘊是在與政治的關(guān)系交融中所衍生出來的。在任何時代法治都是政治的組成部分。這并不是說在任何時代都可以由政治代替法治，而是說在文明社會中，法治應(yīng)該成為政治活動的規(guī)范方式。然而，由于法治包容了多種價值，具有多種功能，再加上人們可以從多個角度觀察，因而對法治表述差異較大，法治的意蘊也會呈現(xiàn)多元性。在過去的歲月中，我們過度地強調(diào)了法治對政治的服從，而沒有發(fā)揮法治的限權(quán)功能。法治思維和法治方式包含了實現(xiàn)法治的方法論元素，運用法治思維、實施法治方式的治理方式需要改變一些與法治要求相背離的理論，政治意識形態(tài)的內(nèi)容應(yīng)與法治方略相一致，或者說實現(xiàn)法治應(yīng)該成為政治意識形態(tài)的主要部分。法治思維和法治方式的政治目標是構(gòu)建法治國家、法治政府和法治社會。

(一)用法治方式約束、規(guī)范政治行為

法律是否具有獨立性看似是一個純粹的理論問題，但實際上卻對政治決策有很大影響。長期以來，政治法理學(xué)不承認法律具有獨立性，強調(diào)法治的地位在政治之下，被視為掌中的工具，在意識形態(tài)中依附于政治;相信法律沒有自己獨立的歷史，否認法律具有獨立的功能。在這種理論背景下，不可能有完整的法治思維和法治方式，更遑論用法治思維和法治方式改變國家治理方式。偏重于捍衛(wèi)權(quán)力的政治意識形態(tài)是實現(xiàn)法治的思想障礙，而在理論上承認法律的獨立性是法治真正發(fā)揮作用的預(yù)設(shè)性前提。要想使法治思維和法治方式成為治國理政的主要方式，就必須把法律和法治視為一種獨立于政治的力量，使法律能夠?qū)?quán)力行使進行規(guī)制。法律不具有獨立性的理論，盡管在社會學(xué)意義上是能夠成立的，但在客觀上是對法治功能的蔑視，配合了當前政法不分的國家治理方式。這雖然能滿足了革命斗爭的需要，但對法治所造成的傷害是不容忽視的。戰(zhàn)爭年代是法律虛無主義，奪取政權(quán)之初是法律可有可無，后來演變成政治掛帥、政法不分，以政為主的政治思維，不利于全面推進法治建設(shè)的方略。即將全面開展實施的法治思維和法治方式是對政治掛帥管理模式的改良。法治的核心是把權(quán)力關(guān)進法律的籠子之中。法治要求權(quán)力行使的正當性，保障自由、民主、權(quán)利和秩序等價值目標的實現(xiàn)。

(二)法治思維代替政法思維，實現(xiàn)政治意識形態(tài)的轉(zhuǎn)變

用法治思維和法治方式進行國家治理，意味著革命色彩較濃的政治意識形態(tài)要被法治意識形態(tài)所取代，法治將成為解決社會矛盾與沖突的主要手段，用理性的法治思維和妥協(xié)的法治方式來緩解革命情緒的蔓延。法律雖然是統(tǒng)治者意志的體現(xiàn)，但統(tǒng)治者必須遵守法律，不能隨便廢止法律。法治思維和法治方式是對階級斗爭觀念的徹底放逐，對利益的追逐都必須在法律范圍內(nèi)進行，即使是統(tǒng)治者也不能輕易放棄法律的明確主張。法治思維以法律為思考的根據(jù)，在規(guī)則和程序的基礎(chǔ)上建構(gòu)秩序。這可能是法治思維和法治方式命題最重要的政治意義。法治與革命是社會發(fā)展的兩種進路。法治體現(xiàn)的是漸進式的改良，而革命則是對現(xiàn)行秩序進行疾風暴雨式的突變。法治搞好了，把暴力消滅在法治的框架內(nèi)，最終可以避免革命的發(fā)生。在法治中尋找革命行動計劃，注定要失敗。因而，推行法治是政治家的選擇，同時對公眾來說也是最佳選擇。在階級斗爭為綱的指導(dǎo)下，有一個階段中國歷史和世界歷史被描繪成一種不斷革命的歷史，階級斗爭成了歷史發(fā)展的動力。對舊制度顛覆的革命行為，雖然可以解決很多的社會矛盾與沖突，但是在歷史長河中，革命的條件經(jīng)常是周而復(fù)始的，周期性的革命對社會造成的動蕩，最大受害者是普通的群眾。因而我們需要用法治方式告別革命，這對統(tǒng)治者和公眾都是最有利的，兩者可以通過妥協(xié)制定恰當?shù)谋壤P(guān)系來實現(xiàn)，使各自的利益都能得到最大化滿足。只要不偏執(zhí)于維護權(quán)力，法治就能正常發(fā)揮作用，既能滿足統(tǒng)治者的需求，也能滿足公眾的要求。

為使法治思維能夠代替政法思維、法治方式代替革命方式，有很多工作需要去做。

首先，要樹立法治的權(quán)威，只要法治方式能解決的問題，不要輕易用其他方式替代。在過去幾年里，很多化解社會矛盾的方法看似符合“法治”，實際上是以“法治”之名破壞法治，迷失了方向，違背法治的基本精神。［3］以追求社會效果之名，把法律晾到一邊，在法律之外講公平正義，不依法辦事。搞法治建設(shè)不能來虛的，因為法治不是單方面的治理行為。這是政府政黨與公民之間的“政治契約”。即使一方愿意放棄法治，但另一方也未必同意。因而，在法治建設(shè)中，遇到難辦的問題，不能通過拋棄法治而另尋他圖，要通過不斷完善法治方式來解決。法治思維和法治方式不是唯一解決社會矛盾的方法，但都是最后的選擇。法治是國家和社會治理最后一道防線，是窮盡了一切方法后的最后選擇，而不是最優(yōu)選擇。最優(yōu)選擇意味著遇到問題后就可以放棄法治，尋找法治以外的方法解決矛盾。這不符合法治原則。任何國家在解決沖突的方法上都不是一元的，而是存在多元的解決糾紛機制，但是，法治應(yīng)該是首選，也是最后的選擇。人們不能輕易放棄法治。這意味著其他方法的運用不能違背法治原則。社會矛盾的化解有多種可供選擇的方法，但是，如果能用法治解決糾紛就沒有必要選擇其他的方法。只有當法治不能解決的時候，才選擇使用其他的方法。

其次，在法治思維中應(yīng)該適度清理一些政治大詞。政治學(xué)和法學(xué)畢竟有不同的思維根據(jù)，政治正確并不一定都能用法治方式加以解決。法治思維和法治方式主要是為了排除不理性、不文明的政治決策，防止極端行為的發(fā)生，使權(quán)力在法治許可的范圍內(nèi)展開。當然，法治也可能會存在一些問題，在法治技術(shù)上，互相矛盾的規(guī)則與原則是原告和被告都可以拿著法治原則當擋箭牌，使得法治根本不可能像人們想象的那樣確定。誰都支持法治，但法治是什么，人們的定義懸殊極大。這就需要我們?yōu)榉ㄖ魏头ㄖ嗡季S找出恰當?shù)恼Z言系統(tǒng)，以便為法治思維提供思維工具。

再次，蔑視和批判破壞法治的行為。法治確實存在著這樣那樣的問題，但是，我們需要看主流，不能拿出一事一例來否定法治，法治為人類造就的福祉，遠遠超過它的弊端。因而，我們需要扎扎實實地搞法治建設(shè)，通過法治方法實現(xiàn)法治。法治建設(shè)需要批判蔑視法治的思想。有人發(fā)現(xiàn)由于在意識形態(tài)中的濫用，很多人把法治用于描述任何政治制度的合法性，法治成了一種自夸式的修辭性比擬手法，成了公共人物在公共演說中的漂亮說辭。將智力浪費在這方面，根本沒有必要。人們也發(fā)現(xiàn)“蔑視法治的政權(quán)的特征都非常相似:深更半夜地敲門，突然失蹤，拖拖拉拉的審訊、用囚犯進行生物實驗、屈打成招，古拉格式的集中營、毒氣室、有計劃的種族滅絕或清洗，發(fā)動侵略戰(zhàn)爭，等等。與此相比，忍受那些喜怒無常的法官、貪婪的律師，還不算太壞?！保?］14

(三)提升法治思維水平轉(zhuǎn)變決策方式

通過法治思維和法治方式化解社會矛盾，不僅是對統(tǒng)治者法律能力的高素質(zhì)要求，而且公眾的法律能力也必須有較大幅度提升。法治建設(shè)所需要的法治思維與法治方式，需要官民共有，以便在相互監(jiān)督、相互制約中促成法治的實現(xiàn)。權(quán)力需要制約，權(quán)利需要保障。這為法治提供了舞臺。為全面推進依法治國，2013年2月23日中共中央政治局進行了第四次集體學(xué)習。習近平總書記強調(diào)要認真貫徹黨的十八大精神，要求全面推進科學(xué)立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法;堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政，堅持法治國家、法治政府和法治社會一體建設(shè)，不斷開創(chuàng)依法治國新局面，要重點解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題。這是法治思維和法治方式在戰(zhàn)略方面的主要內(nèi)容。法治思維和法治方式抓住了在中國法治難以實現(xiàn)的關(guān)鍵因素。這就是提高干部和群眾的法律意識、法治理念，強化法律、法治在管理決策中的作用。對于法律人來說，要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，所有司法機關(guān)都要緊緊圍繞這個目標來改進工作，要堅持司法為民，改進司法工作作風，通過熱情服務(wù)，切實解決好老百姓打官司難問題，特別是要加大對困難群眾維護合法權(quán)益的法律援助。司法工作者要密切聯(lián)系群眾，規(guī)范司法行為，加大司法公開力度，回應(yīng)人民群眾對司法公正公開的關(guān)注和期待。要確保審判機關(guān)、檢察機關(guān)依法獨立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)?，F(xiàn)在人們談?wù)摳嗟氖?，法治是一種靠制度治理的事業(yè)，然而制度本身有很多的局限性。就像總統(tǒng)靠不住一樣，制度在很多情況下也是靠不住的。制度在具體操作的時候會出現(xiàn)模糊?！胺ㄖ蔚氖滓獥l件是政府官員遵守法律，但他們并不這般行事，而且大概也不存在這樣一個大型社會:在該社會中官員經(jīng)常守法?！保?］不僅制度是重要的，沒有法治思維和法治方式與其配合，法治也很難實現(xiàn)。

就目前來說，法治思維和法治方式需要官員更多的付出，而不是方便管理。有些人從過去的無序中獲益頗多，這是社會無序的表現(xiàn)。在實施法治以后，對權(quán)力的限制會使官員的利益損失很多。當然，官員的這種利益的付出意味著公眾可能獲得更多的利益。在法治社會中，對官員行為要求近乎苛刻，任何權(quán)力的行使都有規(guī)范和程序，不能行使法律沒有規(guī)定的權(quán)力。具有法治思維和法治方式的公眾，對政治人的要求是完美的，不允許在法律上甚至道德上有任何瑕疵。比如，現(xiàn)在的香港是一個典型的法治政府和法治社會。在這里為官，需要付出法治“成本”或代價。閭丘露薇扳著手指頭算來說:“從此沒有了隱私，天天生活在媒體的聚光燈下，一言一行被挑剔;家里面也不能有僭建;看看那些特首，搭個木棚都不可以，如果應(yīng)對不得體，還會被戴上缺乏誠信的帽子，弄得不好還會惹上官非;還有那些陳年往事，自己都不記得了，可能都會被扒出來?！保?］從已經(jīng)法治化的國家或地區(qū)來看，運用法治思維和法治方式意味著政府職能、行為決策方式的轉(zhuǎn)變。共產(chǎn)黨正是通過法治才能實現(xiàn)他“為人民服務(wù)”的政治抱負。

二、法治思維和法治方式的社會功能

法治的社會功能是指通過法治思維和法治方式塑造法治社會。對此可以從社會成員、社會組織和社會管理三個方面分析。對社會成員來說，法治思維應(yīng)該成為日常思維的組成部分，對各種行為使用法治思維進行評價，在此基礎(chǔ)上為了獲得更全面認識，才展開道德、社會角度的評判。現(xiàn)在人們將法治定義為工具，既然是工具那就意味著國家機關(guān)、社會組織和公民都可以運用。法治不僅是階級統(tǒng)治的工具，還是公民維護權(quán)利的工具。沒有社會組織的參與，不可能有較為完整的法治。隨著法治思維開始主導(dǎo)人們的思維過程，法治方式將成為主要的管理手段，行政權(quán)力將逐漸退出很多領(lǐng)域，社會組織的范圍將進一步擴大。這一過程將隨著社會管理方式的創(chuàng)新來實現(xiàn)。對社會來說，法治的本質(zhì)在于充分發(fā)揮社會組織的自治作用，國家管理機關(guān)發(fā)揮監(jiān)督作用，社會組織依法參與社會管理。在法律之下，社會組織與國家機關(guān)之間是相互監(jiān)督的關(guān)系。法治國家是權(quán)力受到法律限制的國家，有限政府甚至是衡量法治國家的標準之一。即使是像日本這樣模仿法治的國家也在公共權(quán)力和社會權(quán)利之間進行了明顯的劃界?！叭毡旧鐣膹姶笫秋@然的。實際上，今天的日本已經(jīng)呈現(xiàn)出典型的強社會，弱政府的狀況，也就是說，即使在政府失效的情況下，社會也能正常運作。”［7］57這就是使用法治思維和使用法治方式可能產(chǎn)生的奇效。在法治狀態(tài)下，社會不會離開了政府就馬上陷入混亂，法治能對社會秩序的長期穩(wěn)定發(fā)揮重要作用，能在權(quán)力與權(quán)利、國家與社會、官與民之間建立平衡關(guān)系，對國家的長期穩(wěn)定有積極的意義。然而，這只是一種總體目標的預(yù)期，通過法治思維和法治方式達到法治，還需要人們塑造法治社會的理想。

(一)法治思維和法治方式意味著法律話語權(quán)的張揚

在法治社會中法律話語占主導(dǎo)地位。法律話語對各種權(quán)力場的沖擊波非常明顯。倡導(dǎo)法治思維和法治方式意味著對行為的意義首先是法律的評判。道德評價和社會學(xué)評價是法律評價后的“次要”評判，這里的次要并不是說不重要，而是說法律評判是基本的基礎(chǔ)性評判，在采納各種評價系統(tǒng)的時候，不宜拋開法律的評判直接進行社會或道德等評判。社會成員在有了法律評判以后，才可以進行更為全面的道德和社會評判。如果在法律評判還沒有展開的時候就進行社會學(xué)和道德的評判，就會出現(xiàn)思維混亂以及認識的偏頗。法治思維和法治方式意味著法律話語權(quán)的提升，沒有法律話語參與其中，僅僅講道德和社會學(xué)評價就可能產(chǎn)生評價意義的偏差。

舉例來說，2013年2月某著名歌唱家之子李某涉嫌輪奸被捕。李母放言，希望媒體和公眾對這個未成年涉嫌犯罪的孩子“寬容”。接著就有博客提出看法:這不是媒體和公眾的寬容問題，而是家教的“縱容”問題。我們不去評論這兩種說法誰對誰錯，而是關(guān)心這兩種言辭背后折射的是什么思維方式?我們發(fā)現(xiàn)，法治在價值追求上是寬容的，允許在法律范圍內(nèi)追逐各自利益和不同價值，但對于犯罪行為絕不允許寬容。對犯罪行為的寬容就既是對守法公民的懲罰，也是對受害人二次傷害，是對社會的“犯罪”。當然，對于已經(jīng)悔過的犯罪分子從有利于改造重新做人的角度看應(yīng)該寬容?？蓡栴}在于，在李某剛被公安機關(guān)抓起來，正在偵查階段，其母就放言要對其寬容，這難免不引起人們的警覺。父母對孩子的縱容是家庭教育不到位，孩子沒有學(xué)好，走上違法犯罪的道路，這與如何處罰李某沒有邏輯關(guān)系，法律既不能因為這是名人之子就法外開恩，也不能因此而懲罰該名人。這就是法治思維的邏輯指向和解決問題的法治方式。

對李某是否寬容是社會問題，是今后的事情，但在法律審判、執(zhí)行過程中決不允許對李某法外施刑，必須嚴格按照罪刑法定、罪責相適應(yīng)的原則和相關(guān)的法律規(guī)定來處理。也許李母想說的是，強奸行為在社會中并不少見，為什么輿論偏偏是如此關(guān)注李其的犯罪行為。媒體輿論之所格外關(guān)心李其的事情，這不是法治思維能解決的問題，是名人的新聞效應(yīng)所致，法治思維對此難以評判，法治方式也難已解決。某著名主持人說，李某今天走上犯罪道路，多少與其曾被勞教后破罐子破摔有關(guān)。我們想說的是，這種甚至更多的說法中，如果按照法治的要求，首先是查清案件事實，其次是依法裁判，之后才是其他方面的評判。從法治思維的角度看，其母的言論顯然是越過了法律直接進入了社會角度的評判，引起誤會也屬自然。首先，這種修辭方式?jīng)]有考慮語境因素，也沒有考慮公眾的可接受性。也許她想說的是:對于李某的犯罪，法律該怎么處理就怎么處理，社會應(yīng)該寬容。但是，她沒有思考的問題是:涉嫌強奸罪讓社會寬容什么?因為她不是從法治角度說的，很多人也沒有從法律的角度回應(yīng)，因而招致對其家庭教育后果不佳的指責自然而然。對李某涉嫌犯罪的行為，在查證屬實的情況下依法嚴懲，并不是法治不寬容，相反對其寬容既是對李某的再次縱容和姑息，也是對受害人的懲罰以及對法治的傷害。

現(xiàn)在不僅是一般公眾從情感出發(fā)來評價這一案件，更有人從社會心理學(xué)理論的角度來分析。這種從學(xué)科專業(yè)角度正確認識，在當下顯得離法治思維太遠。在法律方法上可以稱之為轉(zhuǎn)移視線?！熬W(wǎng)絡(luò)上的謾罵掩蓋了應(yīng)有的痛心;當名人父親因此氣病而住院時，公眾的喧囂又屏蔽了應(yīng)有的同情。因其名門之后，我們沒有了對一個青春期涉嫌犯罪的少年應(yīng)有的點滴挽救意識，對社會責任的放棄與對利益的追逐，讓我們在憎恨不良‘官二代’的同時失去了社會的堅守與督促，拾起因為過度關(guān)注利益而失去了責任，是我們應(yīng)該直面的問題?！保?］筆者認為，這個理論家的說法有問題，人們確實應(yīng)該有社會責任和道德堅守，但那是在對李某依法裁判之后，社會學(xué)家們不能不談個人責任，而漫無邊際的強調(diào)社會責任。不負責任的社會責任說，已經(jīng)誤導(dǎo)了很多人，在違法犯罪之后為自己進行心理開脫。不是說社會學(xué)的觀點不正確，而是說偏離了法治思維的言論會給社會帶來負面效果。即使是社會學(xué)家也應(yīng)該具備起碼的法治思維。從奉行法治的角度看，該直面的不是這種事后諸葛亮式的明白與惋惜，而是如何依照法律來處理這一案件。從高尚道德角度或痛恨的角度的謾罵自然不能解決問題。應(yīng)該承認，這種社會心理學(xué)的分析，對建構(gòu)制度，制定措施是有所幫助的。但是，這不是解決眼前案件的分析。如果按照社會心理學(xué)家的這種分析，那就是應(yīng)該由社會來承擔責任，這肯定會更加助長李某等此類人的瘋狂。諸如社會責任這樣的話語，是在做了依法處理以后，在具體語境下才能產(chǎn)生意義。不要在具體案件的分析中，就把原因都指向制度與社會，所謂寬容的言辭發(fā)表在案發(fā)當時，難免又給犯罪分子開脫責任的嫌疑。偏離法律軌道的制度責任、社會責任等等言辭不屬于法治思維。法治思維是根據(jù)法律的思維，而不是把責任推向社會。這種說法盡管有社會學(xué)意義上的道理，也不能成為改變法律判斷的理由。

實際上，弱者從來不懂寬容，寬容是強者的特質(zhì)。不要小看寬容的修辭意義，人們需要在恰當?shù)臅r候運用恰當?shù)男揶o。修辭運用不當，效果可能與目的相反。所有對違法犯罪的開脫都可以如此回應(yīng):你從不那么崇高，法律在你之上。社會需要法治思維，否則人們會被搞得茫然不知所措，處理具體的法律案件需要法治思維和法治方式，否則，法律就沒有法律話語權(quán)，社會就會失去公正、合法、合理的評判。

(二)法治思維應(yīng)變?yōu)槿粘Ｋ季S

我們注意到了一個詞的用法近些年發(fā)生了變化。從上個世紀80、90年代至今，法學(xué)家和法律人常用的詞匯是法律意識、法治意識，但在中共十八大以后，法律意識轉(zhuǎn)換為法律思維，法治意識、法治觀念等詞語被法治思維代替，法律手段被法治方式代替。這些詞匯的變化對一般公眾沒有太大的意義。因為“人們平時都為生活奔波勞累，相關(guān)概念與道理，并不那么容易掌握?！保?］但是人們注意到“假如群體因為政治動蕩，或信仰發(fā)生了變化，開始對某些詞語喚起的形象深感厭惡，而有些東西又實在沒有辦法改變，那么最好的辦法就是給這些詞換個說法，用新詞把大多數(shù)過去的制度重新包裝一遍。”［10］111因為它們的新鮮能有效地防止群眾產(chǎn)生反感，變得能夠被民眾接受，語詞可以激活群眾心目中的形象?！霸~語喚起的形象往往獨立于它們的意義。”［10］112因而不能輕視法律意識到法治思維、法律手段向法治方式的轉(zhuǎn)變，一旦這一詞匯成為日常語言的組成部分，它會產(chǎn)生神奇的力量。

“法治思維不只是法律知識的積累，也不只是價值取向的問題，它更是要在執(zhí)政實踐中體現(xiàn)為一種操作的可能性、技藝性和現(xiàn)實性。法律精神與法治理念不僅要成為官員的思維方式，而且要通過日常化的實踐來彰顯其價值。”［11］法治思維作為一個命題，實質(zhì)是要樹立法律的權(quán)威，尊重法律、服從法律，把法治變成內(nèi)心的信仰。［12］“前些年中國社會的治理都是圍繞著‘權(quán)力’進行的，法的直接性常常不突出?！保?3］因而“需要進一步確立法律的絕對權(quán)威，官成為法支配中國的杠桿。但樹立這個權(quán)威談何容易。一些人以為，這主要是官在阻撓法的暢行，但這樣的說法因為過于簡單而殘缺。中國的龐大人口中，官畢竟是少數(shù)。如果民風真變得尚法尊法，被法團團圍住的官豈能逃脫得了。中國官民對法其實都是將信將疑、若即若離的。”［13］對于法治的認識，多數(shù)人是從書本和媒體的報道中獲取的，不是來自執(zhí)法、司法生活的經(jīng)驗，因而人們?nèi)狈碜苑ㄖ紊畹男拍睢，F(xiàn)在很多法官的法律解釋(尤其是民法、商法、知識產(chǎn)權(quán)法和行政法這些舶來品)都是根據(jù)法律條款作出的，但是很多解釋結(jié)論面對傳統(tǒng)顯得軟弱無力，說服力和可接受性并不是很強。

對于當下難以接受的各種法律解釋，我們不必要感覺奇怪，因為，法官也沒有中國文化的根基。在經(jīng)歷了百年革命風潮以后，中國的法治和傳統(tǒng)文化之間出現(xiàn)了某種程度的斷裂。雖然職業(yè)法律人接受了來自于西方的法律與法治，但普通人對現(xiàn)代法律知識的完全接受還需要一個很長的過程。法治思維成為日常思維也需要更多的經(jīng)驗沉淀與積累。中國法治思維和法治方式的形成不僅需要普法教育，更需要一些讓人們能夠耳熟能詳?shù)牡湫团欣齺碇巍Ｖ挥挟斎藗兊姆ㄖ嗡季S成為日常思維組成部分的時候，法治建設(shè)才能順利進行。這當然不是說政府推進法治的作用不重要，而是說，法治目標的實現(xiàn)絕不是單純政府的事情，開明的政府可以推動法治，但是，單純的政府推動不可能把法治進行到底，因為法治的核心是限制政府的權(quán)力。公民的法治思維水平或者說法治思維能否轉(zhuǎn)變成日常思維，是法治能否進行到底的關(guān)鍵。公民不能老是保持那種抱怨的心態(tài)，總是寄希望于“天賦”法治，必須像接受革命一樣，接受法治原則，積極投身到法治事業(yè)中。人們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在的教育總想培養(yǎng)大師、跨世紀人才，但遍地還是庸才;總想提升道德，一會兒道德模范、一會兒道德標兵，但多年過去我們的道德總是在坡上不斷下滑。從法治的角度看，社會需要的不是每一個人都成為卓越法律人才，而是眾多的合格公民——那種具有法治思維水平和掌握法治方式的自由、權(quán)利的捍衛(wèi)者。法治社會需要合格的公民群體，認同法治方式是調(diào)整社會關(guān)系的主要手段。社會不能以權(quán)力為基礎(chǔ)，需要對多數(shù)人利益的關(guān)心，需要關(guān)注人性、民生的需求。以人為本優(yōu)于以權(quán)力為本。公眾擁有法治思維，接受法治方式是建設(shè)法治的心理基礎(chǔ)。

(三)法治思維與法治方式的運用，意味著文明管理的開始

法治通常是指法律制度得到合法、良好運用的一種狀態(tài)。［4］7包括:獨立、中立的司法;無罪推定;獲得公正、公開、及時的審判。誠信法治是文明的根基，文明的管理方式不能欺騙?！八_立了向所有人開放的、平等的透明程序?！保?］239無論法治建設(shè)的水平如何，我們很幸運地處在致力于法治建設(shè)的社會。在法治之下，權(quán)力是受限制的，每個人都應(yīng)該受到法律的制約。隨著法律體系的完善以及社會管理創(chuàng)新方式的實施，將出現(xiàn)大量社會組織，行政機關(guān)與社會組織共同管理社會的局面將會出現(xiàn)，國家權(quán)力機關(guān)對社會的管理之權(quán)會讓位于社會組織，這樣管理方式將出現(xiàn)平面化。在法治思維和法治方式之下，一些擁有權(quán)力的機關(guān)如法院等會趨于中立，法治對平等追求將更容易實現(xiàn)，權(quán)利面臨的壓力將會減少。傳統(tǒng)的對社會管理的模式是縱向的，行政權(quán)力力圖觸及社會的每一個角落，但每每出現(xiàn)力不從心，該管的沒管好，不該管的又管得太多，常常引起群眾對執(zhí)政黨和政府的不滿。法治思維和法治方式是一種趨于平等的思維方式，意味著要充分發(fā)揮社會組織的作用。

對社會調(diào)整來說，法治是全面的，要求政府、政黨、公民都必須接受法律的約束，但在政治上主要是約束權(quán)力的任意行使?！胺ㄖ芜@項既存原則的核心內(nèi)容，即在國家內(nèi)的所有人和機構(gòu)，無論是公共的還是私人的，都應(yīng)該受到法律的約束并享有法律的利益，而法律應(yīng)該是公開制定的，在制定后(原則上)生效，并且在法院公開執(zhí)行?！保?］55在國家治理的問題上，倡導(dǎo)法治思維和實施法治方式是政治意識形態(tài)的進步，是文明治理的開端，其前提是法律能夠排除干擾、獨立發(fā)揮作用。這意味著在法律之下，官民共享同一個思維路徑，主要運用法治來解決利益的沖突。這同時也意味著，需要改變“法律是統(tǒng)治者階級意志體現(xiàn)”的意識形態(tài)。法律不僅是統(tǒng)治階級的工具，而且也是公民捍衛(wèi)權(quán)利、自由以及政治參與的工具。我們應(yīng)該清理不利于法治建設(shè)的一些似是而非的概念。比如，再也不能用擴大統(tǒng)治階級的范圍方式，把管理的對象“美化”成社會的管理者，以緩解管理者與被管理者之間的關(guān)系。那是政治思維而不是法治思維。法治思維強調(diào)，一切權(quán)利如果不能個體化公民的權(quán)利，都是騙人的權(quán)利。很多政治、道德言辭雖然有智慧，但經(jīng)不起法治思維的推敲。在資產(chǎn)階級革命的時候出現(xiàn)了寬泛的人民概念，與人民民主相連，在邏輯上好像人民成了統(tǒng)治者。宣稱一切權(quán)力屬于人民，但這解決不了管理者只能是社會的少數(shù)人這樣的事實，所以人民主權(quán)僅僅是一種宣傳式的政治修辭。法律上的權(quán)利都應(yīng)該是能夠個體化的，否則根本就不可能用法治方式展開思維。在法治之中，公共權(quán)力和個人權(quán)利始終是分離的。法學(xué)概念中的公民與政治概念中人民屬于不同的范疇，公民只是權(quán)利的主人，公權(quán)力的擁有者才是社會的管理者。政治概念、道德概念和法律概念混合使用難以鑄造法治思維和法治方式的話語系統(tǒng)。

三、法治思維和法治方式的方法論途徑

無論是法治政府、法治國家，還是法治社會的實現(xiàn)都離不開法律方法。法律方法為法治實現(xiàn)開辟了思維路徑。法治思維和法治方式屬于法律方法的上位概念，法律方法是法治思維和法治方式的具體化，意義在于指明了治國理政的手段和路徑，提供更為具體的操作規(guī)則和技能。法治思維和法治方式作為一種治國理政的觀念，需要通過法律方法來具體化，需要在具體的語境中以規(guī)則、技術(shù)的方式作用于社會。法律人不僅需要有法治思維和法治方式，還需要運用法律方法提升解決實際問題的能力。法律方法重視規(guī)則、程序的作用發(fā)揮，強調(diào)規(guī)則、程序?qū)λ季S和行為的制約，尊重自由、平等、民主和秩序。從方法論的角度看，并不說掌握了法律知識就具備了法治思維，法治方式講究語境以及法律的運用技術(shù)。我們承認法治治理方式的單調(diào)性，但也承認法治方式運用的復(fù)雜性。在現(xiàn)實生活中不存在純粹的法治思維和法治方式，運用法治思維和法治方式解決問題是一種意識形態(tài)。因而，談?wù)摲ㄖ嗡季S和法治方式的方法論意義，必須結(jié)合具體的問題來談，否則就是一種純邏輯的言辭表達。

(一)改變權(quán)勢思維重視法律修辭方法

無論是官氣場中的權(quán)力話語，還是網(wǎng)絡(luò)媒體中的“暴力”語言，都不符合法治思維和法治方式的要求。我們需要認真研究法律修辭學(xué)，把法律作為修辭重構(gòu)思維方式。擺脫權(quán)勢文化的習氣。官員不要因為有了權(quán)勢就自以為是，法治思維和法治方式提醒人們要牢記法律，冷靜思考。其言辭不僅重視邏輯推敲，還應(yīng)該注意遣詞造句，更主要的是把謀篇布局設(shè)計好，注意語境因素，不能信口開河。雖然現(xiàn)在強調(diào)講真話、講實話，但如果從法治的角度審視很多官員和網(wǎng)絡(luò)媒體上的話語，就會感覺到問題不少。很多言辭，只是言者自己認定的真話和實話，很多表達帶有權(quán)力場中的傲慢與偏見。不假思索就表達，自有其真誠的一面，只要不違反法律和道德，講什么話都可以，這是言論自由。然而，把敢說自己想說的話、敢說難聽話等同于說真話，而自我認定所謂真話就是真理，這是專制方式的思想基礎(chǔ)。這樣的人如果掌握了權(quán)力，會給社會帶來更多的災(zāi)難。法治思維是一種建立在遵守法律和邏輯規(guī)則基礎(chǔ)上的論證思維，要求講話者要以理服人，不是以權(quán)勢壓人，更不是沒有底線的胡言亂語。要想說服人，要想人們接受你的觀點，就需要在法律修辭方面下些功夫。法治思維和法治方式包括法律修辭論證方法的恰當使用。

在網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)達的情況下，現(xiàn)在很多官員很謹慎，不敢說話，怕被人逮住借題發(fā)揮。其實，很多言論不是想法錯了，而是言辭表達不符合在特定語境中的法治要求。過去，官場中的權(quán)力氣場很重要，話語權(quán)總是掌握在官員手中，即使在氣場之外，人們也不敢說什么。然而，由于言論自由的不斷拓展，雖然權(quán)力氣場還在，但是話語權(quán)已經(jīng)受到挑戰(zhàn)，這說明時代在進步。大國發(fā)展需要承擔更多的責任與痛苦，是一種經(jīng)濟騰飛、民族復(fù)興和文明轉(zhuǎn)型的包容性發(fā)展。國家尚且如此，在社會轉(zhuǎn)型中官員更需要承擔更多的責任或者痛苦。

官員的法治思維水平和法治方式的能力需要整體提升。因為在奔向法治的社會轉(zhuǎn)型中，人們的民主意識、權(quán)利意識以及監(jiān)督意識有所增強。因而要求官員的法治思維水平應(yīng)該比公眾提升的更快一些。當然這不是說，現(xiàn)在媒體沒有問題。從整體上看，雖然現(xiàn)在媒體對法治的追求氣勢正旺，但個體的法治思維水平參差不齊。尤其是，網(wǎng)絡(luò)媒體需要運用法治進行規(guī)范。由網(wǎng)絡(luò)泄憤所發(fā)酵的仇富仇官式的輿論，表達的是一種對治理者反抗;“指向性的憤怒”代替了民主、法治的啟蒙。權(quán)利抑制下的思想市場激起了大眾的憤怒情緒。“‘敢于說’勝過了‘說得好’，大嗓門壓過了溫婉而有深度的聲音，娛樂化代替了深邃的思考，娛樂明星成為旗幟……本該千姿百態(tài)、觀點紛呈的政治討論，被情緒簡單化為兩個極端:權(quán)威和與之對立的批評，政治討論被簡單化，輿論被迫站隊，很難進行深刻的爭論。”［14］對這種現(xiàn)象的克服，需要法治思維和法治方式。只有法治思維和法治方式才能確定政治權(quán)利和社會權(quán)利的邊界。沒有這種邊界的設(shè)立，自由不可能得到充分保障，民主也難發(fā)揮作用。對自由的追求是民主的思想基礎(chǔ)，法治是自由、民主的保障。自由不是一種不受控制的狀態(tài)，繞過自由談民主會陷入無政府主義的泥沼?！皼]有自由的人的觀點，民主就變成強迫。”［14］27法治方式意味著向社會放權(quán)，還意味著還權(quán)于民，克服過度行政化的思維傾向和行為方式。

(二)需要尊重法律規(guī)則和程序，掌握理解、解釋和運用法律的方法

掌握法律方法是展開法治思維和實施法治方法的思想基礎(chǔ)。法治思維和法治方式的根本目標是在法律范圍內(nèi)找回公正。法律解釋是實現(xiàn)法治的基本方法。任何法律的運用都需要進行解釋。法律解釋主要是根據(jù)法律的解釋，但不能離開具體語境闡釋法律的意義?！胺ㄖ嗡季S的重心則是合法與非法的預(yù)判，即把合法當作思考問題的前提，其特點是重規(guī)則、重程序、其核心是對公平正義的追求和認同?！保?1］根據(jù)法律進行解釋排除了根據(jù)道德等其他規(guī)范的解釋。我們可以以道德為例展開分析。盡管道德在社會規(guī)范中占據(jù)制高點，但也不能離開法律強制推行。法律與道德盡管有很多重合之處，但法治方式管不了所有的道德問題，道德問題如果不能轉(zhuǎn)化為法律問題，只能用道德的方式處理。道德審判與法治思維使用的是不同的理性，在法治社會中道德思維不能代替法治思維。然而，整個社會的道德缺失也可能會使法治的運轉(zhuǎn)失靈。在缺少道德約束的情況下，任何法律都無法約束權(quán)力和資本。美國當前的金融危機實際上就是有些銀行家沒有國家概念、道德底線和社會責任所致。很多人想制定法律約束過度的金融投機，但是金融資本操作政府和議員，法律和政策很難出臺。這說明法治思維和法治方式也是存在缺陷的，因為法律自身不僅存在漏洞，而且還可能存在不公。而法治思維和法治方式要求法律必須清晰易懂，是可預(yù)測的;必須在技術(shù)上盡可能地排除自由裁量的行為。這就需要社會的精英階層掌握規(guī)則、程序以及理解、解釋和運用規(guī)則的方法。

其實不僅德治與法治的區(qū)分，政治與法治的區(qū)分也需要人們掌握法律解釋。只是需要對法律解釋方法準確定位。法律解釋的實質(zhì)不是創(chuàng)造法律，而是限制創(chuàng)造方法。在現(xiàn)階段，政治權(quán)力在社會中有明顯的優(yōu)勢，政治掛帥依然是很多人的意識形態(tài)。在法治國家能夠轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓡栴}的政治問題都需要用法治方式解決，但是在我國，很多法律問題上偏偏要講政治。法治思維和法治方式對人們的要求不是不講政治，而是要通過法治手段講政治。法治建設(shè)是我們目前最大的政治。對社會的治理可以德治、政治并行，但都必須遵守法律規(guī)則和程序，德治和政治進入法治的渠道是通過法律解釋方法。只是我們必須明確，不能把法律解釋變成泛化道德和政治的過程。從解釋技術(shù)上看，法律解釋難以避免創(chuàng)造，但不能離法律規(guī)范太遠，不能實施違反法律的過度解釋。法律解釋方法主要是為了限制創(chuàng)造而設(shè)置的方法。法律解釋主要是闡釋法律中已有的意義。這就需要在完善法律體系上做足文章。法治思維和法治方式不僅是對法律的尊重，還包括對法律解釋方法的嫻熟把握。在法治社會，法治方式的使用具有優(yōu)先性和排他性。“一旦人們決定，可以使用全部手段對抗惡魔，那么，他們的善就與他們本想摧毀的惡融為一體了?！保?］222盡管有人說，這是一種危險的誤判，但是如果為了解決糾紛、鏟除惡就可以使用所有手段，那就意味隨時可以放棄法治手段。法治思維和法治方式體現(xiàn)了機關(guān)與個人、個人與社會等等之間的相互關(guān)聯(lián)。但是，任何人都不得凌駕于法律之上;必須保護個人權(quán)利;國家權(quán)力應(yīng)該有一個清晰的界限。法治方法排斥專斷方式，法治思維排斥任意的思維，要求恰當?shù)厮痉?、?zhí)法，要求有品質(zhì)優(yōu)良，技術(shù)高超的法律人來理解和解釋法律的意義。

(三)在社會轉(zhuǎn)型中，價值衡量與法律論證方法將凸顯出新的活力

嚴格執(zhí)法、公正司法是法治方式的基本要求。但是嚴格不等于機械，公正需要衡量。在社會轉(zhuǎn)型期，需要認真對待價值衡量和法律論證方法。不然法治思維和法治方式可能會因為機械而陷入僵化。這一觀點在中國比較容易接受，在國外則需要充分論證。因為中國文化過于強調(diào)辯證法因素，這使得人們很容易接受具體問題具體分析的觀念，認同能動司法的法治意識形態(tài)。而能動司法在西方法治國家只是一種特殊處理案件的方法。比如，受移民潮影響，德國聯(lián)邦法憲法法院受理了好幾起“頭巾案”，判決結(jié)果差別很大，為了有效的說服都進行了細膩的論證。假如在我國，這種差異性的判決似乎不用強勢的論證，多數(shù)人就能接受。其中一起是這樣的，一位原籍土耳其的女售貨員出于宗教原因，不得不戴頭巾上班。雇主擔心，戴頭巾上班會引起顧客的反感，影響銷售，要解雇這位女士。官司打到憲法法院，法官作出判決，認為該女子的宗教自由和就業(yè)權(quán)利屬于公民的基本權(quán)利，比百貨公司的經(jīng)營權(quán)更為重要，百貨公司無權(quán)解雇該女士。而在另一起“頭巾案”中，德國聯(lián)邦法院則有不同的方式。公立學(xué)校的一名穆斯林女教師，因堅持上課時要戴頭巾被停職，女教師上訴到憲法法院，認為她的宗教自由被侵犯。聯(lián)邦法院法官做出判決，要求各州對此立法，以便在是否禁止戴頭巾有法可依，這實際上是駁回了女教師的訴求。從中透露的態(tài)度是，學(xué)校的教育活動應(yīng)該與宗教分離，尤其是公立學(xué)校，不可以在宗教上對學(xué)生進行影響或者進行傾向性教育。［15］運用訴訟程序到法院打官司解決糾紛是法治方式。但是法治方式需要法治思維。法治思維的核心在于確定案件中具體的法律是什么?在總體要求上法治思維就是根據(jù)法律的思維，在這兩個頭巾案中，各方都是根據(jù)法律的思考，法官也是根據(jù)法律來判斷，但得出的結(jié)論不一樣，這是因為法律之間存在的價值沖突、調(diào)整范圍的不同，許多的權(quán)利是重疊或沖突的。因而需要價值衡量和法律論證。

這意味著即使是根據(jù)法律的思考也存在價值選擇和論證的問題。處在社會轉(zhuǎn)型期的中國，許多價值觀還沒有定型，一些與社會主義市場經(jīng)濟和法治觀念不相適應(yīng)的老的價值還沒有完全退出制度或人們的意識形態(tài)。因而為了能夠與時俱進，同時保障法治的基本理念不至于丟失，就需要在實施法治思維和運用法治方式的時候，多一些權(quán)變的因素。只是需要注意，權(quán)衡、權(quán)變是對法律的靈活運用，這在學(xué)理上叫做法律能動主義，與之對應(yīng)的是法律謙抑主義或克制主義，克制主義是法治的本質(zhì)要求。法律能動主義只是實施法治的輔助手段。并且對這一輔助手段的運用必須是謹慎的，要進行充分的論證。社會轉(zhuǎn)型需要法律能動主義，要求在具體的情境下靈活地運用法律，但過于靈活就等于毀滅法治。在這種情況下，價值衡量的方法擔負的是把法律和社會融通吻合的任務(wù)，而法律論證則擔負的是維護法治實現(xiàn)的任務(wù)。這兩種方法在社會轉(zhuǎn)型期必定發(fā)揮著比嚴格依法辦事更艱巨的任務(wù)。一方面使法治適應(yīng)社會的發(fā)展變遷，另一方面還必須完成國家、政府和社會向法治的轉(zhuǎn)型。

總之，很多中國人對法治抱有期望，但在這種期望中情緒大于理性，沒有看到目前政治人、法律人存在的能力不足。我們還是擅長于用行政命令解決各種社會危機，運用法治思維和法治方式化解社會矛盾還處在理想的狀態(tài)。運用法治化解社會矛盾不僅與制度有關(guān)系，還與人們是否具有掌控法治方式的能力有關(guān)。如果沒有整個社會精英成員駕馭法治的能力，就試圖用法治方式約束權(quán)力，很可能會出現(xiàn)悲慘的情況。特別是在政府機關(guān)和社會組織的分野還不是很清楚的時候，貿(mào)然全面實施法治可能導(dǎo)致更混亂，出現(xiàn)打著法治旗幟的合法性危機。就目前來說，我們“缺少一個消費社會所需要的一整套社會制度，包括社會保障、醫(yī)療、教育和住房制度等?！保?］22雖然已經(jīng)宣布建立了社會主義法律體系，但與法治社會所要求的制度體系還有很大距離。但是，用法治思維和法治方式進行治理是管理者必須掌握和運用的基本方法。舍此，中國社會的轉(zhuǎn)型不可能實現(xiàn)。

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