許尚豪

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

證據(jù)的合法性具有多方面的含義，其中有一層重要甚至是核心的含義便是證據(jù)來源的合法性，也就是收集證據(jù)的方法、手段和程序的合法性。由這層含義的合法性，派生出一條著名的證據(jù)規(guī)則，此即:非法證據(jù)排除規(guī)則。［1］最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》即是以收集證據(jù)方法的違法性來界定非法證據(jù)并予以排除的，第68條規(guī)定:“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。”該規(guī)定確定了判斷非法證據(jù)的兩個行為標(biāo)準(zhǔn)，即侵犯他人合法權(quán)益與違反法律禁止性規(guī)定。但此標(biāo)準(zhǔn)僅集中于對“行為”的法律評價，過于狹窄嚴(yán)格，且無例外規(guī)定，在維護(hù)所謂的取證行為合法性的同時，造成大量證據(jù)處于“非法”地位而被排除，違背“非法證據(jù)排除規(guī)則”的原始目的及法理要求，損害實體公正。因此，有必要在“行為”的法律評價之外，引入一定的行為外實體因素對證據(jù)的“非法”性進(jìn)行矯正，適當(dāng)縮小“非法”及“排除”的證據(jù)范圍，將部分具有實體正當(dāng)性的證據(jù)合法化，更好地平衡程序與實體關(guān)系。

一、證據(jù)的“非法”視角解析

因取證行為非法而導(dǎo)致的非法證據(jù)概念，是伴隨著證據(jù)排除規(guī)則而進(jìn)入到法律體系中來的。在證據(jù)排除規(guī)則出現(xiàn)在法律領(lǐng)域之前，證據(jù)并不涉及合法與非法的問題。只要是與案件事實有關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料，均是案件的證據(jù)，在這種情況下，并不存在證據(jù)的非法觀念?？偟膩碚f，有相關(guān)性的證據(jù)無論來自何處都可以被采納，但如果它是如此的不可靠，經(jīng)至于沒有了相關(guān)性，那就要排除。［2］其實，對于此類的證據(jù)，即使不排除，亦會因為其可靠性較低，在證明過程中證據(jù)力較小，失去其基本的證明價值。非法證據(jù)排除規(guī)則的主要理論依據(jù)在于不正當(dāng)獲取方式所玷污的證據(jù)會降低證據(jù)的可靠性，直到第二次世界大戰(zhàn)之后，為了保護(hù)與事實認(rèn)定準(zhǔn)確性無關(guān)的諸多價值而排除相關(guān)證據(jù)——即便具有證據(jù)價值——的觀點才開始推廣，［3］18因為，所有的裁判——不管其目的是什么——均位于社會活動的范圍內(nèi)，在此范圍內(nèi)，追求真實的價值不能被視作最為重要，因為它們并非是社會活動的唯一目標(biāo)。在確定任何一種法律程序的期望值時，均涉及到一個微妙的平衡過程;我們不能確定絕對的的目標(biāo)，而只能不太準(zhǔn)確地去感覺已被我們考慮的各種價值的相對份量。假定現(xiàn)在揭露事實真相的價值在各種訴訟中均是相等的，如果某些訴訟較其他訴訟而言有必要更為看重那些會限制真相之探求的價值目標(biāo)，那么這些訴訟就會據(jù)此相對輕視事實認(rèn)定的確定性。［3］18從這個意義上講，在事實的發(fā)現(xiàn)方面，非法證據(jù)排除規(guī)則并非形式主義的、學(xué)究氣的方法論，而是有意識地支付一定的代價，而這代價正是自由社會為保護(hù)重要的價值準(zhǔn)則和自由所愿意付出的。［4］由此，證據(jù)就需要接受各種價值與利益的衡量，從而根據(jù)社會的趨向進(jìn)行取舍，而那些本來并不影響證據(jù)可靠性的取證行為，則因為法律對行為的評價，進(jìn)而影響了法律對于證據(jù)本身的評價，使得證據(jù)本身有了合法與非法之說。從另外一個角度來講，也可能是為了體現(xiàn)排除程序的正當(dāng)性，需要將某些證據(jù)定為非法，畢竟以證據(jù)非法的名義而排除證據(jù)的作法，比起出于特定的利益需要而將證據(jù)排除的作法，更具有形式上的正當(dāng)性及理論上的說服力，因為前者是證據(jù)本身的原因，而后者則是將證據(jù)當(dāng)作了實現(xiàn)特定目的的炮灰;但證據(jù)自身的客觀性質(zhì)決定了其難以成為法律的直接評價對象，所以，如果要將證據(jù)定為非法，就只能從取證行為入手，將取證行為與證據(jù)捆綁起來進(jìn)行法律評價，將行為的是否合法看作證據(jù)的是否合法的前提性條件，這實際上偏離了證據(jù)的基本關(guān)鍵人物與核心價值。

當(dāng)然，從社會生活的層面來講，每個人都有權(quán)生活在合法的環(huán)境中，自己遵紀(jì)守法，同時亦不受他人的非法行為所影響。如果他人的非法行為影響了自己，除了得到補(bǔ)償之外，還應(yīng)當(dāng)消除非法所帶來的不良后果，剝奪不法當(dāng)事人的所得利益。否則，就可能會變相地鼓勵當(dāng)事人向惡或違法，訴訟程序顯然不應(yīng)如此，因而就需要將非法得來的證據(jù)予以排除，消除非法行為的積極意義，從而避免當(dāng)事人為事實發(fā)現(xiàn)而不擇手段;同時，這樣的作法也可以強(qiáng)化當(dāng)事人在事實認(rèn)定方面的責(zé)任——由公平解決爭端的本質(zhì)賦予的——使得當(dāng)事人意識到有必要在他們相互間的程序中確保公平，在某些情況下，重心必須從認(rèn)識問題轉(zhuǎn)向?qū)Ξ?dāng)事人遵守解決糾紛之公平法律規(guī)則的關(guān)注上來。［3］18不過，此種意義上的非法證據(jù)排除與前述的非法證據(jù)排除的邏輯關(guān)系有所不同，前述之非法有法律出于特定目的而特意將某些取證方法得來的證據(jù)犧牲為非法之考慮，而此處的證據(jù)之非法則無特意安排，其主要是為了平衡當(dāng)事人之間的利益格局。因此，如果不良后果本來就是受侵犯當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的，那么，對于當(dāng)事人而言，采用證據(jù)的后果并沒有給受侵害方帶來不當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)性損失，反之，如果排除了證據(jù)，則使受侵害方當(dāng)事人獲得不應(yīng)當(dāng)獲取的實質(zhì)利益。從這個角度來講，過于強(qiáng)調(diào)將證據(jù)的合法性建立于取證行為的合法性基礎(chǔ)之上，有時就會損害當(dāng)事人的正當(dāng)利益，顯得蠻橫和不合時宜。還應(yīng)當(dāng)看到，證據(jù)不僅僅是事實發(fā)現(xiàn)問題，還關(guān)涉到訴訟程序的正義問題，而排除證據(jù)往往就是以程序正義的名義否定實質(zhì)正義，如果存在其他補(bǔ)償方法的情況下，一味將此類證據(jù)定位于非法而予以排除，以實質(zhì)正義為代價而實現(xiàn)的所謂程序正義，絕非完美的正義，進(jìn)而必然損害程序正義的正當(dāng)性。

所以，證據(jù)的非法有其特定的視角和基礎(chǔ)，對于證據(jù)非法的法律界定，實質(zhì)上并不涉及證據(jù)本身的證明品性及能力等，主要是指取證行為是否合法，在具體的法律規(guī)定上通常表現(xiàn)為兩個標(biāo)準(zhǔn)，一是違背法律的禁止性規(guī)定，二是侵犯他人合法權(quán)益。我國的非法證據(jù)排除規(guī)則即采用了此標(biāo)準(zhǔn)。但應(yīng)當(dāng)看到，民事訴訟一般只涉及普通民事主體之間的糾紛，在特定情況下，即使違反了基本法律的某些禁止性規(guī)定進(jìn)行取證，也不能一律認(rèn)定成非法證據(jù)，因為有些法律的禁止性規(guī)定有其特定的目的和適用領(lǐng)域，民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的取證行為即便不符合其規(guī)定，亦不必然與之形成沖突。同樣，侵犯他人合法權(quán)益的取證行為，雖然侵權(quán)，但并不必然符合“非法證據(jù)排除規(guī)則”對非法性的法理要求，實際上，除非對方配合和運用司法強(qiáng)制力，當(dāng)事人自主取證行為往往會侵犯不愿意提供證據(jù)之人的某些權(quán)益，如果將侵權(quán)一律界定為非法，那么，合法證據(jù)的生存空間將極為有限。此外，在某些特定的情況下，個別行為即使侵犯了他人的合法權(quán)益，但根據(jù)當(dāng)事人之間的交往習(xí)慣、生活方式、行為發(fā)生的領(lǐng)域等因素，綜合考量，除去取證這個單一行為外，如果在取證之外或案件之外采取的相同或類似行為，并不被認(rèn)為是非法行為，那么，就應(yīng)當(dāng)以同樣的標(biāo)準(zhǔn)來界定取證行為，不能視作非法而將證據(jù)予以排除。否則，就與本來的生活秩序相違背，造成社會交往的混亂。如在婚姻家庭領(lǐng)域內(nèi)，對夫妻、情人之間的隱私認(rèn)定，就不能等同于通常的社會標(biāo)準(zhǔn)等。

可以說，證據(jù)非法性的兩個標(biāo)準(zhǔn)，缺乏對程序與實體的綜合考量，片面強(qiáng)調(diào)程序正義，基本上將對取證行為法律評價等同于對證據(jù)的法律評價，而沒有考慮證據(jù)本身的實體獨立性，使得大量本可以采用的證據(jù)成為非法證據(jù)，嚴(yán)重減損了實質(zhì)正義，程序本身的正義性亦因之而失色。故有必要在對“行為”進(jìn)行形式上的法律評價之外，引入一定的行為外因素主要是證據(jù)本身實體正當(dāng)性因素，對兩個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行矯正，盡可能地在堅守程序的合法性的同時，不影響實體結(jié)果的正當(dāng)性。

二、“非法”變“合法”的標(biāo)準(zhǔn)選擇

嚴(yán)格意義上講，證據(jù)與取證行為分屬不同的話語體系，通過何種方式取證對于證據(jù)與所要證明事實之間的關(guān)系，并無實質(zhì)影響，行為的非法與證據(jù)無關(guān)。如果僅僅為了抑制非法收集證據(jù)的行為而將證據(jù)非法化，很容易造成法院發(fā)現(xiàn)案件真相的訴訟目的受損，不利于實現(xiàn)實體公正，長期下去，程序公正亦必定受損。既然社會出于特定的目的，將取證行為非法界定為證據(jù)的非法并進(jìn)行排除，那么，在考量具體取證行為是否為非法時，就不能僅僅局限于行為本身的形式上的法律評價，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會設(shè)置非法證據(jù)排除規(guī)則的綜合價值體系進(jìn)行評判。同樣是殺人，無故殺人就是犯罪，正當(dāng)防衛(wèi)殺人即為合理。證據(jù)的存在價值主要在于其對于事實的證明方面，考量證據(jù)應(yīng)當(dāng)以此為首要標(biāo)準(zhǔn)。如果取證行為嚴(yán)重減損積極的社會價值觀念，證據(jù)之采用所帶來的結(jié)果正義性完全被取證行為的非正義性所抵銷，那么，排除證據(jù)自然具有積極效果，反之，則會帶來消極效果。我國目前的立法，給證據(jù)是否合法設(shè)定了過于嚴(yán)格的形式標(biāo)準(zhǔn)，程序淹沒了實體，有必要進(jìn)行矯正，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實體正當(dāng)性對取證行為是否合法，作出較為寬松的解讀，使大量的證據(jù)從法律規(guī)定的非法狀態(tài)中解脫出來，不再受非證據(jù)排除規(guī)則所約束。

(一)利益衡量:證據(jù)合法“質(zhì)”的標(biāo)準(zhǔn)

所謂利益衡量，就是當(dāng)多個利益出現(xiàn)沖突時，所采取的一種解決辦法，即通過衡量各種利益的重要程度，綜合進(jìn)行取舍，從而作出決定。在非法證據(jù)認(rèn)定過程中，有必要引入利益衡量的方法，將之具體運用到取證的場合，將取證行為所要保護(hù)的合法權(quán)益，與取證行為造成對方當(dāng)事人或第三人合法權(quán)益的損害進(jìn)行對照比較;將非法所帶來的“不利影響”與證明案件事實的“有效價值”之間進(jìn)行比較;將行為的嚴(yán)重程度、案件的重要程度、證據(jù)的重要程度進(jìn)行對照，將所取得的證據(jù)放在整個社會的價值體系中綜合衡量，保證社會利益的最大化，以確定哪一種權(quán)益更值得優(yōu)先保護(hù)，［5］以此決定取證行為究竟屬于正當(dāng)還是非法，進(jìn)而決定證據(jù)是否必須在訴訟程序中予以排除。

證據(jù)的采用是一個系統(tǒng)過程，作為其中一個部分的取證行為是否合法，不應(yīng)當(dāng)成為證據(jù)是否合法的標(biāo)志。證據(jù)是否合法應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)本身的價值體系綜合判斷。通常來說，證據(jù)能否證明案件事實，與證據(jù)的可靠性相關(guān)，而與是否非法取得無關(guān)。非法證據(jù)之所以需要被排除，主要是因為取得證據(jù)的非法性影響了證據(jù)的可靠性，證據(jù)是因為不可靠而非“非法”被排除的。因此，在判定是否采用證據(jù)之時，應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注證據(jù)的可靠性而非合法性。從這個意義上講，取證行為是否非法不應(yīng)當(dāng)成為證據(jù)排除的首選因素。如果一個證據(jù)是可靠的，那么，就說明這個證據(jù)具有實質(zhì)上的正當(dāng)性，在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件的性質(zhì)、當(dāng)事人取證的途徑、方法、難度、對方配合程度、社會所給予的取證空間、該證據(jù)對于正確認(rèn)定案件事實的重要程度，以及取證行為給被取證方造成的損害等各種因素，［6］進(jìn)行利益衡量，判斷取證行為是否具備充分的正當(dāng)性。如果取證行為正當(dāng)性充分，那么，雖然有行為“違法”的外觀瑕疵，仍然可以不認(rèn)定為非法證據(jù)，使法院的裁判建立在使用合法證據(jù)的基礎(chǔ)之上，給予訴訟程序以更多的正當(dāng)性。

當(dāng)然，從理論上講，通過非法證據(jù)排除規(guī)則的例外，亦可以使非法證據(jù)得以采用，正如有些學(xué)者所言的那樣，“雖然具有違法性，但結(jié)合案件中的各種因素予以綜合權(quán)衡，如果得出的結(jié)論是舍去該項證據(jù)的弊端或負(fù)面效應(yīng)更大于采用該證據(jù)的不利影響，則可以采納該非法證據(jù)”。［6］這種作法，雖然不影響案件的實體結(jié)果，但應(yīng)當(dāng)看到，在這種情況下，證據(jù)雖然最終被采納，但其畢竟披著非法的外衣，法院依據(jù)非法證據(jù)進(jìn)行裁決，與法院公正的司法形象并不相符。而且，這種程序上先抑后揚(yáng)、先否定后肯定的作法，不僅顯得程序前后不一、自相矛盾，且易于授人以攻擊程序正當(dāng)性的口實。與其采用這種“自己挖坑自己填”的被動地應(yīng)付模式，不如直接給予那些不予排除的非法證據(jù)以程序補(bǔ)救機(jī)會，消除其非法性，提升其正當(dāng)性，使其成為訴訟程序上的合法證據(jù)。同時，直接將非法證據(jù)轉(zhuǎn)為合法證據(jù)的方式，比起復(fù)雜的“非法——排除——例外”的非法證據(jù)排除例外規(guī)則，更為簡潔、明了，且易于理解和操作，亦更為契合我國的司法實踐現(xiàn)狀。從另外一個角度來講，既然最后的結(jié)局均是證據(jù)被采納，說明證據(jù)本身具有相當(dāng)?shù)恼?dāng)性，那么，在法律上給予此種證據(jù)以合法的身份，比起通過排除規(guī)則的例外性規(guī)定，使非法證據(jù)得以適用，更加符合司法的正義性要求。

(二)刑事犯罪:行為非法“量”的標(biāo)準(zhǔn)

由于刑事訴訟與民事訴訟所調(diào)整的社會關(guān)系不同，使得二者在立法理念、訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟中當(dāng)事人的地位以及糾錯成本等方面存在著明顯差異，這些差異決定了兩種訴訟程序設(shè)置非法證據(jù)排除規(guī)則的理念有所不同。在刑事訴訟中，“作為一種程序性制裁措施，排除規(guī)則被賦予抑制警察程序性違法之使命;作為一種權(quán)利救濟(jì)手段，排除規(guī)則被用作維護(hù)被告人權(quán)利的程序保障?！保?］而在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人是地位平等的民事主體，不存在刑事訴訟中控辯雙方力量對比懸殊的情況，更不存在公權(quán)侵犯私權(quán)的擔(dān)憂，建立非法證據(jù)排除規(guī)則主要是為了抑制當(dāng)事人非法取證的行為，從而體現(xiàn)程序的合法性以及對程序正義的尊重。正是因為在刑事訴訟和民事訴訟中設(shè)置非法證據(jù)排除規(guī)則的理念存在差異，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，在刑事訴訟和民事訴訟中對非法證據(jù)排除規(guī)則都是區(qū)別對待的。對于刑事訴訟中的取證行為，一般從嚴(yán)掌握;而在民事訴訟中，則對取證行為持寬容態(tài)度，絕大多數(shù)國家的立法并未直接規(guī)定民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則。

在刑事領(lǐng)域，證據(jù)的非法主要是指公權(quán)力在取證過程中存在非法行為。由于公權(quán)機(jī)關(guān)的特殊性，決定的其行為具有明確的法律界限，超出范圍，即為非法。但在民事領(lǐng)域，法無禁止皆為自由，非法應(yīng)當(dāng)是法律對于民眾行為一個較為嚴(yán)重的負(fù)面評價，普通民眾之間的交往，雖然可能會發(fā)生侵權(quán)行為，但并不能一律稱之為非法。如果僅僅從行為是否符合法律的積極要求而言，民事違法的標(biāo)準(zhǔn)極低，在這種情況下，如果單純地以普通違法或侵害他人權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)而否定證據(jù)的合法性，將會使大量的民事證據(jù)陷入到非法泥潭。所以，認(rèn)定證據(jù)非法時，應(yīng)當(dāng)考量行為的危害程度，只有達(dá)到一定的程度，證據(jù)方可被認(rèn)定非法，進(jìn)而適用非法證據(jù)排除規(guī)則，否則，就是合法正當(dāng)?shù)淖C據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為取證行為的違法性必須達(dá)到“重大非法”或“嚴(yán)重違法”的程度，才可認(rèn)定證據(jù)非法，換句話說，如果當(dāng)事人的取證過程中僅涉及輕微的非法因素，［6］或僅僅是普通的民事侵權(quán)如合同違約等，則證據(jù)不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為非法證據(jù)。但是，“重大非法”或“嚴(yán)重違法”的表述較為抽象，司法實踐中亦難把握。為便于操作，應(yīng)當(dāng)將取證行為是否屬于“刑事犯罪”，界定為證據(jù)是否合法的限度標(biāo)，具體來說，就是看行為是否被法院判定有罪。如果取證行為達(dá)到了犯罪的違法程度，行為人因之而被判有罪，那么，證據(jù)即為非法，否則，就是合法的證據(jù)。

當(dāng)然，如果將通過犯罪行為取得的證據(jù)，一律認(rèn)定為非法予以排除，亦有不當(dāng)之處，因為，當(dāng)事人已經(jīng)為其非法行為承擔(dān)了刑事制裁，如果再排除證據(jù)的適用，過于嚴(yán)厲，而且，既然當(dāng)事人寧愿承擔(dān)刑事責(zé)任亦要非法取證，從一個側(cè)面反應(yīng)了取證的困難，這個困難度顯然是社會或?qū)Ψ疆?dāng)事人造成的，如果讓取證人承擔(dān)全部責(zé)任，并不公平。因此，在具體的操作環(huán)節(jié)方面，仍要進(jìn)行具體的考量。

(三)特事特辦:特定案件的特殊標(biāo)準(zhǔn)

在特定案件中，不能機(jī)械地以單一的行為來判斷是否為非法，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的特殊情況、雙方當(dāng)事人身份關(guān)系甚至社會的認(rèn)可度等具體情況來評價取證行為。比如，在涉及隱私權(quán)的取證案件中，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人之間的關(guān)系來判斷是否侵犯了隱私權(quán)，兩個不認(rèn)識的人之間的偷拍行為，就可能侵犯隱私權(quán)，但長期非法同居的男女之間的同居偷拍，則很難稱得上侵犯隱私，即使侵犯了隱私權(quán)，但這種隱私權(quán)有無保護(hù)的必要亦值得商討。因此，在判斷行為是否非法時，不能一味地適用單一的形式標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)在具體的案件中靈活掌握，根據(jù)案件的特殊情況，綜合判斷。

(四)自由裁量:法官的裁決標(biāo)準(zhǔn)

法官是案件的裁判者，從某種意義上講，其直接決定了案件的價值取向。因此，應(yīng)當(dāng)賦予法官以一定的自由裁量權(quán)，允許法官根據(jù)案件的具體審理情況、當(dāng)事人的狀況、取證的難度及必要性等相關(guān)因素，對當(dāng)事人的具體取證行為，綜合進(jìn)行審查判斷，系統(tǒng)評價價值目標(biāo)，做出是否屬于非法取證的認(rèn)定，從而在司法實踐層面，給取證行為以符合實際的、適當(dāng)?shù)姆稍u價。須重點強(qiáng)調(diào)一點，那就是此處的法官自由裁量，應(yīng)當(dāng)可以否定法律的強(qiáng)行規(guī)定，也就是說即便法律規(guī)定的某種行為所取的證據(jù)為“非法”或“合法”，如果法官認(rèn)為此項法律規(guī)定不適宜運用到本案的，法官有權(quán)突破法律規(guī)定，根據(jù)案情自由裁決。同樣，自由裁量亦應(yīng)當(dāng)堅持寬松的原則，盡量使證據(jù)處于合法的狀態(tài)。

三、行為非法性的程序補(bǔ)救及規(guī)則完善

雖然將證據(jù)本身是否合法與取證行為是否合法分離，可以將大量原本屬于非法的證據(jù)轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄗC據(jù)，但從法律層面來講，那些違犯法律規(guī)定的取證行為的“違法”性并不會發(fā)生變化。如果取證行為侵犯了他人合法權(quán)益或是違背了法律的禁止性規(guī)定，那么，在非法取得的證據(jù)“合法化”并得到采用的同時，亦應(yīng)當(dāng)對行為的非法性作出回應(yīng)，否則，就難言程序的正當(dāng)性。

(一)制裁與補(bǔ)償

采用非法取得的證據(jù)，客觀上具有縱容非法行為并激勵非法行為的趨向。為避免產(chǎn)生過大的負(fù)面價值，法律必須對非法行為進(jìn)行一定的制裁。許多國家的法律都規(guī)定，被取證方可以通過另外的訴訟程序要求取證方承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任或刑事責(zé)任。對當(dāng)事人非法取證行為，追究法律責(zé)任的做法本身，就可以對這種非法取證的行為起到有效的威懾作用。［8］如果非法行為僅僅是危害了國家的法律秩序，對行為人進(jìn)行法律上的制裁就足以體現(xiàn)正當(dāng)性。如果非法行為侵害了對方當(dāng)事人或者第三方的合法權(quán)益，就不能單純給予行為人以法律制裁，還需要讓非法行為人賠償受害人損失，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，消除非法行為的負(fù)面效應(yīng)。如果僅僅對非法行為進(jìn)行法律制裁而不對受害方的利益損失進(jìn)行補(bǔ)償，那么讓受害方既承受利益損失，又承擔(dān)證據(jù)的不利后果，顯然有失公平。

從某種意義上講，對非法行為進(jìn)行法律制裁并對受害方進(jìn)行補(bǔ)償，是將非法行為取得的“非法”證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)的道義基礎(chǔ)，亦是將對行為的法律評價與對證據(jù)的法律評價進(jìn)行分離的正當(dāng)性基礎(chǔ)。如果沒有對非法行為人的法律制裁與對受害人的損失補(bǔ)償，非法取證行為的負(fù)面法律后果，就只能通過排除證據(jù)來矯正了。就非法行為人而言，將證據(jù)定為非法而排除，其承擔(dān)了不利后果;對非法行為進(jìn)行法律制裁并對受害方進(jìn)行補(bǔ)償，其同樣承擔(dān)了不利的后果，如果兩個不利后果基本相當(dāng)，將證據(jù)從非法狀態(tài)轉(zhuǎn)化為合法狀態(tài)，實際上并沒有增加非法行為人的利益。從這個角度來講，將非法獲取的證據(jù)合法化并不僅僅是一個法律評價問題，還是一個利益補(bǔ)償問題。如果制裁及利益補(bǔ)償機(jī)制合理、充分，將所有的非法獲取的證據(jù)合法化，亦不會產(chǎn)生太大的問題。

(二)減少取證方法的限制

當(dāng)事人在訴訟中承擔(dān)證明責(zé)任，為了達(dá)到勝訴的目的，勢必會千方百計地收集對自己有利的證據(jù)，甚至不惜使用違法手段。社會生活方式的改變以及科技的迅速發(fā)展，收集證據(jù)的方法和措施亦發(fā)生了很大的變化。鑒于此，法律應(yīng)當(dāng)減少對取證方法的限制，規(guī)定盡可能多的取證方式，當(dāng)事人可以根據(jù)需要自主決定采取何種方式進(jìn)行取證。只要從法律層面放開對收集證據(jù)的不必要的限制，自然就降低了當(dāng)事人違法的可能性，非法取證的數(shù)量就會隨之減少，可以使原來受制于行為非法性的一些證據(jù)，擺脫出身瑕疵，最大程度地實現(xiàn)程序公正與實體公正的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，提高訴訟程序的可信性和可接受度。

同時，還應(yīng)當(dāng)看到，隨著科技的發(fā)展，生活中保存證據(jù)、收取證據(jù)的形式亦日益多樣化，法律應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這種變化，將各種新形式的證據(jù)手段予以認(rèn)可，避免因法律與社會的脫節(jié)而人為造成“不該違法的違法”。比如手機(jī)拍照、微信等現(xiàn)代交流信息方式，使得很多原來被視為侵權(quán)甚至是犯罪的方式，已被今日社會所廣泛接受。

(三)私力取證的公權(quán)化

盡管《民事訴訟法》賦予了當(dāng)事人調(diào)查取證的權(quán)利，但沒有規(guī)定相應(yīng)的保障措施。在司法實踐中，由于私權(quán)的效力有限，當(dāng)事人向有關(guān)單位或個人調(diào)查取證時，往往得不到配合。當(dāng)事人之所以謀求通過非法手段收集證據(jù)，其原因之一就是通過正當(dāng)程序難以收集到所需證據(jù)。因此，需要將當(dāng)事人的調(diào)查取證權(quán)給予法律上的強(qiáng)化，其中，既需要法律放寬對取證的限制，亦需要公權(quán)對于私力取證的支持，在特定情況下，賦予私力取證以公權(quán)效力。法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，訴訟中的當(dāng)事人，如遇到取證障礙，可以向法院申請證據(jù)調(diào)查令，只要當(dāng)事人有證據(jù)調(diào)查令，就具有與公權(quán)機(jī)關(guān)相同的證據(jù)調(diào)查權(quán)，如遇阻礙，則阻礙行為屬于違反公務(wù)的嚴(yán)重違法行為，確保當(dāng)事人通過正當(dāng)程序收集到所需證據(jù)，從而減少利用非法手段收集證據(jù)的可能性。

(四)列舉必須排除的非法行為

只要非法取證行為的預(yù)期利益大于違法成本，非法取證行為就必然存在，規(guī)定當(dāng)事人收集證據(jù)的多樣化手段以及相應(yīng)的保障措施，會在一定程度上減少采取非法手段收集證據(jù)的行為，但卻不足以徹底切斷非法收集證據(jù)的路徑。由于證據(jù)排除必然導(dǎo)致當(dāng)事人的實體損失，法律在規(guī)定積極取證行為的同時，亦應(yīng)當(dāng)明確列舉必須禁止的取證行為，從“正”、“反”兩個方面為當(dāng)事人提供取證方式的指導(dǎo)，讓當(dāng)事人在取證之時，就明白自己行為的法律評價，避免取證程序的浪費及程序紛爭，提高非法證據(jù)排除規(guī)則的社會接受度。從另外一個角度講，非法證據(jù)的認(rèn)定及排除，不僅涉及到法律對于當(dāng)事人行為的評價，而且還涉及到對當(dāng)事人實體權(quán)益的處置，法律對此的規(guī)定理應(yīng)公開、具體、明確，為全社會提供一個可供參考的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

［1］湯維建.民事證據(jù)立法的理論立場［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2008:213.

［2］［英］詹妮·麥克埃文.現(xiàn)代證據(jù)法與對抗式程序［M］.蔡巍，譯.北京:法律出版社，2006:268.

［3］［美］米爾建·R·達(dá)馬斯卡.漂移的證據(jù)法［M］.李學(xué)軍，等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.

［4］［意］莫諾·卡偑萊蒂.當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴權(quán)［M］.徐昕，譯，北京:法律出版社，2000:57.

［5］李浩.民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則探析［J］.法學(xué)評論，2002，(6).

［6］湯維建.民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則芻議［J］.法學(xué)，2004，(5).

［7］陳瑞華.非法證據(jù)排除規(guī)則的理論反思［J］.法律適用，2006，(6).

［8］陳桂明，紀(jì)格非.民事訴訟證據(jù)合法性的重新解讀［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2005，(2).