謝小劍

(江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌330032)

在刑事訴訟中，一些特殊證據(jù)信息的泄露可能會給訴訟參與人或國家安全帶來非常大的威脅，需要特別保密，可將之稱為“涉密證據(jù)”。對于涉密證據(jù)，一直存在保密需要、法官查證權(quán)與保障質(zhì)證權(quán)之間的沖突。2012年新《刑事訴訟法》增加了技術(shù)偵查措施，線人、技術(shù)偵查手段的質(zhì)證難題正式進入刑事訴訟法的規(guī)范視野。同時，為了實現(xiàn)保密需要，新法又增加了隱蔽作證、庭外查證等新的證明方式。涉密證據(jù)的質(zhì)證成為亟待規(guī)范的新問題，有待理論與實踐的反思與完善。

一、刑事訴訟法中涉密證據(jù)及其質(zhì)證難題

(一)涉密證據(jù)的種類

其一，部分證人、被害人的身份信息。證人、被害人往往是指控犯罪的重要證據(jù)載體，對被告人而言是關(guān)涉人身自由的嚴(yán)重威脅。在被告人擁有強大力量的情況下，其可能實施迫害證人、被害人的行為。如果在訴訟中暴露了證人、被害人的姓名、工作單位、相貌等身份信息，可能給證人、被害人及其近親屬的人身安全帶來嚴(yán)重的威脅。因此，在訴訟中需要對其身份信息予以保密，在質(zhì)證時應(yīng)當(dāng)避免提及其個人身份信息。

其二，國家秘密。有一些案件的證據(jù)屬于國家秘密，例如非法持有國家絕密、機密的犯罪。非法持有的物品是否屬于國家絕密、機密，成為訴訟中重要的證明對象。在訴訟過程中，該絕密、機密物品如果與其他普通證據(jù)一樣在法庭上質(zhì)證，則可能導(dǎo)致該國家秘密的進一步擴散，引起更嚴(yán)重的泄密問題，給國家安全帶來隱患。因此，需要在訴訟中采取相應(yīng)的保密措施。

其三，線人、臥底以及民間合作者的身份信息。喬裝偵查在偵破有組織犯罪、毒品犯罪等犯罪中發(fā)揮著不可替代的作用。然而，線人等“相關(guān)人員”必為犯罪者所仇恨，一旦被告人、犯罪組織獲知線人、臥底身份之后，必然會危及“相關(guān)人員”的人身安全。由于職業(yè)風(fēng)險太大，有報道稱線人職業(yè)是在“刀尖槍口下”生活。［1］而一旦線人身份暴露也會給毒品等犯罪的偵查線人制度造成嚴(yán)重?fù)p害，從而削弱對特定犯罪的打擊力度。

故而，喬裝偵查作為一項特殊偵查手段，隱蔽性是其最顯著的特征，保護“相關(guān)人員”身份信息是為了防止其因為作證而遭到報復(fù)，維護對特定犯罪的打擊力度。以線人制度為例，對線人身份的保密主要表現(xiàn)為兩個內(nèi)容的保密:“提供證據(jù)者為線人”以及“該線人的真實身份”。對于前者，犯罪組織一旦獲知有線人、臥底之后，犯罪組織的內(nèi)部調(diào)查、懲罰足以對相關(guān)人員的人身安全構(gòu)成致命威脅。因此，一些案件中，線人可能愿意以其真實身份出庭作證，但是需要對其系“線人”這一事實保密。一般而言，根據(jù)臥底、線人獲得的書證、證言等證據(jù)內(nèi)容，并不必然與線人身份等保密事項直接關(guān)聯(lián)，線人身份是國家保密的內(nèi)容，而線人證言并不是保密的內(nèi)容。但問題在于，一些證言本身可能揭露線人的身份，此時甚至需要對線人證言采取一定的保密措施。同時，即使被告人知悉了提供證據(jù)系線人所為，仍需要保護該線人的真實身份，以避免其遭到打擊報復(fù)。

其四，技術(shù)偵查的具體方法。在《刑事訴訟法》修改之前，使用技術(shù)偵查本身也屬于保密的對象，修改后的新法明確了技術(shù)偵查的具體方法也是保密對象。由于技術(shù)偵查方法的暴露會導(dǎo)致技術(shù)偵查的失靈，因此對技術(shù)偵查而言，保密非常重要。但筆者認(rèn)為，需要保密的是技術(shù)偵查的具體方法，而不是采取了技術(shù)偵查手段及其審批手續(xù)，更不是技術(shù)偵查獲得的證據(jù)內(nèi)容，后者與技術(shù)偵查方法、手段相互獨立，并不構(gòu)成對技術(shù)偵查方法的泄露。

其五，個人隱私與商業(yè)秘密。在訴訟過程中，一些證據(jù)的出示可能會涉及一些個人隱私和商業(yè)秘密，如果其完全暴露于公開審判中必然給相關(guān)人員造成嚴(yán)重?fù)p害，因此需要予以保密。

(二)涉密證據(jù)質(zhì)證的價值沖突

對涉密證據(jù)的質(zhì)證，存在當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)、法官對證據(jù)的審查權(quán)與保密需要的沖突。從證據(jù)法的角度講，被告人有知悉、質(zhì)疑公訴方控訴證據(jù)的權(quán)利，任何證據(jù)都必須經(jīng)過質(zhì)證，查證屬實才能作為定案的根據(jù)，這既是為了通過直接言詞原則發(fā)現(xiàn)事實真相，也是為了保障當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)。如果涉密證據(jù)在庭上不出示，法官的審查權(quán)就受到限制，無法對證據(jù)查證，當(dāng)事人也無法進行質(zhì)證。

例如，涉及國家秘密的證據(jù)一旦在法庭上出示必然導(dǎo)致泄密，然而該犯罪對象是否屬于國家絕密、機密是重要的辯護內(nèi)容。在涉及國家秘密的案件中，對于該證據(jù)是否屬于國家秘密往往成為爭議的焦點，一些案件已經(jīng)通過否定證據(jù)屬于國家秘密而成功地為嫌疑人脫罪。如果不讓辯護方獲知作為證據(jù)的國家秘密的內(nèi)容，則難于進行辯護。

再如，在程序正義理念下，可以通過質(zhì)疑取證程序的合法性而排除證據(jù)，取證的合法性成為非法證據(jù)排除的重要證明對象。對使用技術(shù)偵查手段獲取的證據(jù)而言，技術(shù)偵查的取證過程是否合法成為重要的質(zhì)證對象，但是取證過程的合法性可能涉及技術(shù)偵查的具體操作方法，而這屬于國家秘密保護的內(nèi)容，不開示上述內(nèi)容必然會妨礙辯方的程序性辯護。

對臥底、線人等喬裝偵查而言，涉及的價值沖突更加復(fù)雜。以線人制度為例，線人身份對于指控犯罪、辯方辯護、法官審查事實都非常重要。因為線人常?；燠E于犯罪邊緣或者與偵查機關(guān)結(jié)成密切的利益共同體，有可能會為了獲得線人費或者其他利益而捏造證據(jù)或者在法庭上說謊。一般而言，對線人證言必須采取非常嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，所以線人身份本身也成為案件的證明對象。而且，在許多誘惑偵查的案件中，如果不知道線人身份就無法提出誘惑偵查的辯護，要求線人出庭作證證明其誘惑過限，是證明不當(dāng)誘惑偵查的重要手段。線人身份一旦被揭露可能面臨嚴(yán)重的人身威脅，但是如果為了對線人身份保密而不傳喚線人出庭，顯然有損被告人的質(zhì)證權(quán)，也導(dǎo)致法官對關(guān)鍵事實無法查證。

二、我國涉密證據(jù)質(zhì)證的立法與實踐

(一)以不公開審理實現(xiàn)對社會公眾的保密需求

普通證據(jù)的質(zhì)證要求遵循當(dāng)庭、直接、公開三原則。我國規(guī)定了對涉及國家秘密、個人隱私案件不公開審理，對商業(yè)秘密可以依申請不公開審理的制度，通過不公開審理的方式解決相關(guān)證據(jù)的保密問題。1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第121條規(guī)定:“涉及國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理……對于當(dāng)事人提出申請的確屬涉及商業(yè)秘密的案件，法庭應(yīng)當(dāng)決定不公開審理?！辈还_審理時，除合議庭組成人員、公訴人、法警、被害人及其代理人、被告人及其法定代理人、辯護人以外，其它訴訟參與人及旁聽人員都應(yīng)當(dāng)退庭。但是，對該證據(jù)質(zhì)證仍堅持直接質(zhì)證和當(dāng)庭質(zhì)證的原則，相關(guān)證據(jù)仍需要當(dāng)庭出示，相關(guān)證人仍應(yīng)當(dāng)?shù)酵プ髯C。

(二)以“轉(zhuǎn)化的方式”避免需要保密的證據(jù)信息在法庭出現(xiàn)

我國傳統(tǒng)刑事訴訟中對于技術(shù)偵查、秘密偵查獲取的證據(jù)只能采取轉(zhuǎn)化的方式予以舉證、質(zhì)證，內(nèi)部法規(guī)不允許相關(guān)證據(jù)在法庭上出示。例如，《公安部關(guān)于技術(shù)偵察工作的規(guī)定》第30條就要求:“公安機關(guān)行動技術(shù)部門依法采取技術(shù)偵察措施收集的與案情有關(guān)的材料屬國家秘密，不得直接公開使用，如必須使用，應(yīng)將其轉(zhuǎn)化為能夠公開使用的證據(jù)，并不得暴露證據(jù)材料的來源和收集方式。”2012年修改后的《刑事訴訟法》第152條明確規(guī)定，依照技術(shù)偵查、秘密偵查收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，但是其并不禁止控方采取轉(zhuǎn)化的方式進行舉證。

實踐中，轉(zhuǎn)化的方式有很多種。例如，以技術(shù)偵查、秘密偵查措施獲取信息作為“線索”，查找相關(guān)證據(jù)，再以該證據(jù)作為指控犯罪的依據(jù)，如通過線人舉報、監(jiān)聽獲知即將犯罪的時間、地點，在犯罪發(fā)生時人贓俱獲，而秘密偵查、喬裝偵查處于完全保密狀態(tài)。由于已經(jīng)根據(jù)線索獲得其他指控犯罪的證據(jù)，事實上公訴人不需要線人、監(jiān)聽者提供證言或者監(jiān)聽記錄，就可以成功指控犯罪。再如，通過訊問犯罪嫌疑人將情報轉(zhuǎn)化為犯罪嫌疑人的供述;將技偵部門獲取的有關(guān)毒品犯罪的錄音播放給犯罪嫌疑人聽，迫使其交代犯罪行為;通過調(diào)入淺層線人或者偵查人員，將情報轉(zhuǎn)化為多種訴訟證據(jù)。［2］對于秘偵措施所獲證據(jù)還存在著另一種證據(jù)“轉(zhuǎn)化”方式，即由偵查部門向檢察院和法院出具“情況說明”，敘述偵查部門采取秘偵手段所獲取的信息，如技偵部門所獲取的信息等，以此方式將技偵證據(jù)“轉(zhuǎn)化”為書證。［3］

(三)隱匿真實身份信息作證

隱匿事實身份信息作證包括隱匿身份書面作證和隱匿身份出庭作證兩種方式。福建省高級人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳、福建省國家安全廳于1999年印發(fā)的《刑事訴訟基本證據(jù)規(guī)格》規(guī)定了“特情、耳目提供證據(jù)對定罪量刑有決定作用的，應(yīng)據(jù)情以證人證言、檢舉控告材料或自首揭發(fā)材料、被告人供述等形式出具書面證據(jù)，經(jīng)庭審質(zhì)證屬實后作為定案依據(jù)?！碧厍橐话悴怀鐾プ髯C，確實必須出庭作證的，需經(jīng)偵辦機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，在征得本人同意后，可以檢舉人或坦白自首的同案人等身份出庭。同時教育特情嚴(yán)守秘密。［4］

事實上，實踐中已經(jīng)形成了對涉密證據(jù)的“書面秘密證人”制度。由于我國一直未確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則，在訴訟中大量使用書面證據(jù)，證人出庭率極低。因而，司法實踐中的涉密證據(jù)案件，以書面證言代替證人出庭作證的現(xiàn)象非常普遍。例如，我國需要對線人身份保密，線人不出庭可使用其證言筆錄指控犯罪，同時用假名、假地址隱去線人身份，辯方根本不知道證人是線人，這更有效地保護了證據(jù)中的涉密信息。①一般來說，我國司法實踐中線人身份甚至對司法機關(guān)也保密，警方不會主動告知司法機關(guān)案中的證人系線人，筆者的調(diào)查反映了此現(xiàn)象，盡管我國毒品犯罪中的線人使用頻率較高，但筆者訪談了幾個公訴人，公訴人都表示在毒品犯罪的證據(jù)中很少出現(xiàn)線人。只有檢察機關(guān)對相關(guān)證人身份提出質(zhì)疑時，警方才會告知檢方該證人系線人，并提供其成為線人的人證明文件，從其證明文件可知該線人的真實身份。

對于一些案件而言，成功的定罪依賴于相關(guān)人員出庭作證。對于確有必要出庭、又有保密需要的證據(jù)信息，2012年新《刑事訴訟法》肯定并進一步發(fā)展了新型的“隱蔽作證”的作證方法。新《刑事訴訟法》第62條規(guī)定，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)“不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息”，“不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施”等。曾有論者指出，“隱蔽作證證人”出庭作證并接受質(zhì)證時，可以采取適當(dāng)?shù)母綦x方式或屏蔽措施來進行，例如對證人蒙面、變聲、變像等;其次，在特殊案件中，經(jīng)法庭許可，可以通過實時網(wǎng)線作證的方式，即證人通過電視網(wǎng)線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時作證并接受同步質(zhì)證。［5］一般而言，隱匿身份作證的立法本意仍是為了保障辯方的質(zhì)證權(quán)，其只是剝奪了辯方對證人的身份信息、證人是否為線人的質(zhì)證權(quán)，但是該證人仍然以直接或者間接的方式出庭作證，接受控辯雙方的質(zhì)證。

(四)由法官庭外查證實現(xiàn)保密需要

對于技術(shù)偵查、秘密偵查獲取的證據(jù)，可采取由法官庭外查證的方式。據(jù)筆者調(diào)查，司法實踐中，對涉及國家秘密的證據(jù)常常不在法庭出示，①例如在鄭恩寵案中，并沒有出示該“國家秘密”，而是出示了公安機關(guān)出具的搜查筆錄、扣押物品、文件清單、文檢鑒定書，新華通訊社上海分社出具的《證明材料》，上海市國家保密局出具的《密級鑒定書》，國家保密局出具的《關(guān)于上海市保密局對鄭恩寵案所作密級鑒定有關(guān)問題的復(fù)函》。參見:《鄭恩寵為境外非法提供國家秘密案第二審刑事裁定書》，載《華東刑事司法評論》2004年第2期。再如，在河南省沁陽市人民檢察院訴于萍故意泄露國家秘密案中，并沒有出示該“國家秘密”，而是出示了河南省國家保密局和河南省焦作市國家保密局的鑒定。參見:《河南省沁陽市人民檢察院訴于萍故意泄露國家秘密案一審判決書》，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第2期。而是由檢察官、法官和辯護律師到國家安全機關(guān)閱讀該證據(jù)的方式進行審查，通常只有承辦人和審判法官、辯護律師可以看到該證據(jù)內(nèi)容。②具體可參見陶楊:《困境與出路——秘密偵查所獲材料的證據(jù)能力考察》，載《吉林公安高等學(xué)校學(xué)報》2004年第4期。涉及國家秘密的證據(jù)不允許復(fù)制，經(jīng)過批準(zhǔn)檢察官可以摘錄部分用于指控犯罪。

2012年修改后的《刑事訴訟法》將此種做法正式寫入立法，第152條規(guī)定對于采取技術(shù)偵查、秘密偵查收集的證據(jù)，“如果使用該證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護措施，③這實際上是為了保護技術(shù)偵查、秘密偵查的需要，不僅可以采取隱藏真實身份的出庭作證措施，而且該法條為更多的手段預(yù)留了空間。必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實。”可見，我國《刑事訴訟法》授權(quán)法官作為庭外查證的主體，但是具體的程序未予以明確。

然而，我國的立法與實踐仍然存在較多的問題:其一，現(xiàn)行法律提供了四種不同的方法解決涉密證據(jù)的質(zhì)證問題。但是，立法對于每種方法的具體適用條件、適用程序規(guī)定的非常模糊，四種方式對于法官查明真相和對當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)影響差異甚大，亟待規(guī)范;其二，對當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)缺乏應(yīng)有的關(guān)照，即使新通過的《刑事訴訟法》也未明確規(guī)定線人出庭的條件，未規(guī)范秘密調(diào)查人員使用技術(shù)偵查方法合法性的質(zhì)證程序。立法的天平偏向打擊犯罪，對當(dāng)事人的權(quán)利保障嚴(yán)重不足;其三，現(xiàn)有立法甚至未清晰地規(guī)定法院對涉密證據(jù)的調(diào)查權(quán)。新《刑事訴訟法》第152條規(guī)定對于技術(shù)偵查措施“可以采取保密措施”，這些保密措施是否針對法院并不明確，這可能會妨礙法院的審查權(quán)。例如，該法條后半句規(guī)定“必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實”，其與前述“保密措施”之間的關(guān)系如何?是否意味著一般來說保密措施針對法院，必要時才授權(quán)法院庭外查證?抑或是，該保密措施并不針對法院而僅針對當(dāng)事人，但在當(dāng)事人提出質(zhì)疑的情況下，為了保護當(dāng)事人的權(quán)利，由法庭庭外查證，并將調(diào)查情況告知當(dāng)事人;其四，缺乏相應(yīng)的配套制度，例如臥底警探、線人的拒絕作證權(quán)、證據(jù)開示時的公共利益豁免制度、庭前的審查程序、庭外查證程序等等。

三、不同涉密證據(jù)質(zhì)證方式的適用條件

我國立法對涉密證據(jù)的改革，需要針對不同種類的涉密證據(jù)采取不同的保護方法，明確規(guī)定其適用條件，區(qū)別對待。

(一)針對個人隱私和商業(yè)秘密采取不公開審判的方式

不同種類涉密證據(jù)的保密對象并不相同。由于商業(yè)秘密和個人隱私的保密主要針對旁聽人員、社會公眾而言，其不針對公訴人以及參與審判的法庭組成人員和當(dāng)事人及其訴訟代理人、辯護人，后者有權(quán)知悉證據(jù)內(nèi)容，因此只適宜采取不公開審理解決保密的問題。涉及國家秘密、臥底警探等案件則與之不同，保密的對象更廣，不僅對社會公眾保密，而且連辯護人都不應(yīng)知悉保密內(nèi)容，如正處于臥底狀態(tài)的警探信息、重要的國家絕密、機密。有的信息甚至對法庭組成人員及公訴人都有保密的需要，不公開審理并不能解決秘密泄露的難題。因此，不公開審理只能解決對社會公眾保密的問題，對國家秘密等保密需要引入其他的質(zhì)證方法。

(二)對于國家秘密，需要區(qū)分其保密等級，采取相應(yīng)的質(zhì)證方法

涉及國家秘密的案件，一般在不公開審理的基礎(chǔ)上，采取法官庭外查證的方式解決質(zhì)證問題。但根據(jù)我國《保守國家秘密法》確定的國家秘密的范圍非常廣，存在“定密過多、過濫”［6］的問題，如果不分情況，只要是國家秘密就不允許辯方知悉證據(jù)會嚴(yán)重?fù)p害辯方利益。建議將國家秘密中的絕密及機密級別的證據(jù)視為具有非常重要的保密需要，如較高級別的政府文件、外交、國防、國家安全秘密、與警察工作有關(guān)的重要秘密事項、與司法或者準(zhǔn)司法活動有關(guān)的重要秘密事項，以及在法庭中辯論必然會導(dǎo)致更大范圍的泄密的，可采取庭外查證的方式。相反，對于“普通秘密”級的證據(jù)，由法官進行裁量決定證據(jù)是否需要在法庭出示。①刑法中的研究也表明，并不是所有的《保密法》確定的國家秘密都構(gòu)成侵犯國家秘密犯罪中國家秘密，需要區(qū)分。參見龍文懋:《侵犯國家秘密犯罪中國家秘密的甄別問題研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第1期。

(三)區(qū)分技術(shù)偵查方法與技術(shù)偵查所獲證據(jù)、技術(shù)偵查審批程序的不同，明確只有技術(shù)偵查方法不接受當(dāng)庭質(zhì)證，必要時庭外查證

一方面，技術(shù)偵查獲得的證據(jù)往往屬于非常客觀的實物證據(jù)，例如書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，這些證據(jù)在犯罪發(fā)生過程中自然形成，技術(shù)偵查措施只是被動的記錄，因此具有較好的客觀性、穩(wěn)定性和可靠性。我國非法證據(jù)排除規(guī)則對實物證據(jù)的排除立法較為寬容，允許事后補正或做出合理解釋，可見，“技術(shù)偵查方法”與證據(jù)資格關(guān)系不大，與定罪量刑關(guān)系不大，因此其不應(yīng)當(dāng)成為案件中爭議的重要問題，它更嚴(yán)格地限制辯方的質(zhì)證權(quán)。另一方面，對于技術(shù)偵查的程序違法問題，例如擴大技術(shù)偵查的范圍、種類、期限等，這些不屬于技術(shù)偵查方法，而屬于技術(shù)偵查的審批手續(xù)，不屬于保密對象，應(yīng)當(dāng)公開質(zhì)證。根據(jù)相關(guān)法律，應(yīng)當(dāng)將其書面審批材料裝入案卷，必要時由技術(shù)偵查人員出庭作證，但是質(zhì)證時不可涉及技術(shù)偵查方法。對于技術(shù)偵查方法，應(yīng)采取法官庭外查證的方法予以質(zhì)證。

(四)繼續(xù)使用“轉(zhuǎn)化方式”實現(xiàn)保密需要

修改后的《刑事訴訟法》明確規(guī)定，采取秘密偵查、技術(shù)偵查獲取的材料可以直接作為證據(jù)使用，但是其并不禁止控方采取轉(zhuǎn)化的方式進行舉證。有學(xué)者甚至主張繼續(xù)盡量采取轉(zhuǎn)化的方式處理技術(shù)偵查措施的保密問題。例如，陳衛(wèi)東教授提出:“應(yīng)當(dāng)強調(diào)秘密偵查所獲材料用作證據(jù)時堅持最后使用原則，即能不用盡量不用，以避免或者推遲偵查手段的方法與過程曝光所引發(fā)的消極后果，包括反偵查手段、危及偵查人員人身安全等，同時也可以避免增加巨額的財政支出以用于改造數(shù)據(jù)庫與技術(shù)設(shè)備以滿足證據(jù)存儲、使用的需要?！保?］因此，應(yīng)當(dāng)允許繼續(xù)采取轉(zhuǎn)化的方式，將一些不能泄露的深度臥底人員、線人的證言，轉(zhuǎn)化成其他證據(jù)。但是該相關(guān)人員不應(yīng)當(dāng)實質(zhì)性地影響犯罪的發(fā)生，一些案件嚴(yán)重依賴該人員提供證據(jù)予以證明時，則不能進行轉(zhuǎn)化。

事實上，轉(zhuǎn)化也是域外其他國家的做法。例如在德國，臥底警探的使用僅僅作為犯罪情報的來源而非證據(jù)來源，偵查機關(guān)可根據(jù)相關(guān)情報展開取證活動，如現(xiàn)場抓捕、現(xiàn)場扣押物證、現(xiàn)場錄音和攝像。臥底警探提供的犯罪情報順利地轉(zhuǎn)化為其他證據(jù)形式，作為在審判中指控犯罪的證據(jù)。［8］319－321

(五)對線人的質(zhì)證制度應(yīng)在保密需要與保障質(zhì)證權(quán)之間尋求平衡

這包括四個層面:其一，一般應(yīng)當(dāng)保障線人身份，控方可以采取轉(zhuǎn)化的方式，避免線人的證言成為定案的證據(jù)，控方并無主動開示線人身份的義務(wù);其二，對于辯方要求開示線人身份的請求，控方可以以涉及公共利益為由拒絕開示。但在特殊情況下，如線人實施了誘惑偵查，線人身份對定罪量刑有重大影響時，線人身份屬于證明被告人罪輕甚至無罪的證據(jù)，為了保障質(zhì)證權(quán)，應(yīng)當(dāng)開示。法庭有權(quán)傳喚證人出庭，前提是辯方應(yīng)當(dāng)完成一定的證明義務(wù)，以證明開示的必要性;其三，一旦符合開示線人身份的條件，產(chǎn)生其出庭作證的問題，此時可以隱匿身份作證;其四，即使開示線人身份，線人也可以行使拒絕作證權(quán)。此時，法院可以采取其他的查證手段，包括采納書面證言、庭外審查等。

在我國，可結(jié)合新《刑事訴訟法》確立的庭前會議制度，建立涉密證據(jù)的庭前司法裁決程序。對于采取何種方式對證據(jù)予以質(zhì)證，可在庭前會議制度中，由法官口頭做出裁定，確定證據(jù)涉密，采取相應(yīng)的保密程序。例如，通過對證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險程度以及證人受到威脅的程度來確定該證人是否出庭以及是否隱蔽作證。

需要特別關(guān)注的是，對于涉密證據(jù)的確定非常重要，不應(yīng)當(dāng)擴大涉密證據(jù)的范圍。例如，在我國實踐中，對于辯方要求出示同步錄音錄像的要求，檢察機關(guān)以涉及國家機密為由拒絕出示。再如有案例顯示，為了克服行賄人基于熟人關(guān)系不愿意出庭作證的心理障礙，曾經(jīng)采取隱蔽作證的方式，行賄人在視頻作證室內(nèi)以音頻傳輸方式接受控辯雙方及合議庭的詢問。［9］然而此案顯然不符合秘密作證的條件，不當(dāng)擴大涉密證據(jù)的范圍必然侵害當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)。

涉密證據(jù)質(zhì)證的特殊程序以其必要性為前提，當(dāng)證據(jù)不再屬于保密對象時則采取普通的質(zhì)證程序。在美國，反對披露情報提供者身份的特權(quán)有一個例外，當(dāng)那些有理由反對該特權(quán)的人已經(jīng)知道了情報提供者的身份時，該特權(quán)就自行終止。［10］219如果該證據(jù)相關(guān)秘密信息能通過公開的途徑獲得，則該證據(jù)無保密的需要，應(yīng)當(dāng)在法庭出示，不再采取相應(yīng)的涉密證據(jù)質(zhì)證程序。

四、在保密需要與質(zhì)證權(quán)之間尋求平衡——以對“線人”的質(zhì)證為例

如果將證據(jù)出示看做是保障辯方質(zhì)證權(quán)的重要手段，甚至視為當(dāng)事人的憲法權(quán)利，則必然產(chǎn)生涉密證據(jù)如何在法庭出示，以保障辯方質(zhì)證權(quán)，實現(xiàn)程序正義的問題。依照現(xiàn)有《刑事訴訟法》，辯方有權(quán)利對涉密證據(jù)進行質(zhì)證。但也有例外，上述分析可知，技術(shù)偵查方法由于與定罪量刑關(guān)系不大，從而可基本排除其成為控辯雙方質(zhì)證的對象;對于重要的國家秘密，可采取不當(dāng)庭質(zhì)證的庭外查證方法;為保護證人、被害人身份信息，可采取一般不會對質(zhì)證權(quán)造成很大損害的，不公開審理、隱匿身份作證的方法。

然而，對于秘密偵查人員的身份，需要在保密與質(zhì)證權(quán)之間尋求平衡，其程序設(shè)置最為復(fù)雜，本文以線人作為分析對象來展開論述。

第一，對于線人，控方可以采取轉(zhuǎn)化方式避免證人提供證言。同時，即使控方以線人證言作為指控犯罪的證據(jù)，也可以隱匿證人系線人的事實。然而，辯方有權(quán)申請公開線人身份。

第二，此時，為了保障線人身份，控方有權(quán)以涉密為由，拒絕開示線人身份。英國的做法值得借鑒。英國的證據(jù)開示制度要求，原則上控方應(yīng)當(dāng)將所有可能削弱控方指控或者有助于辯護的證據(jù)材料向辯方開示。但是，對于辯方開示線人使用情況的請求，控方可以主張公共利益豁免而拒絕開示證據(jù)。［8］430聯(lián)邦最高法院也在合眾國訴瑞威柔(Unites States v.Roviaro)判例中賦予了警方和檢察官不公開“線人”身份的特權(quán)，聯(lián)邦法院之所以作出上述規(guī)定，是因為不公開“線人”身份可以保障“線人”的人身安全，鼓勵普通市民匿名同犯罪作斗爭。［11］

在美國，線人保密特權(quán)是“僅限于對身份的披露，還是可以擴展到交流的內(nèi)容”的問題引起了很大的爭議。一般而言，這種特權(quán)政策似乎并不避免對交流內(nèi)容本身的披露。但是，如果披露交流內(nèi)容就可能很容易地認(rèn)定提供消息者的身份，那么法院就應(yīng)該保護交流內(nèi)容本身。［10］219此時，不僅不開示線人身份，而且可以拒絕開示線人證言的內(nèi)容。所以，當(dāng)線人的陳述或提供的情報在刑事訴訟中被偵控方作為證據(jù)使用時，辯方有權(quán)獲取該陳述內(nèi)容或情報資料。除非該信息資料的獲取有可能暴露線人身份，否則偵控機關(guān)不得拒絕。［4］

第三，控方拒絕開示線人身份，可能實質(zhì)性地?fù)p害辯方質(zhì)證權(quán)，其中蘊含著巨大的風(fēng)險，必須賦予法官裁量開示的權(quán)力。美國法律認(rèn)為，為了平衡公共利益與個人辯護權(quán)，應(yīng)當(dāng)考慮指控的犯罪、可能提出的辯護、線人證言的重要性以及其他因素。如果案件進入到審判階段，線人又是證明犯罪的關(guān)鍵性證人，則線人的身份與證言也必須開示。［8］261特別是我國“線人”管理制度落后，除1984年公安部制定的《刑事特情偵查工作細(xì)則》外，我國在“線人”方面的管理規(guī)范基本上是空白，①相關(guān)內(nèi)容參見:《“線人”:用他，就得規(guī)范他》，載 http://news.sohu.com/20061011/n245726897.shtml。很容易出現(xiàn)線人栽贓陷害的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，我國建立關(guān)鍵線人出庭作證的制度非常重要。

美國開示線人身份并要求線人出庭作證的判斷標(biāo)準(zhǔn)值得借鑒。美國聯(lián)邦法院在合眾國訴克米喏(Unites States v.Cimino)判例中對“線人”是否出庭參加訴訟作了如下的例外規(guī)定，即如果被告人要求“線人”出庭接受交叉詢問，被告人必須舉證證明以下內(nèi)容中的任何一項:(一)“線人”擁有相關(guān)的、客觀的、真實的證明被告人無罪的證據(jù);(二)“線人”顯然提供了偽證，因為他根本不可能接近和了解被告人的情況;(三)“線人”自己才是犯罪活動中的積極分子;(四)檢察官之所以不公開“線人”身份，是因為“線人”的證言根本經(jīng)不起庭審過程中的交叉詢問。［11］在美國刑事訴訟中，如果有關(guān)情報提供者身份的證據(jù)對確立抗辯非常重要，那么法院就會要求披露情報提供者的身份。如果政府仍拒絕透露情報提供者的身份，那么法院就可以駁回起訴。［10］219

第四，然而，讓警方線人成為證人不僅會暴露偵查機關(guān)的特情偵查網(wǎng)絡(luò)，有違選建警方線人的初衷，更有可能對警方線人的人身安全構(gòu)成直接威脅。因此，無論是英美法系的英國、美國，還是大陸法系的法國、德國，都賦予了線人拒絕作證的權(quán)利。確立其拒絕作證權(quán)，對于完善警方線人制度，進而協(xié)調(diào)其與證人制度的關(guān)系具有重要意義。因此，我國也應(yīng)當(dāng)賦予線人拒絕作證權(quán)，線人可以以其人身安全受到威脅為由拒絕作證。

第五，當(dāng)然，線人可放棄其拒絕作證的權(quán)利而選擇作證，如果線人同意出庭則可以采取秘密證人的作證程序。泄露“證人系線人”并不等于不保障線人的真實身份，可以在保障辯方獲知提供證言者屬于線人身份的同時，僅僅知道線索、證據(jù)是通過線人獲得的，但該線人的外貌、聲音、身份信息對辯方保密。

第六，如果線人拒絕作證，且該線人證言有利于辯方，導(dǎo)致辯方無法辯護的，在域外法官可能撤消控訴。同時，在一些案件中，線人拒絕作證也可以導(dǎo)致公訴方無法完成指控犯罪的任務(wù)，在一些重要利益的案件中，其付出的代價是國家難于接受的，需要采取其他的補救措施。證人拒證權(quán)實際上只是否認(rèn)國家對證人的強制作證權(quán)，證人拒證權(quán)可以視為證人“不能”到庭，其筆錄可考慮不受傳聞證據(jù)規(guī)則的限制，作為證據(jù)使用。我國新《刑事訴訟法》沒有建立傳聞證據(jù)排除規(guī)則，線人拒絕作證后，仍然應(yīng)當(dāng)允許其書面證言提交法庭質(zhì)證，①有時證言的暴露即意味著臥底警探、線人身份的暴露，即使以轉(zhuǎn)化的書面方式向法庭提交其證言都會導(dǎo)致嚴(yán)重的后果，此時是否有必要在一定程度上限制辯方的質(zhì)證權(quán)值得探討。當(dāng)然法官對其審查必須非常嚴(yán)格。

五、法院庭外查證程序的規(guī)范化

對于證據(jù)的質(zhì)證存在兩個立論基礎(chǔ):一是以保障法官直接接觸證據(jù)為目的，即采取直接言詞原則，保障查明事實真相;二是以保障當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)為目的。從我國刑事訴訟立法而言，我國偏重職權(quán)主義的庭審模式，主要采取直接言詞作為質(zhì)證的立論基礎(chǔ)，其目的在于保障法官對證據(jù)的審查判斷，在此理念下未出庭接受質(zhì)證的證人證言仍具有證據(jù)能力。在此立論下，對涉密證據(jù)的質(zhì)證而言，必然允許更大程度上限制辯方的質(zhì)證權(quán)，必要時甚至剝奪辯方的質(zhì)證權(quán)，但是為了貫徹直接言詞原則，實現(xiàn)實體正義，應(yīng)當(dāng)充分保障法官的職權(quán)調(diào)查權(quán)。

筆者認(rèn)為，法官在審查案件后，獲得了該案中涉密證據(jù)的知悉權(quán)和審查權(quán)，如果沒有此權(quán)力，就無法決定案件中的涉密證據(jù)采取何種質(zhì)證方法，將嚴(yán)重妨礙事實真相的查明，偵查權(quán)力就變得不受制約。②我國曾經(jīng)一些地方甚至排除法官和檢察官直接對證據(jù)進行調(diào)查。例如福建省四機關(guān)制定的《刑事訴訟基本證據(jù)規(guī)格》規(guī)定:“法院、檢察院需向特情、耳目調(diào)查取證的，可提供詢問提綱，由主管特情的干警直接詢問制作筆錄。”因此，即使是技術(shù)偵查方法、秘密調(diào)查人員的身份、國家機密等，也不應(yīng)當(dāng)對審判法官保密。事實上，在許多國家特情的派出是法官或者檢察官的權(quán)力，也有部分英美法系國家為了保密，為了保障偵查目的的實現(xiàn)，在偵查過程中由警察決定是否派出特情，但在事后都必須接受司法審查，該特情的身份不能向法官保密。

在我國，因為庭審過程的保密工作都令人堪憂，對一些涉密證據(jù)不宜采取當(dāng)庭質(zhì)證的方式，“庭外查證”制度非常重要，我國新《刑事訴訟法》也明確了法官“庭外查證”作為最后的查證手段。但是，筆者認(rèn)為，在賦予法官查證權(quán)的同時仍應(yīng)當(dāng)盡力保障辯方的質(zhì)證權(quán)。由于我國立法對此基本處于空白狀態(tài)，域外的做法值得借鑒。域外對于不能為被告人知悉的證據(jù)，通常的做法是剝奪被告人的質(zhì)證權(quán)，授權(quán)律師代表被告人進行質(zhì)證。

有的國家僅僅保障辯護律師的知情權(quán)。在法國偵查法官模式下，對于需要保密的情報，實踐中只有偵查法官本人知道情報來源的身份，辯護律師僅知曉存在此種情報但不了解具體內(nèi)容，同時他可以通過查閱偵查法官整理制作后的特殊卷宗來了解情報的內(nèi)容梗概。但對于情報提供者不得進行交叉詢問。③法國法律對這種證據(jù)的效力作了明文限制，即只有此類證據(jù)而沒有其他證據(jù)補強的，不得對被告人定罪。有的國家則進一步保障辯護律師的詢問權(quán)。英國設(shè)置特別律師作為被告利益的代理人。國家對特別律師實行“安全認(rèn)證”制度，只有獲得這種認(rèn)證的律師才能代理恐怖主義犯罪等涉及國家安全的案件。在對反恐案件的聽證程序中，特別律師可以從控方那里得到關(guān)于案件的秘密材料或情報反映的內(nèi)容概要，有權(quán)代表被告對證人進行交叉詢問，對控方案件指出質(zhì)疑，但其與被告本人之間的交流是絕對禁止的。［12］有的國家則采取書面或者電話等間接詢問的方式進行質(zhì)證。在美國，被法官所采納的具有創(chuàng)造力的解決辦法是命令線人經(jīng)宣誓對辯方提出的問題作書面答復(fù)。［13］在荷蘭，秘密證人無需出庭作證，而僅僅由預(yù)審法官在控辯雙方都不在場的情況下，在法官辦公室或私下場合秘密詢問證人獲取證言，直接在法庭上使用。辯方在事后可以針對證人的證言，通過電話或書面的方式提問。［8］387

我國也應(yīng)當(dāng)允許律師對證據(jù)進行質(zhì)證，但律師并不得向被告透露有關(guān)情況，這就能使被告間接地參與到程序當(dāng)中。我國司法實踐中，這種允許辯方到辦案機關(guān)查閱證據(jù)，并提出質(zhì)疑，再由法官庭外查證的方法，間接實現(xiàn)了對辯方質(zhì)證權(quán)的保護，值得進一步的推廣。但是，該制度只是保障了辯方的知情權(quán)，對辯方的質(zhì)證權(quán)保障不足，應(yīng)當(dāng)進一步保障辯護律師對涉密證據(jù)的知悉權(quán)、詢問權(quán)，允許辯護律師對秘密證人提出書面問題或者建立由法官代替辯方詢問的制度。

［1］［1］朱健峰.另類職業(yè)“線人”的“刀尖”生活［J］.職業(yè)，2004，(7).

［2］劉長玲.論邊防緝毒情報的證據(jù)轉(zhuǎn)化方式［J］.云南警官學(xué)院學(xué)報，2012，(4).

［3］萬毅.證據(jù)“轉(zhuǎn)化”規(guī)則批判［J］.政治與法律，2011，(1).

［4］韓旭.刑事訴訟中“線人”作證問題研究［J］.中國刑事法雜志，2009，(3).

［5］王剛.論我國隱蔽作證制度的構(gòu)建［J］.中國刑事法雜志，2005，(4).

［6］周漢華.《保守國家秘密法》修改述評［J］.法學(xué)家，2010，(3).

［7］陳衛(wèi)東.理性審視技術(shù)偵查立法［N］.法制日報，2011－09－21.

［8］程雷.秘密偵查比較研究［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2008.

［9］潘庸魯，孫曄.被告人零口供情狀下的證據(jù)審查與認(rèn)定模式研究——以受賄案為論證視角［J］.昆明理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2011，(4).

［10］［美］約翰.W.斯特龍.麥考密克論證據(jù)［M］.湯維建，等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.

［11］張澤濤.“線人”的運用及其規(guī)范——以美國法為參照［J］.法學(xué)，2005，(3).

［12］倪春樂.論反恐情報的證據(jù)轉(zhuǎn)化［J］.中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2012，(4).

［13］［美］偉恩.R.拉費弗.刑事訴訟法 (下冊)［M］.卞建林，沙麗金，等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003:1225.