張志文

(重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶400045)

一、實(shí)用主義的研究旨趣及其法學(xué)思維

在實(shí)用主義哲學(xué)的演變軌跡中，如果說皮爾士以提出實(shí)用主義準(zhǔn)則的形式點(diǎn)燃了星星之火，詹姆士將實(shí)用主義提升到了哲學(xué)的高度，并且以此作為論述問題的出發(fā)點(diǎn)，那么杜威的貢獻(xiàn)就在于具體的展示了實(shí)踐實(shí)用主義準(zhǔn)則的過程，揭示了該準(zhǔn)則的操作結(jié)構(gòu)。另外，在皮爾士和詹姆士那里，實(shí)用主義更多是用來確立信念的方法或者是強(qiáng)調(diào)個(gè)人經(jīng)驗(yàn)效果的真理學(xué)說，杜威將實(shí)用主義哲學(xué)的應(yīng)用范圍由邏輯學(xué)、心理學(xué)的范疇擴(kuò)大到社會(huì)學(xué)領(lǐng)域。在實(shí)用主義哲學(xué)的“世界觀”中，人類、人類的目的和行為居于核心地位。這種哲學(xué)思想始終奉行人類中心化的論調(diào)，對任何超越人類經(jīng)驗(yàn)之上的存在物采取了拒絕的態(tài)度。無論是信念也好還是行動(dòng)也罷始終擺脫不了經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)。這種重視經(jīng)驗(yàn)的做法又被后來出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)主義哲學(xué)“發(fā)揚(yáng)光大”。同時(shí)在真理觀的表達(dá)上，實(shí)用主義的主張也有著與現(xiàn)實(shí)主義說不清的關(guān)系，比如，“真的是指長期以來在相適的人類活動(dòng)中被證明為有用的?！痹诨痉椒ǖ倪x擇上，實(shí)用主義將目光“朝向最終的事物、成果、結(jié)局、事實(shí)”，是典型的經(jīng)驗(yàn)性的，反形式化的?？傊?，“實(shí)用主義強(qiáng)調(diào)哲學(xué)應(yīng)立足于現(xiàn)實(shí)生活，主張把確定信念作為出發(fā)點(diǎn)，把采取行動(dòng)當(dāng)作主要手段，把獲得效果作為最高目的”。［1］

如果說實(shí)用主義哲學(xué)在對待經(jīng)驗(yàn)的態(tài)度上略顯曖昧的話，那么現(xiàn)實(shí)主義哲學(xué)則是顯得“赤裸裸”，直截了當(dāng)?shù)膾仐壛恕敖?jīng)驗(yàn)”的“外衣”以“行為”作為駕馭一切的資本。正如波斯納所言，“現(xiàn)實(shí)主義”是個(gè)很糟糕的術(shù)語。這種“糟糕”的表現(xiàn)取決于術(shù)語歧義的多重性?！霸诂F(xiàn)代哲學(xué)中，‘現(xiàn)實(shí)主義’有兩方面的含義。語義的現(xiàn)實(shí)主義指的是:(a)一些話語中的陳述是認(rèn)識(shí)論的(即，可以根據(jù)真或假進(jìn)行評價(jià))，(b)任何具體的陳述的意義由它的真值決定，(c)原則上，這些真值可能超出我們的檢驗(yàn)和發(fā)現(xiàn)的能力。形而上學(xué)的現(xiàn)實(shí)主義指的是:某類實(shí)體，其真實(shí)存在和特征外在于我們?nèi)祟惖乃伎肌Ｍǔ?，‘現(xiàn)實(shí)主義’同時(shí)包含這兩種情況?！保?］359與實(shí)用主義強(qiáng)調(diào)對現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)的關(guān)注相同，“現(xiàn)實(shí)主義者更希望理解和解釋事物而不是加入關(guān)于人們‘應(yīng)該’如何的無意義的空談?！辈贿^，如果將二者對法律實(shí)踐的影響進(jìn)行對比的話，我們發(fā)現(xiàn)哲學(xué)意義上的現(xiàn)實(shí)主義顯然不及同層面的實(shí)用主義。這一點(diǎn)在富勒那里得到了證實(shí)?！胺涩F(xiàn)實(shí)主義和哲學(xué)的現(xiàn)實(shí)主義沒有多大關(guān)系。相反，它所使用的描述和制度的方法和過去數(shù)十年經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)和社會(huì)學(xué)中的行為主義比較接近?！痹诟嗟膱龊希谩靶袨橹髁x”來指代“現(xiàn)實(shí)主義”的這種做法波及了20世紀(jì)20年代初的美國，這種表現(xiàn)在政治學(xué)、法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)等領(lǐng)域尤為突出。達(dá)爾指出:“行為主義方法論在美國迅速興起。無疑有賴于一些關(guān)鍵態(tài)度的存在和以前已根植于美國文化中的實(shí)用主義、求實(shí)精神以及相信科學(xué)，等等?！保?］237可見，現(xiàn)實(shí)主義的勃興與來自實(shí)用主義的滋養(yǎng)有著不可分割的關(guān)系。簡而言之，“實(shí)用主義運(yùn)動(dòng)使現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)獲得了它目前具有的那種智識(shí)外型和內(nèi)容。”

總的來說，被稱為美國精神的實(shí)用主義哲學(xué)強(qiáng)調(diào)訴諸行動(dòng)來透視知識(shí)的發(fā)展與演化。兩者之間的關(guān)系可以概括為:“我們由信念導(dǎo)致行動(dòng)，行動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)又不斷地積累新的信念，因?yàn)檫@些東西都是連續(xù)的，所以我們的一切基于行動(dòng)的認(rèn)知，一切基于人類行動(dòng)的知識(shí)都由這個(gè)連續(xù)進(jìn)化的過程而形成?！保?］知識(shí)的作用在實(shí)用主義的主導(dǎo)下不是為了發(fā)現(xiàn)真理，而在于為實(shí)踐提供指導(dǎo)。那種旨在建構(gòu)抽象理論體系的知識(shí)觀由于遭到了實(shí)用主義的反對而變得毫無價(jià)值。致力于消弭“非此即彼”的二元論的思維模式是實(shí)用主義的另一個(gè)貢獻(xiàn)。二元論的提問模式只會(huì)導(dǎo)致對問題回答結(jié)果的截然對立，而且會(huì)陷入無休止且無意義的爭論之中?！皩?shí)用主義認(rèn)為傳統(tǒng)的提問方式不可能得出新的結(jié)論，主張用另外一套詞匯取代傳統(tǒng)的詞匯，以‘是否有用’取代‘是否是真的’或者‘本質(zhì)上如何’會(huì)更好?！保?］既然將“有用”厘定為自己哲學(xué)的歸宿和出發(fā)點(diǎn)，那么實(shí)用主義對諸如人性和一般的、永恒的等形而上問題的追問就顯得不那么積極。不過，對于傳統(tǒng)的形而上學(xué)的問題，實(shí)用主義并沒有直截了當(dāng)?shù)慕o予否定的回答。主張有一個(gè)實(shí)體的形而上的世界，在那里有我們所要追尋的真理;同時(shí)并把世界當(dāng)作真實(shí)的世界，沉醉于其中并自我滿足。這種看待世界、論證問題的方式“既是反人道主義的，又是不真實(shí)的?！薄笆澜绾妥晕叶疾皇且讶坏?，而是從生活實(shí)踐中分化開來的并永遠(yuǎn)在不斷形成中的兩種不同的關(guān)系結(jié)構(gòu)。隨著生活實(shí)踐的繼續(xù)，世界不斷地成其為世界，自我也不斷地成其為自我。因此，根本沒有什么傳統(tǒng)哲學(xué)所說的等待我們的認(rèn)識(shí)對象，他們所謂的認(rèn)識(shí)對象實(shí)際上已經(jīng)是我們?nèi)祟惣庸ぬ幚淼慕Y(jié)果?！保?］所以說，實(shí)用主義改變了傳統(tǒng)哲學(xué)以理論論證理論的研究范式，而是以事實(shí)或生活經(jīng)驗(yàn)作為論證的依據(jù)。在這里，理論與實(shí)踐之間的罅隙得到了消解，所有的認(rèn)識(shí)對象都是人類加工處理的結(jié)果。

在闡揚(yáng)了實(shí)用主義哲學(xué)的理論主張和思維貢獻(xiàn)之后，接下來就需要回答這種思想或觀念對法學(xué)究竟會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響?在法律發(fā)現(xiàn)的問題上，它的指導(dǎo)意義又是如何存在的?顯然，后一個(gè)問題的回答仰賴與前一個(gè)問題的解決。提到實(shí)用主義的哲學(xué)影響，艾略特的話值得深思，“實(shí)用主義的重大弱點(diǎn)就是它最終對誰都毫無用處?！本科湓?，可能在于“實(shí)用主義與其說是一套教條，不如說是一種傳統(tǒng)、態(tài)度和親和力?！币虼?，在波斯納看來，實(shí)用主義是一種“情緒”，并且從古老的根源開始，就分為哲學(xué)實(shí)用主義和日常實(shí)踐的實(shí)用主義。早在蘇格拉底時(shí)期，實(shí)用主義“情緒”就開始有了哲學(xué)的形式。簡單的說，實(shí)用主義就是對“柏拉圖主義的徹底摒棄”，換言之，即對“通過思辨推理發(fā)現(xiàn)真理，從而為科學(xué)知識(shí)以及道德、政治和美學(xué)之信念提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)”這種思維方式的叛離。后來商業(yè)的興起和達(dá)爾文進(jìn)化論的出現(xiàn)兩者接二連三的打擊了正統(tǒng)哲學(xué)傳統(tǒng)。雖說在邏輯實(shí)證主義的助推下實(shí)用主義有了“復(fù)興的舞臺(tái)”，在與正統(tǒng)哲學(xué)傳統(tǒng)的關(guān)系上其內(nèi)部還是出現(xiàn)了裂痕，“正統(tǒng)的”實(shí)用主義者主張“用傳統(tǒng)的修辭和辯證武器為了傳統(tǒng)問題而斗爭，只不過他們得出的結(jié)論同古典不同而已，”［7］52“異議的”實(shí)用主義則直接與現(xiàn)代哲學(xué)的“主流”“為敵”了，或被稱為“反哲學(xué)”。

然而，在哲學(xué)實(shí)用主義對法律的影響上，波斯納認(rèn)為，“正統(tǒng)實(shí)用主義對操作層面的法律沒什么貢獻(xiàn)。它已經(jīng)變成了技術(shù)化哲學(xué)的一部分，沒幾個(gè)法官或職業(yè)律師對它有興趣?！薄罢y(tǒng)實(shí)用主義可能清洗了司法的頭腦。但這僅僅是對少數(shù)幾個(gè)法官來說的。而且在清腦之后，它并沒有什么可替代的東西;它無法給法官們提供一種可供選擇的司法角色的理念，替代已經(jīng)被推翻的邏輯理念?！保?］53同樣，異議實(shí)用主義對法律的影響也不甚理想，它“對于法律也至多只有一種氣氛上的影響。”顯然，哲學(xué)實(shí)用主義并不會(huì)給予身處審判活動(dòng)中的法官直接的或明確的指導(dǎo)，更遑論形成某種審判哲學(xué)了。用波斯納的話來說，正統(tǒng)實(shí)用主義對法律操作的意義在于，“它可能鼓勵(lì)或鞏固一種懷疑任何如下審判哲學(xué)的思想傾向:這類審判哲學(xué)給法官分派的是一種追尋確定性的角色，法官們?yōu)榱诉@一目的而使用盡量類似于形式邏輯的工具。它也可能鼓勵(lì)這樣一種想法，即法官應(yīng)該重新將自己的使命界定為幫助社會(huì)應(yīng)付社會(huì)問題，因此應(yīng)該用一種‘是否行得通’的標(biāo)準(zhǔn)，而不是根據(jù)是否對應(yīng)了真理、自然法或者其他抽象的確認(rèn)原則來法官創(chuàng)造的作為審判副產(chǎn)品的規(guī)則?！?/p>

既然在哲學(xué)實(shí)用主義里，找不到什么從法律角度而言可資利用的東西，波斯納的視角就轉(zhuǎn)向了日常實(shí)用主義。與哲學(xué)實(shí)用主義相比，日常實(shí)用主義更加“接地氣”。其基本的態(tài)度就是講究實(shí)際、實(shí)事求是，“蔑視抽象的理論和智識(shí)上的矯揉造作”，“鄙視凡事都道德化的人和烏托邦空想者”。在理念觀點(diǎn)的表述上，學(xué)術(shù)化、精細(xì)化和復(fù)雜化是哲學(xué)實(shí)用主義常用術(shù)語的特點(diǎn)，而日常實(shí)用主義更傾向于以“常識(shí)性”話語進(jìn)行陳述。正是由于使用詞匯的“日常性”所以會(huì)給人留下一種“憤世嫉俗的錯(cuò)誤印象”，“但是它的核心并不憤世嫉俗，它僅僅是現(xiàn)實(shí)一些罷了”。這種重視后果而不必把法律形式主義的修辭當(dāng)真的行文方式正是日常實(shí)用主義所追求的最終目標(biāo)。也正是基于這一點(diǎn)，波斯納指出，法官和律師應(yīng)為日常實(shí)用主義者。“因?yàn)榉ü俸推渌麤Q策者要考慮后果而不是過多地考慮法律形式主義的修辭，他們也不會(huì)為實(shí)用主義哲學(xué)而煩惱，這樣，他們就可以成為日常的實(shí)用主義?！保?］需要補(bǔ)充的是，“盡管強(qiáng)調(diào)后果，但是法律實(shí)用主義并不是一種后果論，后果論是以其后果的價(jià)值來衡量行動(dòng)的一套哲學(xué)教條:最好的行動(dòng)是后果最佳的行動(dòng)。”［7］74除此之外，在日常實(shí)用主義的關(guān)照下，形式主義的司法策略被利用的機(jī)會(huì)會(huì)少，經(jīng)驗(yàn)主義充斥著司法過程的每個(gè)細(xì)節(jié)，審判是否恰當(dāng)?shù)脑u判標(biāo)準(zhǔn)不是法律條文的妥當(dāng)適用而被定位為結(jié)果是否合乎情理。①對于實(shí)用主義司法適用的原則，波斯納共總結(jié)了12點(diǎn)。具體參見波斯納:《法律、實(shí)用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第73－103頁。本文根據(jù)主題的需要，引用了其中幾點(diǎn)?？傊?，實(shí)用主義對法律的影響基本上從波斯納的綜述中窺見端倪。

盡管詹姆士主張的實(shí)用主義的方法“只不過是一種確定方向的態(tài)度”，但是在對法學(xué)的影響上，日常實(shí)用主義“促使法律學(xué)術(shù)更略為接近社會(huì)科學(xué)，促使司法游戲更略為接近科學(xué)的游戲”，［8］它戳穿了“法律中人稱形而上的氣球”，仍然是“形式主義的解毒劑”。由于過多的游走在“概念與概念”之間而忽視了“概念與真實(shí)世界”關(guān)系，形式主義被貼上了“邪惡”的標(biāo)簽。在制定法和憲法的“庇佑”下，法官只需從中發(fā)現(xiàn)法律以演繹的方式裁定案件即可萬事大吉。就此而言，形式主義“僅指運(yùn)用邏輯從前提推導(dǎo)出法律結(jié)論”，也就是，“法律的自足性和客觀性是通過僅僅在形式層面分析法律來保證的，這一層面的分析只要求探討法律觀念之間的關(guān)系。”“而當(dāng)法律的結(jié)果取決于與現(xiàn)實(shí)世界有關(guān)的事實(shí)之際，法律的自足性和客觀性就受到了威脅，因?yàn)檫@些事實(shí)可能有爭議，或者是與創(chuàng)造或解釋規(guī)則相關(guān)的社會(huì)事實(shí)或倫理事實(shí)?！保?］51于此，單純依靠概念推理般的“形式主義”式的判案方式顯然行不通。這樣以來，司法過程就陷入了“悖論”之中，“一個(gè)法律問題可能是確定的，同時(shí)有可能是不確定的，其確定在于有某個(gè)明確的規(guī)則涵蓋了這個(gè)問題，而不確定在于法官并不一定要遵循規(guī)則”。換句話說，發(fā)現(xiàn)法律還是創(chuàng)造法律，法官再次面臨茫然與無助。實(shí)用主義的出現(xiàn)也正是基于此，它本身所蘊(yùn)藏的立場界定和方法選擇則為破解這種困局提供了“良方”。

二、“發(fā)現(xiàn)法律”與“創(chuàng)造法律”之爭——實(shí)用主義法學(xué)思維的切入點(diǎn)

在引起司法過程中“發(fā)現(xiàn)”與“創(chuàng)造”糾葛的導(dǎo)火索中，有兩個(gè)因素負(fù)有“不可推卸”的責(zé)任，一是形式主義的極端化，二是對法律本身理解的“錯(cuò)位”。顯然，形式主義的極端化由于太過于張揚(yáng)與外露領(lǐng)受了來自理論界與實(shí)務(wù)界不計(jì)其數(shù)的“板磚”，我們將之視為引發(fā)爭端的外因。作為分析思考法理學(xué)其他問題的出發(fā)點(diǎn)，法律的性質(zhì)和概念在爭議的解決中所承載的意義自然不言而喻。②對此，可參見劉星:《法律是什么》，中國政法大學(xué)出版社1998年版。該書將以具體案例為出發(fā)點(diǎn)，分別評介了對法律概念的幾種不同理解。既然如此，這種對法律概念“立體化”或“層次化”的理解也就成為了此次紛爭的內(nèi)因。為此，在這部分中，首先對上述兩種原因進(jìn)行評析，以期為策略考究進(jìn)行背景和學(xué)理意義上的“預(yù)熱”。

在法律適用的過程中，尤其是經(jīng)過19世紀(jì)理性的洗禮，排除司法的不確定性和專斷性，盡可能減少法官解釋和創(chuàng)造法律的機(jī)會(huì)，成為了那時(shí)立法者主導(dǎo)的法律思想。崇拜理性、對法典頂禮膜拜實(shí)為這一時(shí)期的寫照。法律是人類理性和智識(shí)作用下精心設(shè)計(jì)的結(jié)果，只要人們能夠制定出精細(xì)、周密的法律，一切社會(huì)關(guān)系都脫離不了法律的調(diào)控?？梢赃@樣說，法典化運(yùn)動(dòng)策動(dòng)了法律形式主義的發(fā)展，反之，法律形式主義也回饋了法律的法典化?！胺尚问街髁x不是一個(gè)獨(dú)立的學(xué)派，而只是一種研究的方法，其核心主張就是堅(jiān)信法律制度是一個(gè)封閉的邏輯自足的概念體系，其最基本的兩個(gè)要素即為機(jī)械的演繹推理和封閉的規(guī)則體系?！保?0］

故而，“形式主義者和保守主義者通常認(rèn)為現(xiàn)有法律總體是完整而全面的，所以沒有給新的立法留有多少余地，法官更無需制定而只適用法律既可?！保?1］74布萊克斯通認(rèn)為，法官不制定法律，他們只是搜尋和發(fā)現(xiàn)法律。這種觀點(diǎn)主張，法官猶如自動(dòng)售貨機(jī)，當(dāng)事人輸入案情，法官便可從保羅萬象的先例中發(fā)現(xiàn)所需規(guī)則并給出公正判決。法律形式主義的代表人物蘭德爾主張，龐雜的判例法可以濃縮為類似幾何學(xué)原理的少數(shù)法律基本原理。［12］“在形式主義理論的假設(shè)下，探求法律的精神只能是探求立法者明示或可推知的意思，法官所作的邏輯推演必須忠實(shí)或服從法律，不能自由心證、不能造法、不允許隨意變更或增減法律的意思，否則就是逾法或越權(quán)，這種劃地自限的思想在日新月異、紛繁復(fù)雜的糾紛面前逐步褪祛了其理論的光芒。”所以令創(chuàng)造力窒息的形式主義在后來遭到眾多詬病也就不足為奇了。

如上這種焦灼的紛爭可以概括為“法官是否是發(fā)現(xiàn)法律，而不是制定法律”［9］47。這個(gè)看似“天真”的問題引來無數(shù)學(xué)者為之殫精竭慮。可以說，在“創(chuàng)造”已被司法過程接納的現(xiàn)實(shí)下，它與“發(fā)現(xiàn)”之間關(guān)系的把握近乎成為了了解司法真諦的鑰匙。在此，波斯納的回答頗具代表性。“首先，有許多重要的法律問題，盡管肯定并非全部，或許只是很小部分問題，不可能通過法律推理的方法來回答。部分原因是，當(dāng)作為建設(shè)性工具而不只是批評性時(shí)，這些方法并不很強(qiáng)有力。其次，當(dāng)法律推理已經(jīng)耗盡，法官不得不訴諸其他任何必要的政策、偏好、價(jià)值、道德、輿論或其他東西，并以一種令自己和同事都滿意的方式來回答法律問題時(shí)，這常常意味著答案是不確定的。如果‘真理是無盡期的、無限制的探討的結(jié)果’，那么不確定性就是無法終結(jié)的無限制研討的狀態(tài)，在這里，你看不到隧道盡頭的光明。而在法律中，常常出現(xiàn)這種情況?！保?］47

毫無疑問，對形式主義的眾多不滿和質(zhì)疑就是它太過于在乎“法律是被發(fā)現(xiàn)的”。那么，何謂“發(fā)現(xiàn)”?“法官是法律的發(fā)現(xiàn)者”又該作何理解?在調(diào)試司法過程中“發(fā)現(xiàn)”與“創(chuàng)造”之間的關(guān)系之前，有必要對這個(gè)問題做個(gè)交代和說明。行文至此，我們發(fā)現(xiàn)，在對法律發(fā)現(xiàn)的理解上存在某些以貌取人、斷章取義的嫌疑。僅憑論證的需要就將某些學(xué)者囫圇劃歸到“發(fā)現(xiàn)”的陣營或列為“創(chuàng)造”一派，從根本上忽略了作者們?yōu)榈贸鼋Y(jié)論所精心鋪墊的論證前提。在這里，論者嘗試從宏觀的抑或是法律定義(本質(zhì))的角度為法律發(fā)現(xiàn)找尋起始意義上的基因預(yù)設(shè)，將法律發(fā)現(xiàn)放置在不同的視域下進(jìn)行評價(jià)。

一般來說，法律發(fā)現(xiàn)的潛在背景就是“法律被認(rèn)為是預(yù)先存在的、擺在那兒等著被發(fā)現(xiàn)的東西，就像一塊大理石內(nèi)部的雕像一樣。法官的適當(dāng)角色就是單純根據(jù)法律作出判決，而不用管判決可能意味著什么?！保?3］158就“發(fā)現(xiàn)”這一概念而論，發(fā)現(xiàn)者總是發(fā)現(xiàn)存在的東西。對于法律發(fā)現(xiàn)來講，必須先有法律而后發(fā)現(xiàn)與否的問題。以奧斯丁的命令說為法律本體論出發(fā)點(diǎn)的分析實(shí)證法學(xué)所主張的司法過程與此無異?！胺ㄔ旱乃痉ㄗ饔脙H僅在于運(yùn)用邏輯推理將明確規(guī)定的法律適用于案件事實(shí)”，如此以來似乎會(huì)造成在司法實(shí)踐中過分機(jī)械概念式的思維方式。所以說，從學(xué)術(shù)源流上分析，“一般意義”上的法律發(fā)現(xiàn)是對分析實(shí)證法學(xué)司法觀的詮釋，是分析實(shí)證法學(xué)司法理念的具體化，兩者之間存在“血緣”關(guān)系。在“創(chuàng)造法律”與否的問題上，該學(xué)派的答案是“可以”但不“提倡”。就英國判例法而言法院是否具有創(chuàng)造法律的功能，奧斯丁說，“我不能理解，任何考慮這個(gè)問題的人怎能提出法官不立法社會(huì)也可以繼續(xù)發(fā)展這樣的建議?！保?4］52不過這種造法活動(dòng)并不是司法層面的，而是具有“準(zhǔn)立法”的性質(zhì)，是在主權(quán)者默許的前提下才能開展的活動(dòng)。即“國家禁止法官做的所有事情以及法官事實(shí)上做的所有事情，都是國家命令使然，盡管法官實(shí)際上并非受制于直接貫徹國家的意愿，而是某些與之完全不同的意愿?！保?5］72“從分析法學(xué)的基本觀點(diǎn)可以看出，法院嚴(yán)格適用明確規(guī)定的法律是難以避免的一般性結(jié)論”。

在法律發(fā)現(xiàn)問題的闡述上，詹姆斯·C.卡特主張法官是法律的發(fā)現(xiàn)者而怯于承認(rèn)法官是創(chuàng)造者，原因則有些“另類”，因?yàn)樗ε鲁姓J(rèn)法官造法“會(huì)導(dǎo)致認(rèn)可那種認(rèn)為所有法律來源于主權(quán)者命令的理論”。在卡特看來，“‘被發(fā)現(xiàn)’這一表達(dá)方式顯露了法官的心跡?！畡?chuàng)造’暗示一種專斷的意志，而‘發(fā)現(xiàn)’則表明這是一個(gè)理性和反思的過程?！保?5］203毫無疑問，判決案件是法官身份的本質(zhì)和當(dāng)然的職能，可是具有“造法”意義的確定先例并非其“分內(nèi)之事”。法律不是主權(quán)者意志的表達(dá)，而是“由習(xí)慣創(chuàng)設(shè)的;當(dāng)法官宣布法律時(shí)，他們是在宣布已經(jīng)存在的法律?！币虼?，“法律無疑與法官發(fā)布的規(guī)則相一致，但這些規(guī)則之所以由法院發(fā)布因?yàn)樗鼈兪欠?，而不是說，它們因?yàn)楸环ü侔l(fā)布才成為法律”。［15］79可是，卡特的理論遭到了格雷的批評。

格雷對前面這兩種法律發(fā)現(xiàn)觀進(jìn)行了總結(jié):“傳統(tǒng)意義上的”法律發(fā)現(xiàn)是指法官在發(fā)現(xiàn)已經(jīng)存在的法律，該法律是主權(quán)者意志的表達(dá);“卡氏意義上的”法律發(fā)現(xiàn)觀是指法官發(fā)布的一系列規(guī)則不是對已存在法律的表達(dá)，而是法律本身，法律由習(xí)慣創(chuàng)設(shè)。與分析法學(xué)傾心于立法者權(quán)威的維護(hù)和卡特醉心于習(xí)慣的復(fù)制不同，格雷則是將論證重心完全放在了司法者力量的頌揚(yáng)上，“主權(quán)者”的位置由立法機(jī)關(guān)完全移到了司法機(jī)關(guān)。他也是以“法律是什么的”作為討論的起點(diǎn)，只不過制定法律的主體發(fā)生了變化，“國家的法律或任何有組織的群體的法律，都是由法院——國家的司法機(jī)構(gòu)——為了確定法律權(quán)利和義務(wù)而制定的規(guī)則組成的?！痹诟窭卓磥?，不判決就無所謂法律。立法機(jī)關(guān)所制定的法律只有經(jīng)過法官的適用之后才具有精確性和意義;法官不是在宣布法律而是常常在案件事實(shí)被判決之后才制定法律。“只有在法院所作的宣判中，法律才會(huì)成為具體的和實(shí)在的?！薄盁o論是在大陸法系還是在普通法系，一國法院所制定的規(guī)則都正確地表明了當(dāng)下的法律?！保?6］130之所以學(xué)者們一味的糾結(jié)于“發(fā)現(xiàn)”一詞，原因在于不愿意承認(rèn)這一事實(shí):“經(jīng)由國家同意，法院總是處在適用規(guī)則以處理爭議案件的實(shí)踐中，這些規(guī)則原本并不存在，自然無法在爭議發(fā)生時(shí)為當(dāng)事人所知悉。”另外，“他們感覺到這種理論(法律是由法院所遵守的規(guī)則構(gòu)成)是似乎是在治療學(xué)意義上對法律理解，這就好像將醫(yī)學(xué)理解為有關(guān)醫(yī)生在診斷和治療疾病是所依據(jù)的規(guī)則的科學(xué);然而，其中的區(qū)別在于:醫(yī)生并沒有獲得世界上任何一個(gè)統(tǒng)治者的委任，以確定何為疾病，乃至根據(jù)自己的意見來治療疾病——無論疾病是否是致命的;然而，接受委任這一情形恰好符合法官處理擺在自己面前的案件的情形。如果一個(gè)國家的法官認(rèn)定，法律就是崩裂水庫的所有人必須進(jìn)行賠償，則這就是法律?！保?5］87－88法官適用規(guī)則這一事實(shí)使其成為了法律，除去這些規(guī)則之外，并不存在“法律”這一神秘實(shí)體。因此，法官“與其說是法律的發(fā)現(xiàn)者，不如說是創(chuàng)造者?！?/p>

三、實(shí)用主義法學(xué)發(fā)現(xiàn)法律的策略分析

整體而言，“法官傾向于用形式主義的術(shù)語來描述他們自己。他們將自己描述為一個(gè)自治系統(tǒng)的一個(gè)部分，也可能他們就是這樣認(rèn)為自己的。法官必須根據(jù)法律作出判決?！保?3］170實(shí)際上，“法律結(jié)論不是根據(jù)數(shù)學(xué)證明作出的，因?yàn)樵趲缀趺恳粋€(gè)法律問題上，推理作用都必然是不完備的，我們能尋求的只是真理的‘或然性’，而不是‘確定性’”［17］在實(shí)用主義看來，大多數(shù)法官應(yīng)為“形式主義者”或“法條主義者”和“偶爾”作為“立法者”這兩種角色的混合。“法律教義、眾多制度約束、政策偏好、戰(zhàn)略考量以及本案的公平，混在一起，激發(fā)了大多數(shù)法官對某一案件的回應(yīng)，其中還摻入了氣質(zhì)、經(jīng)驗(yàn)、雄心以及其他一些個(gè)人因素?！保?8］79顯然，法律教義、眾多制度的約束等因素要求通過“發(fā)現(xiàn)”的路徑進(jìn)行彰顯，“創(chuàng)造”一途的適用背后是政策偏好、戰(zhàn)略考量、法官氣質(zhì)、經(jīng)驗(yàn)等成分的“慫恿”。但是，我們不能以量的多寡武斷的對司法過程中“發(fā)現(xiàn)”與“創(chuàng)造”進(jìn)行考究。在“發(fā)現(xiàn)”與“創(chuàng)造”關(guān)系的把握上，實(shí)用主義法學(xué)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

(一)以“邏輯”傳遞著對“發(fā)現(xiàn)”的尊重

由于過分相信制定法或憲法語言的透明性，并因此過分相信疑難解釋問題會(huì)有定然正確的答案，［9］50形式主義成為了霍姆斯等實(shí)用主義法學(xué)代表人物抨擊的重點(diǎn)。司法三段論在形式主義的“關(guān)照”下也難逃被“踐踏”的厄運(yùn)。究其原因在于顛倒或模糊了目的與手段之間的關(guān)系，原本只是游走在規(guī)則(概念)與規(guī)則(概念)之間并且以“手段”的外表示人的邏輯被形式主義當(dāng)作“目的”。正如亞狄瑟所言，邏輯在法律中所扮演的角色，只是手段而不是目的。盡管形式邏輯是法律的重要工具，但畢竟不是目的。但是，“承認(rèn)形式邏輯本身并非目的，不等于將邏輯形式與邏輯推理在司法程序中放到次要地位。當(dāng)然，機(jī)械式的法理學(xué)幾乎已不復(fù)見，可是普通法傳統(tǒng)仍要求我們在推理過程中關(guān)心邏輯形式，否則法院判決將失去正當(dāng)性?！保?9］

雖說霍姆斯的名言“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”貌似一再強(qiáng)調(diào)“經(jīng)驗(yàn)”的重要性，并經(jīng)常被貼上“反邏輯”的標(biāo)簽，可是他沒有否認(rèn)邏輯在法律中的重要性。這一經(jīng)典格言所關(guān)注的是“如何‘確定人們應(yīng)當(dāng)受其支配的規(guī)則’的問題，而不是在討論這樣一種情況，即法官有責(zé)任按照某一明顯應(yīng)適用于一個(gè)訴訟案件的法律規(guī)則來審判案件?！保?6］518霍姆斯認(rèn)為，在最寬泛的意義上，法律的確像任何其他事物一樣，是一個(gè)合乎邏輯的發(fā)展過程。他主張類似算數(shù)一般的法官判案的思維方式也是正常的?！奥蓭熓艿降挠?xùn)練就是邏輯上的訓(xùn)練。類推、區(qū)分和演繹的諸過程正是律師們最為熟悉的。司法判決所使用的語言主要是邏輯語言。邏輯方法與形式迎合了人們渴望確定性和存在于每一個(gè)人心靈中的恬靜感受。”［18］424而且，他也承認(rèn)“在那些簡單的案件中，法官只要依靠邏輯就可以解決問題。在大部分案件中墨守成規(guī)是每個(gè)法官不可推卸的政治責(zé)任，而且規(guī)則之治在絕大多數(shù)情形下都是公平之治?！保?0］

對于“爭議的中心并非法律規(guī)則而只是對事實(shí)如何適用法律規(guī)則”的案件的處理，卡多佐的態(tài)度是相當(dāng)明了干脆。這是“一個(gè)搜索和比較的過程，而幾乎沒有其他什么?！狈ü佟皩⑺矍暗陌讣恍┫壤右员容^，無論這些先例是貯藏在他的心中還是躲藏在書本中。”與待判案件的“色彩”最相近的先例提供了可以適用的規(guī)則。在這里，法律和法律適用的過程簡單明了。判決以邏輯推理的形式展開和完成?！鞍l(fā)現(xiàn)一個(gè)包含法律一般命題的大前提，發(fā)現(xiàn)當(dāng)下案件事實(shí)與大前提的假設(shè)完全吻合的小前提，以及將小前提套用于大前提中以得出一個(gè)真正的邏輯推論?！保?1］38法官最經(jīng)常打交道和裁判的就是這種類型的案件。在這種訴訟中，“法律都是非常清楚的，法官也沒有什么裁量。他們的確有權(quán)在空白處立法，但那里常常沒有空白。如果我們只是盯著那些荒蕪地帶，而不愿看一看那些早已播種且碩果累累的土地，那么我們就會(huì)有一個(gè)錯(cuò)誤的全景圖。”［22］80

總的來說，實(shí)用主義法學(xué)在對邏輯的看法上也給出了相近的回答，即演繹邏輯在解決法律問題方面的作用是有限的。機(jī)械的、概念式的法律發(fā)現(xiàn)觀雖被實(shí)用主義法學(xué)批判的體無完膚，但是在對以邏輯的形式判斷案件的處理上，實(shí)用主義也并沒有走遠(yuǎn)。形式邏輯所展示的是從各種命題之間得出有效結(jié)論的關(guān)系，至于命題是否有效、合理在所不問。它始終要求法官始終如一的同時(shí)不具偏見的執(zhí)行法律，維護(hù)判決的正當(dāng)性。只要法律明晰、事實(shí)清楚，法官以邏輯推理的形式得出判決這一做法是毫無疑問的。實(shí)用主義法學(xué)擔(dān)心的是在裁判大前提并不那么“現(xiàn)成”，法官自由裁量的權(quán)力開始發(fā)揮作用時(shí)候，形式邏輯的適用范圍就被受到了限制。誠然，演繹邏輯并不能解決法律秩序中最為棘手的問題，但是將邏輯與經(jīng)驗(yàn)之間的相互關(guān)系視為對立或相背的做法同樣是不足取的。

(二)以“經(jīng)驗(yàn)”護(hù)佑著對“創(chuàng)造”的追求

既然將“致用”作為自己哲學(xué)的歸宿，實(shí)用主義強(qiáng)調(diào)法律是解決糾紛實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系融洽的工具。既然如此，法律在對事實(shí)進(jìn)行判斷時(shí)就不能一味的推崇對某種理論的生搬硬套，要具體分析每一案件的細(xì)微差別以及由此引發(fā)的價(jià)值訴求，從正義、常識(shí)、公共福利、功利等評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)對法律進(jìn)行分析，注重裁決結(jié)果的社會(huì)效果。事實(shí)證明，不是任何一項(xiàng)裁決都可以三段論式地、邏輯地以制定法或先例為標(biāo)尺進(jìn)行推論得出，而實(shí)際上，法官一則需要在形式上遵循著先例或成文法，二則又不斷從生活中汲取養(yǎng)料，以使結(jié)果更加切合社會(huì)的需求。如此以來，在這種法律的生長過程中，先例的形式也會(huì)作出相應(yīng)的改變以適應(yīng)新的內(nèi)容。所以僅僅從邏輯的觀點(diǎn)來遵循先例或制定法，結(jié)果往往是失敗的。左右法官的“經(jīng)驗(yàn)”性因素主要包括以下幾點(diǎn):

1、歷史性回溯。一般來說，指導(dǎo)法官判案的標(biāo)準(zhǔn)并非當(dāng)下人的突發(fā)奇想，總是能夠從早前或遠(yuǎn)古的某個(gè)時(shí)間區(qū)間中找到雛形，只不過是在隨后的發(fā)展中規(guī)則賴以發(fā)端的習(xí)俗、需求或信仰逐漸湮滅，裁決者為了判斷的需要將規(guī)則與目前的情景相銜接，也即，賦予了規(guī)則不同與其起源意義上的新的適用理由，這樣規(guī)則的形式和內(nèi)容在接受“新使命”過程中不由自主的發(fā)生著變更。

2、習(xí)慣的力量。與“向后看”的歷史性因素不同，習(xí)慣更強(qiáng)調(diào)“向下看”。一般來說，習(xí)慣是流行于不同的階級或各種群體之中的所普遍遵循的行動(dòng)習(xí)慣或行為模式?！坝捎诹?xí)慣在很大程度上已被納入了立法性法律和司法性法律之中，所以習(xí)慣在當(dāng)今文明社會(huì)中作為法律淵源的作用也已日益減小?！笨墒牵?xí)慣的力量并非因此而枯竭。雖然我們?nèi)园l(fā)現(xiàn)一些職業(yè)、商業(yè)習(xí)慣或其他一般性習(xí)慣在非訴訟中調(diào)整著人們的行為，或在法庭審判中起著指導(dǎo)作用。十九世紀(jì)的加利福尼亞的法院在決定什么是合法的采礦要求時(shí)，采用了礦工的習(xí)慣作為法律規(guī)則。但是，“我們尋求習(xí)慣，至少很多時(shí)候不是為了創(chuàng)造新規(guī)則，而是為了找到一些檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，以便確定應(yīng)如何適用某些既定的規(guī)則。”［22］36于是，習(xí)慣的作用在這里發(fā)生了變化，由“實(shí)體意義”上的規(guī)范行為轉(zhuǎn)向了“指導(dǎo)意義”上的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。

3、社會(huì)學(xué)方法?！爱?dāng)社會(huì)的需要要求這種解決辦法而不是另一種的時(shí)候，這是，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對稱、忽略歷史和犧牲習(xí)慣?！鄙鐣?huì)學(xué)方法中的正義力量的作用開始顯現(xiàn)。此時(shí)，邏輯、歷史和習(xí)慣的方法皆受社會(huì)學(xué)方法所支配。法律規(guī)則發(fā)展或延展的方向、距離，最終都是由社會(huì)需要來決定。在這里，霍姆斯主張采用政策分析的方法來回應(yīng)社會(huì)的需求;卡多佐認(rèn)為“社會(huì)學(xué)方法將其著重點(diǎn)放在了社會(huì)福利上”。

(三)司法過程中的“實(shí)用”策略的選擇

在完成了對“邏輯”堅(jiān)持的分析和“經(jīng)驗(yàn)”構(gòu)成的交代之后，緊接著需要回答如何才能做到在司法過程中合理的把握兩者之間的關(guān)系。亦如前述，對“邏輯”堅(jiān)持的過多、過嚴(yán)，形式主義的出現(xiàn)也就不足為怪了;太過于關(guān)注“經(jīng)驗(yàn)”，也會(huì)使得司法過程充滿了惶恐與不安。用波斯納的話說，實(shí)用主義法學(xué)的核心在于:一種對于后果的更為深刻的關(guān)心，或者，就像我在別的地方說過的，是一種把政策判斷基于事實(shí)和后果，而不是基于概念和一般原則的傾向。結(jié)合前面的分析及實(shí)用主義法學(xué)的觀點(diǎn)，將其發(fā)現(xiàn)法律的策略總結(jié)為以下幾點(diǎn):

其一，重視個(gè)案權(quán)衡而不否定系統(tǒng)司法的整體考量。雖說實(shí)用主義是以批判法律形式主義而變得“眾所周知”，但是兩者之間的關(guān)系并非如學(xué)理論述的那般水火不容。在一般法學(xué)眼里，實(shí)用主義由于呼吁對諸如社會(huì)福利、政策分析等難以用確切語言進(jìn)行把握的對象關(guān)注的太多而成為了“異類”，是“特別審判”的同義詞。其實(shí)，這是對實(shí)用主義的誤讀。“法律實(shí)用主義既不要求、也不允許因?yàn)橐环N后果是系統(tǒng)性的而非個(gè)案的就置該后果于不顧。短視并不是實(shí)用主義這個(gè)詞的應(yīng)有之意?！保?］75換言之，如果按照法律形式主義的要求，僅靠遵循現(xiàn)存規(guī)范，根據(jù)制定法文本的直白含義就可以迅速、簡單地對案件做出符合正義的判決，在這期間，實(shí)用主義所津津樂道的司法靈活性、創(chuàng)造性等沒有出現(xiàn)的必要和可能，這種判決也是實(shí)用主義的判決。所以說，那種一味的主張“存在困難的、開放性的、所有相關(guān)事實(shí)和情節(jié)都得考慮的案件”的判決才應(yīng)被認(rèn)為是實(shí)用主義判決，這種說法以偏概全?！安淮_定性和無終局性是實(shí)用主義的擔(dān)憂，而非實(shí)用主義的價(jià)值?！钡牵枰璧氖?，“形式主義成為實(shí)用主義策略的機(jī)會(huì)很少?！?/p>

其二，看重判案結(jié)果而不偏執(zhí)其中的目標(biāo)選擇。重視個(gè)案的權(quán)衡勢必給外界留下看重判案結(jié)果的印象。其實(shí)，實(shí)用主義哲學(xué)也一再強(qiáng)調(diào)，它不關(guān)注方法，而是去看“成功、成績以及有效的東西”?；裟匪?、卡多佐等也將實(shí)現(xiàn)社會(huì)效用作為法律判決所致力于完成的目標(biāo)?；裟匪拐J(rèn)為，如果法律人所受到的訓(xùn)練使其習(xí)慣于更為明確和清楚地考慮公共利益，他們所制訂的規(guī)則必須被證明是符合公共利益的，那么他們有時(shí)就會(huì)對于其現(xiàn)在所信仰的東西感到懷疑，并且看到他們對于復(fù)雜的且存在爭議的問題實(shí)際上總在偏袒一方。［23］卡多佐也主張，如果社會(huì)效用的需求足夠緊迫，如果現(xiàn)行規(guī)則的運(yùn)行足以產(chǎn)生困境或不便，社會(huì)效用遲早會(huì)吹起勝利的號角。應(yīng)該說，看重判案結(jié)果是實(shí)用主義法學(xué)目標(biāo)之一，這一點(diǎn)所言不虛。

然而，在對結(jié)果的重視程度上，實(shí)用主義法學(xué)與后果論之間還是存在差距的。一般意義上講，后果論是功利主義的觀點(diǎn)，將判斷人的行為在倫理上對錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)該行動(dòng)所引起的后果?！按笾抡f，后果論是這樣一種理論:一種特定的選擇是不是一個(gè)行動(dòng)者已經(jīng)做出的正確選擇，這要看這種決策的相關(guān)后果，要看這種決策對世界的相關(guān)影響?！保?4］兩者之間的不同，實(shí)用主義法學(xué)始終將對法律秩序的追求奉為圭臬，而后果論所采的標(biāo)準(zhǔn)多且雜。正如前一點(diǎn)所論證的，簡單或典型案件中的遵守規(guī)則即可獲取合理、公正結(jié)果的形式主義判決不僅沒有受到實(shí)用主義的責(zé)難，同時(shí)還獲得了后者的尊重和默許，在性質(zhì)上這也屬于實(shí)用主義判決。后果論對結(jié)果進(jìn)行評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)比實(shí)用主義要寬泛的多。既可以依據(jù)痛苦和歡樂的功利準(zhǔn)鵠，也可援引成本與收益的效用坐標(biāo)。

其三，主張經(jīng)驗(yàn)當(dāng)家而不背離抽象法律原則(規(guī)則)的取向分析。毋庸諱言，“經(jīng)驗(yàn)”之于法律實(shí)用主義的重要作用?！斑@并不意味著每一個(gè)案件都會(huì)取決于它的獨(dú)特事實(shí);審判的系統(tǒng)性后果也是事實(shí)性問題。經(jīng)驗(yàn)主義取向也不意味著拋棄法律原則?！睂?shí)用主義法官也是受到約束的實(shí)用主義者。“與其他法官一樣，他也被規(guī)范重重包圍，規(guī)范要求他無偏私，理解法律可預(yù)測且足以指導(dǎo)受制于法律者(包括法官!)如何行為并正當(dāng)尊重合同和制定法的文字整體性的意義。”［18］12

既然將“有用”作為自己理論的歸宿，實(shí)用主義在“經(jīng)驗(yàn)”的塑造上接受了來自其他理論的有益做法。比如，經(jīng)濟(jì)學(xué)所標(biāo)記出的關(guān)于離婚、殘疾、對安全和健康的規(guī)制等經(jīng)濟(jì)效果，對于實(shí)用主義法學(xué)來說皆可為我所用。那些以抽象空洞口號而不是結(jié)合具體實(shí)際來回答理論問題的避重就輕的做法是實(shí)用主義反對的。實(shí)用主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)兌現(xiàn)每個(gè)詞的價(jià)值并將其放在經(jīng)驗(yàn)的世界里運(yùn)用。

其四，尊重形式主義但不屈尊為“替補(bǔ)”的心態(tài)把握。在英國法學(xué)家哈特那里，審判過程被視為由兩個(gè)幾乎完全不同的過程組成。［25］199這種審判理論的核心是一個(gè)二元概念。根據(jù)這一概念，案件被分列為“確定的”和“不確定的”兩種情形。在確定的案件中，法庭僅僅用在過去先例采納的規(guī)則或者屬于在規(guī)則“核心意思”范圍內(nèi)的與待決行為有關(guān)的規(guī)范性文件進(jìn)行判決。［25］199若過去的先例或規(guī)范性文件所采納的規(guī)則，在某一待判案件上表現(xiàn)出不確定性，這被哈特認(rèn)為規(guī)則存在“空缺結(jié)構(gòu)”，第二種類型的案件也就隨之出現(xiàn)了。在這類案件中，法官行使自由裁量權(quán)以使最初的含糊標(biāo)準(zhǔn)變得精確;或擴(kuò)大或者限定規(guī)則的適用范圍;或根據(jù)具體情況在互相競爭的利益之間做出平衡。實(shí)用主義者認(rèn)為，哈特在在實(shí)用主義的道路上僅僅走了一半?！八逊ü賹?shí)用主義的、立法性的裁量權(quán)限制為填補(bǔ)法律中的空隙?！保?］98對此，杜威總結(jié)到，哈特式的法官適用一種與先例有關(guān)的邏輯，直到他遇到了空隙，然后，他將轉(zhuǎn)而使用一種與后果相關(guān)的邏輯?？梢?，實(shí)用主義的審判顯然屬于形式主義審判的一個(gè)補(bǔ)充。

不過，純粹的實(shí)用主義者消弭了法律規(guī)則中存在封閉區(qū)域與開放區(qū)域之間的隔閡，“發(fā)現(xiàn)法律”與“創(chuàng)造法律”之間的界分在此并不存在。要解決法律有無空隙的問題，實(shí)用主義認(rèn)為，這取決于對法律的定義。法律是“法官的和其他特定官員的一種行為?！惫识刹淮嬖诳障?。其實(shí)，這種觀點(diǎn)也被后來現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)所認(rèn)可并一再提及，即“法官的判決才是現(xiàn)實(shí)的、真正的法律?！痹诖嘶A(chǔ)上，審判中也就不存在適用與創(chuàng)造法律的問題了。畢竟對于法官來講，重要的任務(wù)是做出判決。實(shí)用主義判決有時(shí)并不遵循形式邏輯的三段論推理路線作出判斷?！八痉ㄅ袛?，如同其他判斷，在大多數(shù)情況下是逆向推理的?！保?］250這種思路被后來的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)發(fā)揚(yáng)光大。

總之，“實(shí)用主義并不只是一種補(bǔ)充，不只是在那些常規(guī)的審判材料——憲法和制定法文本、一份合同的文本、判例法等等——不夠用的案件中打破平衡的工具。……，當(dāng)其后果不是災(zāi)難性的或荒謬的，那么，為了保護(hù)預(yù)期并保留日常語言作為法律交流的有效媒介，采用制定法或合同的明顯含義通常就是明智的?！?，這種決定的根源仍舊是實(shí)用主義的?！保?］100雖說實(shí)用主義表達(dá)了對形式主義的尊重，認(rèn)為采取形式三段論的判案方式也應(yīng)歸屬于實(shí)用主義的判決。但是，既然將效用最大化列為追逐的對象，實(shí)用主義不會(huì)給形式主義太多的施展能力的空間，總會(huì)從全局的視角對司法審判的整個(gè)過程進(jìn)行把握。實(shí)用性充斥著司法過程每一個(gè)角落。

四、實(shí)用主義法律發(fā)現(xiàn)觀的總結(jié)與啟示

綜上所述，與形式法學(xué)相比，在實(shí)用主義法學(xué)的視域中最突出的表現(xiàn)就是法官的司法裁量權(quán)表現(xiàn)的更加直白與酣暢。它既闡述了出現(xiàn)這種現(xiàn)象的背景原因，也給出了運(yùn)用裁量權(quán)的主要切入點(diǎn)以及與此密切相連的目標(biāo)指向，同時(shí)也有些不情愿的為自己編織了約束權(quán)力無限擴(kuò)大的“法網(wǎng)”。法官不再僅僅駐足在形式主義法學(xué)為其圈定的活動(dòng)場景內(nèi)。對此，與其我們掩耳盜鈴式的拼命標(biāo)榜，不如直截了當(dāng)?shù)挠枰猿姓J(rèn)。實(shí)用主義法學(xué)之于我們的意義也正是鑒于如何“創(chuàng)造法律”。全盤接受這種分析結(jié)果或建議是不可以也是不可能的，畢竟實(shí)用主義法學(xué)是在普通法的土壤中生長起來的，而我們的法律體系或思維中卻流淌著大陸法的血液，承受著它給我們帶來的傳統(tǒng)和基因。實(shí)用主義法學(xué)“造法”活動(dòng)也不是任性發(fā)揮?！傲?xí)慣”、“傳統(tǒng)”、“社會(huì)福利”等是明晰、權(quán)衡甚或創(chuàng)設(shè)法律路線圖上的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，同時(shí)也為我們創(chuàng)設(shè)法律提供了參考的空間。結(jié)合以上分析，論者認(rèn)為，對于實(shí)用主義法律發(fā)現(xiàn)觀可以總結(jié)為以下兩點(diǎn):

其一，恪守發(fā)現(xiàn)法律的邏輯但不固步自封。正如哈耶克及其追隨者所極力倡導(dǎo)的，法治意味著用明確的、所有人都事先了解的且不因司法解釋而改變的規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)治。法治的實(shí)質(zhì)就是規(guī)則之治。規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)在于給予當(dāng)事人對行為的合理預(yù)期，減少法定權(quán)利義務(wù)的不確定性。另外，規(guī)則的必要性就在于它是公民在處理自己事務(wù)時(shí)必須遵守的，也是官員們甚至包括法官們在解決糾紛時(shí)必須適用的。［21］78法律發(fā)現(xiàn)是法治的應(yīng)有之義，是維護(hù)、實(shí)現(xiàn)法治的必經(jīng)之途。既然如此，判案過程對于法官來講分為兩個(gè)步驟進(jìn)行?！跋纫獩Q定是否采取形式主義的立場。也就是說，事實(shí)上法官在大多數(shù)時(shí)間決定尋找更好的‘法律’依據(jù)，或者尋找更能說服人的論據(jù)。然而這個(gè)決定本身是由社會(huì)決定的。是什么讓一個(gè)案例看起來是具有前沿性的，而不是陳詞濫調(diào)?是什么使法官認(rèn)為一個(gè)案件具有社會(huì)重要性，而另外一個(gè)案件對當(dāng)事人以外的其他人來說都不重要?這些也是由社會(huì)決定的?！伞獾氖聦?shí)讓一個(gè)法官(有意或無意地)感覺到一個(gè)案件應(yīng)該訴諸某個(gè)東西，而不是簡單地遵循‘規(guī)則’或嚴(yán)守‘先例’。”［13］172

其二，追隨創(chuàng)造法律的腳步但不隨心所欲。對判決效果的重視并不是反對或取代規(guī)則的嚴(yán)格適用，發(fā)現(xiàn)法律仍是法官司法策略的首選。事實(shí)上，法官造法的機(jī)會(huì)與空間是被嚴(yán)格限定的。也只有在規(guī)則的理解上出現(xiàn)分歧、法律存在漏洞時(shí)，法官才有可能對法律規(guī)則進(jìn)行潤色加工。在這里，實(shí)用主義法學(xué)的“武器庫”中的“習(xí)慣”、“社會(huì)福利”等工具有了用武之地。在這些方法的使用上，不應(yīng)存在一家獨(dú)大、非此即彼的情形。僅僅采用的一種方法或以一種方法排斥另一種方法的適用，往往成為許多錯(cuò)誤的根源?！拔覀儜?yīng)當(dāng)告訴自己，尋求一個(gè)至高無上的護(hù)身符是徒勞的;百寶箱不會(huì)因一句秘密的咒語而打開;沒有一種判決方法遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他方法，這兒只存在根據(jù)不同問題而選擇的不同方法;這種選擇及隨之而來的辛苦，絕非判決過程的暫時(shí)情況，而是判決過程不可分割的條件，是判決過程必須忍受的原始咒語?！保?6］60

總之，出現(xiàn)在19世紀(jì)末20世紀(jì)初的實(shí)用主義法學(xué)，“反對形式主義所要求的對法律進(jìn)行嚴(yán)格的字面解釋，認(rèn)為法官應(yīng)該在司法過程中發(fā)展法律，從而促進(jìn)法律的發(fā)展以符合社會(huì)變遷的需要，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共政策”。［11］4－18這種重結(jié)果、輕形式的司法哲學(xué)在我國古代社會(huì)爭議的處理中俯首皆是。在裁判依據(jù)的選擇上，“天理”、“人情”往往先于“國法”。與傾向于形式主義的剛性的國法相比較，主張根據(jù)不同情勢而采用不同判斷標(biāo)準(zhǔn)的柔性的天理、人情，其實(shí)用主義的取向不言自明。如《鹿洲公案》中所記載的對“兄弟訟田”的處理。①在這個(gè)案件中，可以采取將田產(chǎn)平均分配，并對兄弟二人各施以懲戒的處理手段。然而，縣令卻曉之以理，動(dòng)之以情，通過兄弟兩人的道德自省化解紛爭。參見﹝清﹞藍(lán)鼎元:《鹿洲公案》，劉鵬云、陳方明譯，群眾出版社1985年版，第123—129頁。于是，在天理、人情的關(guān)照下，剛性的國法成為糾紛解決不得已而采用的手段，或者，即使用以判斷案件，也由于被注入了道德內(nèi)涵而改頭換面。而當(dāng)下的法律，引進(jìn)、移植的較多，以致于出現(xiàn)不適宜于具體國情等水土不服的現(xiàn)象。所以，在糾紛的解決中會(huì)更多的參考或引用實(shí)質(zhì)性因素。可見，在我國的法律文化中，很容易找到與司法造法、法律的不確定性等實(shí)用主義司法觀相契合的智識(shí)性資源。因此，之于我們，所缺乏的不是對實(shí)用主義司法哲學(xué)的渴望，而是對形式主義思維方式的踐行。所以，法律形式主義以及司法保守主義不但不應(yīng)該摒棄，反而需要堅(jiān)持。畢竟，正如實(shí)用主義所認(rèn)為的那般，恪守發(fā)現(xiàn)法律的邏輯是實(shí)現(xiàn)法治的首選要件。雖然實(shí)用主義法學(xué)將司法過程描繪的如此天花亂墜，但是對于早早將天理、人情引入審判過程，而徑直邁入實(shí)用司法領(lǐng)域的我們而言，所需要做的是，認(rèn)真對待規(guī)則和程序，克制司法過程中“創(chuàng)造性”的沖動(dòng)，嚴(yán)格形式邏輯思維，對判決結(jié)果進(jìn)行充分論證。這樣以來，法治的實(shí)現(xiàn)也就可期了。

［1］張芝梅.美國的法律實(shí)用主義［M］.北京:法律出版社，2008:35.

［2］［美］伯頓.法律的道路及其影響［M］.張芝梅，陳緒剛，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2005.

［3］張乃根.西方法哲學(xué)史綱(第四版)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2008.

［4］周禎祥.實(shí)用主義法學(xué)和法律中的邏輯［J］.華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2008，(5).

［5］張芝梅.實(shí)用主義司法理念的價(jià)值及限度［J］.學(xué)習(xí)與探索，2008，(3).

［6］陳亞軍.實(shí)用主義:從皮爾士到普特南［M］.武漢:湖南教育出版社，1999:9.

［7］［美］理查德·波斯納.法律、實(shí)用主義與民主［M］.凌斌，李國慶，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2005.

［8］［美］理查德·波斯納.超越法律［M］.蘇力，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2001:453.

［9］［美］理查德·波斯納.法理學(xué)問題［M］.蘇力，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2002.

［10］曾毅，熊艷.從法律形式主義到法律現(xiàn)實(shí)主義［J］.求索，2010，(1).

［11］［美］薩默斯.美國實(shí)用工具主義法學(xué)［M］.柯華慶，譯.北京:中國法制出版社，2010.

［12］許慶坤.重讀美國法律現(xiàn)實(shí)主義［J］.比較法研究，2007，(4).

［13］［美］約翰·N·卓貝克.規(guī)范與法律［M］.楊曉楠，涂永前，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2012.

［14］劉星.法律是什么［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1998:52.

［15］［美］約翰·奇普曼·格雷.法律的性質(zhì)與淵源［M］.馬馳，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2012.

［16］［美］E·博登海默.法理學(xué):法哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.

［17］［英］布萊恩·辛普森.法學(xué)的邀請［M］.范雙飛，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2008:217.

［18］［美］理查德·波斯納.法官如何思考［M］.蘇力，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2009.

［19］［美］魯格羅·亞狄瑟.法律的邏輯［M］.唐欣偉，譯.北京:法律出版社，2007:16.

［20］馬聰.實(shí)用主義視野下的法律觀［J］.北方法學(xué)，2009，(5).

［21］［英］P·S·阿蒂亞.英國法中的實(shí)用主義與理論［M］.劉承韙，劉毅，譯.北京:清華大學(xué)出版社，2008.

［22］［美］本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)［M］.蘇力，譯.北京:商務(wù)印書館，2003.

［23］明輝，李霞.霍姆斯法哲學(xué)思想的歷史地位及其影響［J］.國外社會(huì)科學(xué)，2007，(1).

［24］［印度］阿瑪?shù)賮啞ど?后果評價(jià)與實(shí)踐理性［M］.應(yīng)奇，譯.北京:東方出版社，2006:400.

［25］［美］邁爾文·艾隆·艾森伯格.普通法的本質(zhì)［M］.張曙光，等譯.北京:法律出版社，2004.

［26］［美］本杰明·卡多佐.法律的成長 法律科學(xué)的悖論［M］.董炯，彭冰，譯.北京:中國法制出版社，2002:60.