徐劉倩，武 美

(上海海事大學 法學院，上海 201309)

一、引 言

隨著我國航運事業(yè)的不斷發(fā)展，涉外海事案件逐年增加，基于其國際私法的特殊性，各國對于同一法律關系的法律規(guī)定不同，由此產生法律適用上的相互抵觸，亟待一套完善的涉外海事法律適用規(guī)范指引。而我國現行《海商法》及其他涉及國際民商事法律關系的法律法規(guī)對于沖突法的規(guī)范還存在條文數量少、范圍不周延、內容不具體、適用不靈活等不足，為此及時修改相關法律或是出臺一部《海事法律適用法》是解決涉外海事法律沖突的重要途徑。［1］

基于前人的研究，可以發(fā)現“船旗國法原則”是海事法律沖突中法律選擇的基本原則之一，具有十分重要和特殊的地位。本研究試圖梳理現有針對船旗國法原則的法學研究，理清其淵源、演進和在我國的適用現狀及發(fā)展趨勢，并對存在的一些適用問題提出一些完善意見，同時考察其他如“國際條約優(yōu)先原則”和“意思自治原則”對“船旗國法原則”適用的影響。本研究作為我國涉外海事法律適用規(guī)則完善問題研究的一個方向，從法律選擇的原則角度切入。

二、船旗國法的一般內容

船旗國法，即船舶所懸掛國旗所屬國家的法律，是旗國法的一部分。船旗國法在國際私法中處于特殊的地位，在以船舶為中心的海上運輸關系中，少了對船旗國法原則的研究，就不能很好地處理國際海事私法中有關法律選擇的問題。

1.船舶國籍與船旗國法原則

船舶國籍，指船舶與某一國家產生固定法律聯系的身份。要取得這種身份，船舶必須按照該國的船舶登記法律在指定的港口進行登記，取得國籍證書，以表明該船與登記國有了法律上的身份關系，可以懸掛該國國旗航行，并在彼此之間產生一定的權利義務。船舶的國籍國一般被稱作船旗國。［2］船旗國法原則是建立在船舶國籍的基礎上的，而船旗國法原則在海事法律沖突中的重要地位，更加突出了船舶國籍的重要性。

現實生活中，船舶所有人選擇一國進行登記，取得國籍證書，不是為了享受這種登記帶來的法律上的隸屬關系，相反，是為了規(guī)避本應適用的其他國家的法律，如合理避稅、逃避嚴格的監(jiān)管制度和減少船員薪酬等。最明顯的表現就是“方便旗”(flag of convenience)問題。不難發(fā)現，雖然掛方便旗可以減少船舶所有人的納稅壓力，但也存在隱性的危險。如在我國，依據相關的法律法規(guī)，海上的營運船舶必須入級，老齡船舶在我國入級需要的費用要高于其在“方便旗”國入級的費用，相比之下，由于其船況不佳，變更國籍后在獲取船舶抵押貸款上就會相對困難得多。［3］為了減少方便旗對船旗國法適用的消極影響，2009年4月，國務院正式發(fā)布《國務院關于推進上海加快發(fā)展現代服務業(yè)和先進制造業(yè)，建設國際金融中心和國際航運中心的意見》，對注冊在洋山保稅港區(qū)內的航運企業(yè)從事國際航運業(yè)務取得的收入，免征營業(yè)稅等。［3］然而效果并不喜人，截至2011年，中國航行國際航線掛方便旗的船舶回到上海登記的不足方便旗船總數的3%。所以，方便旗問題在未來很長的時間內會繼續(xù)阻礙船旗國法原則的適用效力。

2.有關船旗國法原則的學說

船旗國法作為準據法，在法理上存在兩種不同解釋。一種學說是將船舶歸入屬人法，即把船舶等同于自然人，“船旗國法”就演變成了船舶所有人的本國法。在方便旗問題中，屬人法學說是無解的。因為開放登記下的方便旗船，往往使船舶的所有權歸屬上無實際意義?？梢姡瑢偃朔▽W說是不科學的。與屬人法學說相對的是屬地法學說，即把船舶視為其船旗國領土的一部分，適用本國法是合理的。然而，其顯然忽略了在海事運輸中船舶本身經常在不同性質的海域內移動，這就決定了從屬地法學說來解釋船舶旗國法原則也是行不通的。［4］

可見，以上兩種學說，都缺乏充分合理的理論根據，脫離了國際海事關系主要發(fā)生在海上的特性，對船舶旗國法的解釋難以盡如人意。船旗國法之所以可以成為海事國際私法的法律適用規(guī)則的基本原則，是因為處于本國領海的船舶適用本國法律是很自然的，即以“物之所在地法”為依據。這里有一個疑問，即當船舶在公海上航行時，怎么確定所在地的問題。所以這里的所在地應該理解為船舶的登記地，船舶所在地法即為船舶的國籍所在地法，即船旗國法。

3.船旗國法原則的局限性

第一，若船舶具有雙重國籍或者懸掛方便旗，那么適用船旗國法原則就失去了意義。此時應該如何選擇準據法?《1982年聯合國海洋法公約》第91條第一款規(guī)定中要求船舶與船旗國之間必須存在“真正聯系”，也就是說，在這樣的情況下，真正聯系原則應優(yōu)先適用于船旗國法原則。

第二，若絕對認可船旗國法，那么一國的立法者就很有可能作出對本國船舶的特別保護，侵害其他國籍船舶的利益。為防止這種不正當競爭的隱性損害，一些國家啟用了公共秩序保留的原則。但是，隨著法官自由裁量的影響，公共秩序保留原則的適用結果不可避免地會造成不利影響。

第三，統(tǒng)一國際海事私法的影響。大量的統(tǒng)一國際海事私法的存在，雖然不會完全解決海事法律沖突，但是，它們在減少和避免海事法律沖突方面仍然有顯著的效果。

從我國《海商法》第14章的相關規(guī)定可以看出，我國并沒有將船旗國法原則視為一個普遍適用的原則，而是將其限制在很小的范圍內，同時規(guī)定，船旗國法原則的適用不得違背中華人民共和國的社會公共利益。

三、船旗國法原則的適用

1.中國涉外海事沖突法中船旗國法原則的適用

目前，我國尚未對涉外海事法律適用規(guī)范進行專門的立法，涉外海事法律沖突規(guī)范主要由以下幾個部分組成。第一，以專章式立法的形式在我國《海商法》第14章體現，共9條法條;第二，散見于其他法律的海事沖突法規(guī)范中，如《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》第97條、《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第3條等;第三，我國締結或參加的一些海事國際條約，如《1972年國際海上避碰規(guī)則公約》《1993年船舶優(yōu)先權和抵押權國際公約》等;第四，最高人民法院的有關司法解釋，如《關于海事法院收案范圍的規(guī)定》《關于涉外海事訴訟管轄的具體規(guī)定》《關于海事法院訴訟前扣押船舶的規(guī)定》等。此外，在實踐中，我國法院還常常適用國際海事慣例來解決某些海事法律沖突。［5］在上述沖突規(guī)范中，船旗國法原則主要適用于船舶物權中的所有權和抵押權，以及同一國籍船舶碰撞的損害賠償等。

(1)船舶物權。由我國《海商法》第270條“船舶所有權的取得、轉讓和消滅，適用船旗國法律”和第271條“船舶抵押權適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設立船舶抵押權的，適用原船舶登記國的法律”的規(guī)定可知，在我國船舶物權中的所有權和抵押權適用船旗國法。

根據《1986年聯合國船舶登記條件公約》所強調的“真正聯系原則”的要求，登記的船舶和船旗國之間必須有事實上的關系，各船旗國有義務根據這一原則對懸掛其國旗的船舶實行有效的管轄和控制。從這一原則可以看出，將船旗國作為解決船舶所有權的法律沖突問題的聯結點是穩(wěn)定且有效的，不僅符合最密切聯系原則，而且與國際社會的通行做法是一致的［5］。

(2)船舶碰撞損害賠償?！逗Ｉ谭ā返?73條規(guī)定:“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律?！边@是一種有條件選擇適用的沖突規(guī)范。船舶碰撞損害這種海上侵權行為的法律適用問題上存在多種原則共同適用的情況。從法條的措辭“不論”可以推知，同一國籍的船舶之間的損害賠償適用船旗國法律是首先被選擇適用的。

(3)海難救助。關于海難救助中法律沖突的適用規(guī)范在我國《海商法》中并無直接規(guī)定，但依據我國加入的《1989年國際救助公約》第15條第二款的規(guī)定“每一救助船的所有人、船長及船上其他工作人員之間的報酬分配應根據該船旗國的法律確定。如救助作業(yè)不是在救助船上進行的，其報酬分配應根據制約救助人與其受雇人所訂合同的法律確定”，這亦是一種有條件選擇適用的沖突規(guī)范。

2.船旗國法原則適用存在的問題和發(fā)展趨勢

綜觀我國涉外海事法律沖突規(guī)范中船旗國法原則適用的內容，可以發(fā)現這一原則的適用受到一定的限制，局限在較小的范圍內［5-6］。相較于以往，可以發(fā)現船旗國法原則的適用已經發(fā)生了一定的變化。同時，對于我國法律規(guī)定適用船旗國法的沖突規(guī)范，存在一些現實的困難與局限;此外，對于法律尚未規(guī)定的關于共同海損的性質、船舶碰撞以外的海上侵權行為等，船旗國法原則仍有一定的適用價值。

(1)意思自治原則在物權沖突法中引入對船旗國法原則適用的影響。2011年我國頒布的《中華人民共和國涉外民事法律適用法》規(guī)定動產物權首先適用當事人意思自治的法律，這是意思自治原則在國際私法沖突規(guī)范領域的一次重大突破。［7］動產物權沖突法一般采用物之所在地法，具體到海事領域船舶物權，則是船旗國法原則。雖然《中華人民共和國涉外民事法律適用法》沒有對涉外海事法律適用作出專門的規(guī)定，但毫無疑問的是，意思自治原則的擴大將會對其產生一定的影響。

(2)公共秩序保留。世界各國出于對本國航海業(yè)的保護，因此船旗國法原則被普遍適用的結果將是，船旗國的船舶始終處于較為優(yōu)越的競爭地位，為此一些國家甚至啟動了公共秩序保留這一手段。隨著法官的自由裁量權因素的滲入，公共秩序保留制度的適用結果必然附有法律的不確定性之負面影響。［5］

(3)光船租賃中船旗國法原則適用的局限性。如前所述，船旗國法原則的適用優(yōu)勢在于船旗國對船舶控制所帶來的“真正聯系”以及與船舶利益聯系的密切性。但是這種優(yōu)勢在光船租賃的情形下幾乎蕩然無存。首先，光船租賃后，原登記國的登記往往中止或注銷，原登記國對該船不再進行管理和控制，取而代之的是租賃登記的臨時船旗國。在這種情況下，從立法目的的角度考慮應區(qū)別對待。針對船舶所有權和抵押權，為了保護所有權人，應該排除光船租賃的登記，避免不確定性;［8］針對合同或者侵權之債的沖突，如果一味僵化適用船旗國法原則，則可能讓當事人付出不必要的法律成本。［9］其次，關于船上乘客或船員人身傷害等侵權行為，雖然我國無明確沖突規(guī)范，但有些國家主張適用船旗國法。［5］另外，如果光船租賃期間，船舶所有人在取得承租人同意的前提下將船舶賣給了其他國家的民事主體，基于“買賣不破租賃”，船舶仍然懸掛的是租入國的國旗。對于在船舶轉讓后，租賃期間結束前這段時間內產生的所有權糾紛又應如何適用法律，目前尚未解決。［10］總而言之，僅在船舶抵押權條款中區(qū)分光船租賃登記國是不夠的。

(4)關于船舶留置權沖突規(guī)范的缺失。對于船舶留置權沖突，在我國《海商法》中未予規(guī)定，僅在《1967年統(tǒng)一關于海上留置權和抵押權某些規(guī)定的國際公約(修訂)》的第2條中作出部分規(guī)定:“已登記的留置權及質權在彼此之間的排列次序，以及其在不妨礙本公約規(guī)定的條件下對第三方的影響，應由登記國法律決定。然而，在不妨礙本公約規(guī)定的條件下，所有關于執(zhí)行留置權及質權的手續(xù)問題，都應受執(zhí)行國法律制約?！币虼耍谏嫱獯傲糁脵喾申P系中，法律沖突仍未得到完全解決。［11］

四、船旗國法原則適用之完善

1.完善船舶所有權的法律適用

針對方便旗問題，筆者認為可以援引“最密切聯系原則”?！?982年聯合國海洋法公約》第91條第一款規(guī)定，船舶與船旗國之間必須存在“真正聯系”，以保證所選擇適用的準據法與案件糾紛保持最密切聯系，同時也可以避免機械地適用船旗國法原則造成案件處理的不公正、不合理。而對于光船租賃，考慮到船舶所有人若將船舶轉讓給他人，不論其懸掛的是否為方便旗，都需要在原船舶國籍所在地注銷登記，在買受人即新的船舶所有權人選擇的國家進行船舶國籍登記。因此，船舶轉讓后，租賃期間結束前這段時間產生的所有權糾紛的法律適用問題應適用新的船舶登記國法。［10］

2.完善船舶留置權的法律適用

我國《海商法》及其他相關立法都沒有涉及船舶留置權的海事法律沖突關系問題，是立法的缺失。對船舶留置權的法律適用，大致存在兩種方式。一種是統(tǒng)一規(guī)定，即規(guī)定船舶所有權、其他對物權和擔保權都統(tǒng)一適用船旗國法。船舶留置權作為船舶擔保物權的一種，自然也適用船旗國法。［1］如前所述，船舶留置權與船旗國的聯系并不密切，所以這種方式并不理想。另一種方式是適用船舶實際所在地法，其與“物適用物之所在地法”有異曲同工之處。再者，適用留置權人所在地的法律更有利于對留置權人合法權益的保護。

3.完善海上侵權行為的法律適用

考慮意思自治原則，在侵權行為發(fā)生后，當事人有協(xié)議的，應當依照協(xié)議選擇適用法律，沒有協(xié)議的則適用侵權行為地法。發(fā)生在公海上的侵權行為，適用受理案件的法院地法。但其影響僅限于船舶內部的，適用船旗國法。同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，船舶碰撞的損害賠償適用船旗國法。對于油污損害賠償，發(fā)生在一國領域內的油污損害適用油污損害發(fā)生地國法律。如果油污損害發(fā)生在公海，適用最密切聯系原則選擇法律。

4.完善單獨海損和共同海損的法律適用

第一，補充對于認定單獨海損和共同海損性質及比例的沖突規(guī)范，筆者建議可以適用意思自治原則，在合同中予以約定。如無約定，則可適用船旗國法，或根據最密切聯系原則，選擇適用法律。第二，對于共同海損理算，則適用理算地法，便于理算和保護各方利益。

5.完善海難救助的法律適用

針對合同救助的法律適用應按照意思自治原則來確定。這是由海難救助合同的性質決定的，也是救助行為自愿性的合理延伸。在簽訂救助合同時，未依照意思自治原則確定所使用的準據法的，應根據最密切聯系原則來確定。對于非合同救助，如果救助發(fā)生在相同國籍船舶之間，則可依據船旗國法原則來選擇適用的法律;否則可以依據海難救助行為地法來適用，如果救助發(fā)生在公海上，則適用法院地法。

五、結 語

目前，我國涉外海事領域沖突法中，船旗國法原則主要在物權及海上侵權行為等方面適用，并受到國際公約及意思自治原則的影響。同時，在適用時存在因方便旗船制度而失去實際真正聯系的現象，以及在光船租賃時不利于保護權利人的問題。針對上述問題，應在沖突法中完善物權相關規(guī)定，引入意思自治原則，并補充關于共同海損、海難救助等沖突規(guī)范的相關內容。

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