文 / 陶鈞 / 北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭法官

關(guān)于“夸大宣傳并帶有欺騙性的”標志司法認定的理解與適用

文 / 陶鈞 / 北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭法官

本期“法苑”副刊為您帶來知識產(chǎn)權(quán)審判法官最新研究動向，涉及知識產(chǎn)權(quán)各方面問題，既有夸大宣傳并帶有欺騙性的標志在司法實踐中如何認定問題，又包括對于第四次專利法修訂過程中關(guān)于損害賠償數(shù)額完善的思考，還有在數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)法所遇挑戰(zhàn)，如網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商的信息披露義務(wù)等。

《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定了“夸大宣傳并帶有欺騙性的”標志不得作為商標進行使用，亦不能獲準注冊。然而在司法實踐中，關(guān)于何謂“夸大宣傳”、“欺騙性”均有不同的認識，即應(yīng)當是以“發(fā)生夸大宣傳的損害結(jié)果”進行判斷，還是以存在“夸大宣傳”的可能性為判斷依據(jù)。本文擬以人民法院所審理的商標授權(quán)、確權(quán)案件為研究對象，對“夸大宣傳并帶有欺騙性的”標志如何進行認定及其相關(guān)問題進行研究。

一、《商標法》及相關(guān)規(guī)范的具體規(guī)定

如上文所言，由于《商標法》第十條第一款第（七）項屬于商標的絕對禁用、禁注條款，但是從法律條文本身文義進行解決，卻存在不同理解，導(dǎo)致在司法實踐中的認識難以統(tǒng)一。由此最高人民法院為了統(tǒng)一該法條的司法認定標準，在其頒布的《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第二條中明確規(guī)定，“實踐中，有些標志或者其構(gòu)成要素雖有夸大成份，但根據(jù)日常生活經(jīng)驗或者相關(guān)公眾的通常認識等并不足以引人誤解。對于這種情形，人民法院不宜將其認定為擴大宣傳并帶有欺騙性的標志。因此，按照上述規(guī)定的理解，具有“夸大宣傳”要素的標志，必須能夠使公眾產(chǎn)生錯誤認識，即構(gòu)成欺騙公眾的情形下，才能適用該條款的具體情形，即更多的從損害結(jié)果的視角進行認定。如果公眾根據(jù)其日常的生活經(jīng)驗及通常的認知能力，可以進行區(qū)分，并不足以引起誤解的，并不應(yīng)當具體適用，也就是該條款的適用必須同時滿足“夸大宣傳”與“欺騙性”兩個構(gòu)成要件，缺一不可。

二、司法實踐中對該類案件的認定情形

（一）根據(jù)公眾通常認知對標志含義進行判斷

在方友華與商標評審委員會商標申請駁回復(fù)審行政糾紛案1. 參見北京市第一中級人民法院（2009）一中行初字第1566號行政判決書和北京市高級人民法院（2010）高行終字第25號行政判決書。中，方友華向商標局申請在第32類水（飲料）等商品上注冊“秘方堂”商標（即申請商標）。商標局以申請商標對指定商品進行了夸大宣傳且缺乏商標顯著性為由，駁回了方友華的注冊申請。方友華不服商標局的商標駁回通知，向商標評審委員會申請復(fù)審。隨后，商標評審委員會以相同理由駁回了申請商標的注冊申請。方友華不服，向一審法院提起行政訴訟。一審法院維持了被訴決定，方友華提起上訴，二審法院駁回了其上訴，維持一審判決。

《商標審查及審理標準》（2005年版）對“夸大宣傳并帶有欺騙性”的理解為，是指商標對其指定使用商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點作了超過固有程度的表示，容易使公眾對商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點產(chǎn)生錯誤的認識。對標志本身的含義是否構(gòu)成前述規(guī)定，應(yīng)當是以社會公眾的普通認知水平及知識認知能力，對其構(gòu)成要素本身的具體內(nèi)容進行相應(yīng)的界定，即可以通過“辭?！钡裙ぞ邥⒒蛘吖娨呀?jīng)形成固定含義的標志進行解釋，如果標志本身可能存在多種含義的，則應(yīng)當考慮各含義之間被社會公眾普遍認知的某種具體表現(xiàn)內(nèi)容，將其作為判斷的主要標準。如果標志構(gòu)成要素本身雖然具有超過商品或服務(wù)的質(zhì)量、功能、效果、作用等特性的意思表示，但是其含義并不被社會公眾所知悉，即不會造成社會公眾的錯誤認識的，則不應(yīng)當認定構(gòu)成“夸大宣傳并帶有欺騙性”。從另一視角分析，就是說其判斷主體是以社會擬制的理性人進行合理的判斷，而非是具有相關(guān)商品或服務(wù)行業(yè)的專業(yè)人士進行判斷，這樣就避免了基于職業(yè)的敏感型與專業(yè)性，將標志本身的“特定行業(yè)”含義覆蓋其本身其他含義情形的出現(xiàn)，導(dǎo)致理解上的偏差。

在上述案例中，由于申請商標“秘方堂”為純文字商標，其中“秘方”的含義為“不公開的有顯著效果的方法”，使用在水（飲料）等商品上，具有夸大宣傳的情形，容易使消費者對指定商品的功能、成分產(chǎn)生誤認；“堂”字在生活中常用于商店等經(jīng)營場所，在申請商標中不具有顯著性。因此，整體上對申請商標含義的理解已經(jīng)構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（七）項所規(guī)定的情形，不應(yīng)當予以核準注冊。

（二）標志本身雖有夸大成份，但不致引人誤解的，不應(yīng)當予以認定

在昔陽縣大寨工貿(mào)園區(qū)帶露保健飲品有限責(zé)任公司（簡稱帶露公司）與商標評審委員會、河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司（簡稱養(yǎng)元公司）商標異議復(fù)審行政糾紛案2. 參見北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第2293號行政判決書和北京市高級人民法院（2012）高行終字第256號行政判決書。中，2006年1月19日，姚奎章提出第5127315號“六個核桃”商標注冊申請（即被異議商標），指定使用商品為第32類的無酒精果汁等。2008年4月15日，被異議商標經(jīng)核準變更至河北養(yǎng)元保健飲品有限公司名下，后經(jīng)核準名義變更為養(yǎng)元公司。帶露公司在法定期限內(nèi)針對被異議商標向商標局提出異議申請。商標局裁定被異議商標予以核準注冊。帶露公司不服，向商標評審委員會申請復(fù)審，并提出被異議商標違反《商標法》第十條第一款第（七）項的規(guī)定。2011年5月3日，商標評審委員會作出被訴裁定，被異議商標予以核準注冊。帶露公司不服提起訴訟，一審法院認為，養(yǎng)元公司提供的證據(jù)可以證明，貼附有被異議商標“六個核桃”的商品銷售區(qū)域至少涉及全國13個省和直轄市；養(yǎng)元公司聘請了梅婷和陳魯豫作為被異議商標“六個核桃”的形象代言人在多處刊登了廣告；“六個核桃”經(jīng)過使用獲得消費者信得過產(chǎn)品榮譽證書，被河北省工商行政管理局認定為知名商品；養(yǎng)元公司還提供了“六個核桃”在河北、河南、山東等各地工商行政管理局的受保護記錄30份。根據(jù)上述事實，被異議商標經(jīng)過使用取得了顯著特征，便于識別，可以作為商標注冊。根據(jù)日常生活經(jīng)驗，相關(guān)消費者不會認為在被異議商標指定使用商品上含有“六個核桃”，因此被異議商標不足以引人誤解，因此了被訴裁定。帶露公司提出上訴，北京高院與一審法院意見相同，駁回了其上訴請求。

根據(jù)上文的分析，《商標法》第十條第一款第（七）項的認定是需要同時滿足“夸大宣傳”和“欺騙性”兩個構(gòu)成要件的。從其字面分析，“夸大宣傳”是標志本身具有超出商品或服務(wù)特性本身固有屬性的描述，但是僅構(gòu)成該要件是不能直接適用具體條款規(guī)定的，還要滿足導(dǎo)致誤導(dǎo)消費、社會公眾產(chǎn)生錯誤認識的后果。雖然此處的后果并不以實際發(fā)生為判斷依據(jù)，但是應(yīng)當滿足“欺騙”結(jié)果發(fā)生的高度蓋然性，即從概率學(xué)的視角分析，具有客觀發(fā)生更高的可能性。由此，當社會公眾根據(jù)日常所積累的生活經(jīng)驗或者通常的認知水平，能夠?qū)哂小翱浯笮麄鳌睒酥具M行主觀上的區(qū)分，則并不必然會產(chǎn)生引人誤解的后果，那么此時并不能依據(jù)該條款進行法律上的規(guī)制。誠然，當標志本身滿足了“夸大宣傳”的情形時，一般情況下從邏輯上是具有“欺騙性”的損害后果，此時就需要商標申請人對該標志不致發(fā)生相應(yīng)“欺騙性”后果進行舉證，如果其完成了邏輯上結(jié)果推斷的阻卻，那么就可以認定不致發(fā)生“欺騙性”后果，而不能適用該條款進行認定。顯然，人民法院對此進行區(qū)別認定，是為了鼓勵商標權(quán)人進行積極的創(chuàng)新，也是為了滿足經(jīng)濟活動多元化的發(fā)展趨勢，打破過去單一、固定的司法邏輯模式，體現(xiàn)司法更多的能動性因素。

上述案例中，正是通過養(yǎng)元公司所提供的證據(jù)，可以證明貼附有被異議商標“六個核桃”的商品銷售區(qū)域至少涉及全國13個省和直轄市，并通過多種形式進行了廣告宣傳，已為消費者所認知，并被河北省工商行政管理局認定為知名商品。同時考慮到被異議商標使用在國際分類第32類“無酒精飲料、豆奶”等商品上，并沒有對其指定的“無酒精飲料”等商品的質(zhì)量、原料、功能、用途等特點作超過程度的表示，也不會使公眾對商品的原料等特點產(chǎn)生錯誤的認識，因此被異議商標不足以引人誤解，不構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（七）項所規(guī)定的情形。

綜上，關(guān)于《商標法》第十條第一款第（七）項情形的認定，是應(yīng)當以標志本身是否同時構(gòu)成“夸大宣傳”和“欺騙性”為基本要件。一般情況下，是以公眾對訴爭商標標志本身的含義進行理解，如果根據(jù)公眾普遍的認知標準，該標志屬于“夸大宣傳”的情形，作為商標權(quán)人具有證明其不構(gòu)成“欺騙性”的證明責(zé)任，否則將推定其構(gòu)成全部要件，進行相應(yīng)的認定。

三、《商標法》第十條第一款第（七）項與第（八）中“其他不良影響”規(guī)定選擇適用的問題

由于《商標法》第十條第一款第（七）項“夸大宣傳并帶有欺騙性”與該條款第（八）項均屬商標禁用、禁注的絕對條款，并且在體例上均在同一法律條款之內(nèi)，其彼此的適用問題在司法實踐中有時存在適用的偏差。

在少林寺與商標評審委員會商標申請駁回復(fù)審行政案3. 參見北京市一中院（2009）一中知行初字第2660號行政判決書和北京市高院（2010）高行終字第816號行政判決書。中，2004年8月17日，少林寺向商標局提出第4224993號“少林藥局SHAOLINMEDICINE”商標（即申請商標）注冊申請，指定使用商品為第30類咖啡、茶等商品上。2006年9月5日，商標局駁回了申請商標的注冊申請。少林寺不服，提出復(fù)審申請。2009年8月10日，商標評審委員會作出第21210號決定，對申請商標予以駁回。一審法院認為綜合考慮少林藥局的歷史沿革及作用，申請商標使用在茶、咖啡等商品上，易使消費者認為上述商品來源于藥局，其中可能含有藥用成分，從而對商品的性能等產(chǎn)生誤認，進而產(chǎn)生不良的社會影響，因此違反了《商標法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定。

少林寺不服提出上訴，并提出“對商品的性能產(chǎn)生誤認”不是“其他不良影響”規(guī)范的內(nèi)容?！安涣加绊憽钡纳虡耸侵高`反社會公共秩序和善良風(fēng)俗的商標，不應(yīng)包括對商品性能產(chǎn)生誤認的商標。二審法院對此認為所謂“其他不良影響”是標志本身的不良影響，而非該標志使用在其指定使用商品上是否會造成不良影響。少林寺申請注冊的商標由漢字“少林藥局”、“始創(chuàng)于公元1217年”和外文“SHAOLINMEDICIEN”組成，少林藥局在歷史上由少林寺所開辦，以為寺內(nèi)眾僧及周邊百姓診斷治療為主要事務(wù)，因此少林寺以“少林藥局”為主要識別部分提出申請商標的注冊申請并無不當，亦不會對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響。將申請商標“少林藥局”用于其指定使用的茶、咖啡等商品上，并不會當然導(dǎo)致消費者誤認為這些商品中含有藥用成分。因此糾正了一審法院關(guān)于申請商標具有“其他不良影響”的認定。

上面的案例中一審法院的認定邏輯是認為申請商標在其指定商品上使用，可能會使消費者對其商品的性能等產(chǎn)生誤認，從而造成不良影響，這其實是對于當商標僅為“具有欺騙性”而是否涉及“夸大宣傳”無法界定時應(yīng)當如何進行適用的問題。應(yīng)該說，“對于雖未夸大宣傳但仍具有欺騙性（能夠產(chǎn)生欺騙性后果〉的標志，行政執(zhí)法和司法實踐中一般均認同其屬于禁用標志，但是，對于是將其歸入商標法第10條第1款第（7）項規(guī)定‘夸大宣傳并帶有欺騙性’的標志之中，還是納入該條款第（8）項‘有其他不良影響的’標志，卻有不同認識?！?. 孔祥俊著，《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版第293頁。

有觀點認為，按照文義解釋的一般規(guī)則，擴張解釋或者限縮解釋都只能在法律條文的基礎(chǔ)上進行，既然規(guī)定了兩個要件，就不能任意的將兩個要件解釋為一個要件，并進而認為本項規(guī)定兩個要件屬于立法者的技術(shù)失誤，在該項規(guī)定有明顯缺陷的前提下，只能將《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定的“其他不良影響”擴充解釋為第十條第一款的兜底性條款，使其能夠涵蓋“不涉及夸大宣傳但具有欺騙性”的情形，并認為類推適用的前提是第（七）項無法適用，也沒有其他規(guī)定可適用，因此在有兜底性條款的前提下，不應(yīng)當適用類推。5. 參見北京市第一中級人民法院民事審判第五庭課題組（執(zhí)筆人饒亞東、蔣利瑋）：《<商標法>第10條第1款第（八）項“其他不良影響的理解和適用”》，載最高人民法院民事審判第三庭編，奚曉明主編：《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)》，人民法院出版社2011年4月第1版，第163-175頁。

上述的觀點是以《商標法》第十條第一款本身存在兜底性條款為其設(shè)定前提，并且未對法律解釋中的擴張解釋方法和法律漏洞填補中的類推適用、目的性擴張解釋加以區(qū)分。第一，從法律體系上分析，《商標法》第十條第一款第（八）項是一個列舉加概括的例示性規(guī)范6. 例示性規(guī)范是指立法者在對法律規(guī)制情形進行詳細列舉的基礎(chǔ)上，以“其他情形”防止遺漏類似應(yīng)當規(guī)制情形的立法模式。，根據(jù)該條款的行文體系，其系與有害于社會主義道德風(fēng)尚相類似的情形，作為商標禁用的絕對禁止性條款，而非作為兜底條款在司法實踐中可以隨意擴張適用。當其他商標法的條款能夠進行規(guī)制時，應(yīng)當嚴格進行適用。第二，根據(jù)世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱Trips）的規(guī)定，包括商標法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)承認為私權(quán)，而私權(quán)設(shè)立的基本法律原則是“法不禁止即自由”，即除法律作出明確的排除性規(guī)定之外，任何標志均可申請獲得商標權(quán)，那么對不得注冊為商標的條件就必須明確列舉，不能用兜底性條款來限制他人獲得商標注冊的機會。在此邏輯下，《商標法》為第十條第一款作為商標注冊的合法性要求，自然也要遵循上述原則，因此不應(yīng)以存在兜底性條款來對商標注冊進行阻卻。第三，“法律解釋的目的在于探究法律客觀的規(guī)范意旨，其方法有文義解釋、體系解釋、比較解釋等。但是，當法律規(guī)范依其可能的文義，作最廣義解釋尚不能使其涵蓋案件事實的，此時法律發(fā)現(xiàn)過程就脫離法律解釋的范疇，進入到一個新的階段：法律漏洞填補。法律漏洞，是指關(guān)于一個法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定的情形?！?. 參見王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社2001年7月第1版，第220頁，第249-251頁。法律漏洞填補的手段包括類推適用、目的性限縮、目的性擴張等，類推適用所依據(jù)的是“相同之案型，應(yīng)為相同處理”的原則，而目的性擴張則主要以立法意旨為其補充的法理基礎(chǔ)，其與類推適用的區(qū)別在于擬處理的案型與法律所規(guī)定的案型間并無規(guī)范意義下的類似性，而基于規(guī)定的立法意旨，認為其適用范圍顯然過小，應(yīng)擴張至該擬處理的案型。8. 黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年10月第1版，第491頁。同時，在考量“相同之案型，應(yīng)為相同處理”的原則時，對于已在法律上作出規(guī)定的情形與法律上尚未作出規(guī)定的情形之間的區(qū)別并未重要到這樣的程度，以至于可成為區(qū)別對待的正當理由，也即兩種情形之間的共同（一般性）要素即足以構(gòu)成對它們賦予相同法律后果的正當根據(jù)。9. 齊佩利烏斯著，《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第99頁。雖然從《商標法》第十條第一款第（七）項所規(guī)定的“夸大宣傳并帶有欺騙性的”標志不得作為商標使用上看，其具有“夸大宣傳”與“欺騙性”二個要件，在某一要件無法確定時，自不能通過類推進行認定，但是由于該條款規(guī)定內(nèi)容過于單一，并不能實現(xiàn)其立法本意，無法實現(xiàn)對僅為“欺騙性”標志的規(guī)制，并且該“欺騙性”的認定一般是從損害結(jié)果的角度進行認定，由此通過目的性擴張進行適用具有其合理性及合法性要求。而且，“有其他不良影響的”規(guī)定應(yīng)屬例示性規(guī)定，其與“有害于社會主義道德風(fēng)尚”相對應(yīng)，而具有欺騙性的標志顯然無法滿足此種對應(yīng)性。在第十一屆全國人大常委會第三十次會議初次審議的《中華人民共和國商標法修正案（草案）》中對刪除了該項的“夸大宣傳”要件，只要具有欺騙性即可。10. 商標法修正案（草案）中規(guī)定，“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量或者產(chǎn)地等特點或者產(chǎn)生地產(chǎn)生誤認的”標志，不得作為商標使用。第四，由于《商標法》第十條第一款第（八）項關(guān)于“不良影響”的規(guī)定概括性強而針對性弱，而第（七）項規(guī)定明確具體，擴張適用第（七）項規(guī)定，就使其有更為明確的法律標準可資遵循。11. 孔祥俊著，《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版第294頁。

由此，對于僅為“具有欺騙性”而是否涉及“夸大宣傳”無法界定的標志，一般不應(yīng)當以《商標法》第十條第一款第（八）項的“其他不良影響”進行規(guī)制，而是應(yīng)當以該條款第（七）項進行認定。