程勝清

“這個世界真叫人疲倦，那么就讓一切都結(jié)束吧！”

2012年6月15日凌晨3時，成都某高校外國語學(xué)院韓語教師、剛考取博士研究生的羅洪玲發(fā)出微博。2小時后，她從所租住公寓的13樓飄然而下，當(dāng)場身亡。

原來，羅洪玲新婚才幾個月的丈夫是一名同性戀。就在羅洪玲自殺的前一天，她丈夫在微博上向她道歉，并承認(rèn)“騙婚的目的就是為了掩蓋自己?！?/p>

無獨(dú)有偶。與丈夫楊先生解除婚姻關(guān)系，讓家住江蘇省鎮(zhèn)江市丹徒區(qū)寶堰鎮(zhèn)的葛女士松了一口氣。

2008年，27歲的葛女士經(jīng)人介紹認(rèn)識了比她大5歲的楊先生。2009年9月底，兩人結(jié)婚?；楹?，小夫妻倆與葛女士的家人生活在一起。

然而，一樁外人眼里的美滿婚姻，帶給葛女士的卻只有痛苦：丈夫還像婚前那么“保守”，很少和自己親近，還經(jīng)常借口工作累了，讓葛女士先睡，自己則工作到很晚，有時干脆和葛女士的弟弟一起睡。

2012年6月，趁楊先生外出時，葛女士偷偷撬開了他的書桌抽屜。令她意外的是，抽屜里放滿了寫給葛女士親弟弟的情書和各種同性戀的淫穢影碟；丈夫的日記里面寫的都是楊先生如何壓抑自己對小舅子的感情，以及如何痛苦地和葛女士生活在一起。

2012年11月，葛女士起訴到丹徒法院，要求和丈夫離婚。庭審中，楊先生承認(rèn)自己是同性戀，卻不同意離婚。

這樣的家庭在我國并不少見。據(jù)相關(guān)組織調(diào)查，我國同性戀人數(shù)超過3000萬，其中處于性活躍期的男同性戀大約有2000萬。但80%的同性戀會找異性結(jié)婚，掩蓋自己的性取向，也引發(fā)了一系列的婚姻法律問題。

“從目前的審判實踐看，當(dāng)事人的涉同性戀訴求基本上得不到支持，多數(shù)法官不愿意在沒有法律、法理支撐的情況下在判決書中對同性戀問題作出回應(yīng)。”一中院法官宋少源告訴《方圓》記者。

1月25日，曹毅、宋安宏、郭健三律師聯(lián)名通過向全國人大常委會寄送立法建議，建議明確“婚前隱瞞同性戀身份，婚后不能履行夫妻間的權(quán)利義務(wù)的”屬于婚姻法第三十二條“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”之一，使之成為準(zhǔn)予離婚的條件。

此前，北京市第一中級法院發(fā)布的一份涉及同性戀問題的離婚案件調(diào)研報告中也建議，在今后的立法中將此類婚姻歸為可撤銷婚姻。

同性戀為何選擇異性結(jié)婚

“中國同性戀者面對的，不是嚴(yán)酷的迫害和極端的仇視，而主要是主流社會的忽視?！?月17日，北京大學(xué)法學(xué)院教授、中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會副會長馬憶南接受《方圓》記者采訪時說。

據(jù)她介紹，我國3000多萬同性戀者當(dāng)中，至少八成迫于傳統(tǒng)和社會的壓力，已經(jīng)或即將與異性建立婚姻家庭關(guān)系?！八麄冞^著違心的生活，連自由選擇生活方式的權(quán)利都沒有?！?/p>

同性戀并不是婚姻法上禁止結(jié)婚的疾病。以前，同性戀被列為性心理障礙（性變態(tài)）。但精神醫(yī)學(xué)界對同性戀的研究，否定了將其認(rèn)定為心理障礙的觀點(diǎn)。

1973年，美國精神病學(xué)會正式將同性戀除名，認(rèn)為它既然是一種生活方式，就應(yīng)該由社會來加以規(guī)范，而不屬于精神病學(xué)的研究對象。1990年5月17日，世界衛(wèi)生組織將同性戀從精神病名冊中除名?！笆澜缧l(wèi)生組織和精神病學(xué)會已不再把同性戀看作精神障礙，而只是性取向的不同。” 馬憶南說，“現(xiàn)代性醫(yī)學(xué)和精神醫(yī)學(xué)不把同性戀當(dāng)作性變態(tài)來對待，學(xué)者們更愿意把同性戀看作當(dāng)事人的‘性愛好或性取向，甚至將它看成是一種生活方式?！?/p>

必須明確的是，至少到目前為止，我國法律尚不承認(rèn)同性婚姻。“《婚姻法》雖未對婚姻給出確切定義，但在‘結(jié)婚、‘離婚章節(jié)中均明確了婚姻關(guān)系是‘男女雙方。”馬憶南說，“民政部在解釋《婚姻登記條例》時也明確指出，同性婚姻違反中國婚姻法，中國婚姻登記機(jī)關(guān)不會給同性戀者之間辦理結(jié)婚登記手續(xù)?！?因此，同性戀者要結(jié)婚的話，必須是與異性結(jié)婚，而這恰恰與他們的性取向相反，由此產(chǎn)生了“同妻”、“同夫”現(xiàn)象。

著名性學(xué)家李銀河認(rèn)為，“同妻”是“一個最富中國特色的現(xiàn)象，是在世界任何其他國家都很少見到”。因為其他國家的同性戀者或者獨(dú)身，或者與同性同居，或者與同性結(jié)婚，很少進(jìn)入異性婚姻?！霸斐蛇@種區(qū)別的原因是中國文化特別強(qiáng)調(diào)結(jié)婚和生育，到了強(qiáng)迫癥的程度?！?/p>

同性戀親友會執(zhí)行主任阿強(qiáng)將同性戀選擇異性結(jié)婚歸結(jié)為四種情況：為了避免受歧視，用異性婚姻來隱藏自己的性傾向；中國傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)生兒育女，傳宗接代，而只有與異性結(jié)婚，才能生孩子；不明白自己的性傾向，“稀里糊涂就結(jié)婚了”；雙性戀者，結(jié)婚時，不僅雙方自愿，而且不存在有意的隱瞞。

可“離”不可“撤”

雖然同性戀嚴(yán)重影響家庭婚姻生活質(zhì)量，但未必一定會導(dǎo)致感情破裂，根據(jù)《婚姻法》規(guī)定，恰恰“感情破裂”才是判決離婚的主要標(biāo)準(zhǔn)。

2011年2月14日，23歲的尤女士與羅先生結(jié)婚，同年11月兒子降生，之后不久尤女士向法院提出離婚。尤女士稱，由于與羅先生屬“閃婚”，自戀愛到結(jié)婚僅10余天，因?qū)Ω髯孕愿癫簧趿私?，婚后二人缺少共同語言，感情一直不和，經(jīng)常吵鬧，現(xiàn)感情破裂，所以起訴要求離婚。

但羅先生說，兩人其實是小學(xué)同學(xué)，有很深的感情基礎(chǔ)，因尤女士是同性戀所以才會與自己發(fā)生矛盾，但他表示愿意原諒妻子，并對她、孩子負(fù)責(zé)，愿與其繼續(xù)共同生活。最終，法院以感情并未完全破裂為由，駁回了離婚訴求。

而一中院不久前審理的一起男方是同性戀者的此類糾紛中，女方以欺詐為由要求撤銷婚姻關(guān)系。女方認(rèn)為，如果走離婚程序，自己身份登記信息中的婚姻狀況將被登記為離異，而如果法院判決撤銷婚姻，自己的婚姻狀況將會恢復(fù)為未婚，況且自己雖與男方結(jié)婚，但并未與其發(fā)生親密接觸，本身尚系處女，登記為未婚更能夠保障自己的權(quán)益。

“在我國，同性戀者的異性配偶請求撤銷婚姻，不可能得到支持，至少到目前為止沒有法律依據(jù)?！瘪R憶南指出。

從法律上說，撤銷婚姻與離婚有著根本區(qū)別。前者是對違法婚姻關(guān)系的處理和制裁，原因在結(jié)婚之前或之時就存在，也不產(chǎn)生離婚的法律后果，比如不按照夫妻共同財產(chǎn)制分割財產(chǎn)而是作共同共有財產(chǎn)處理；而后者是對合法婚姻關(guān)系的解除，原因一般發(fā)生在結(jié)婚之后。

在社會觀念上，兩者的區(qū)別更大。“很多人認(rèn)為婚姻撤銷了就是沒結(jié)過婚，而離婚了則是有過婚史。社會上對有過婚史的人還是有偏見的，特別是對女性。離婚女性再次擇偶比較困難?！?馬憶南說。

從法理上說，一方不知另一方是同性戀者而同意與其結(jié)婚，屬于因?qū)α硪环降慕Y(jié)婚資格認(rèn)識錯誤而作出的錯誤意思表示，是意思表示不真實的一種。“許多國家將意思表示的重大瑕疵作為婚姻可撤銷或無效的法定原因，而我國《婚姻法》僅以受脅迫而結(jié)婚，作為婚姻可撤銷的法定原因。”

也正是因為如此，一中院的調(diào)研報告是建議在今后的立法中將此類婚姻歸為可撤銷婚姻。

在中國婚姻家庭法學(xué)研究會理事盧明生律師看來，以撤銷婚姻作為對異性戀者的救濟(jì)手段，值得商榷。

他認(rèn)為，建議撤銷同性戀者的異性婚姻，理由是一方或者雙方的結(jié)婚意思表示不真實，而這個理由難以說通。

“假如此類以欺騙為由撤銷婚姻之法可行，那么一方或雙方在婚前隱瞞自己的婚史、虛構(gòu)介紹自己的身世、學(xué)歷、年齡等，必然也存在一方或雙方結(jié)婚意思表示不真實的情形。按此推理，前述列舉的存在‘欺騙的婚姻是否都能夠撤銷？如果不能，那么是否存在對同性戀者的選擇性對待？”盧明生說，“而這樣的差異化對待可能是對同性戀者的變相歧視。”

不可請求損害賠償?shù)啥喾重敭a(chǎn)

宋少源說，在涉同性戀案件中，異性戀一方在請求解除婚姻關(guān)系的同時，往往會索要損害賠償或要求多分財產(chǎn)。對于要求獲得損害賠償?shù)恼埱?，宋少源表示難獲支持。

《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！?/p>

“以上四項情形，包括五種違法行為，便是離婚時損害賠償請求權(quán)的發(fā)生根據(jù)。離婚出于有上述違法行為一方的過錯，無過錯的另一方為賠償請求權(quán)人?！瘪R憶南同時明確指出，對于無過錯一詞，不應(yīng)作機(jī)械的、絕對化的理解?！傲硪环皆诨蜷L或短的婚姻生活中可能也有某些過錯，只要不是《婚姻法》第四十六條指明的過錯，便不能請求離婚時的損害賠償?！币簿褪钦f，要請求損害賠償僅限于《婚姻法》第四十六條條指明的過錯。

但是，對于當(dāng)事人基于對方是同性戀者，要求分割財產(chǎn)時對其少分的訴求，宋少源認(rèn)為，依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，在離婚財產(chǎn)分割中，可以對無過錯方進(jìn)行一定照顧?！霸谝环酵詰傩袨橛绊懛蚱薷星閷?dǎo)致離婚的案件中，將性取向正常一方認(rèn)定為無過錯方應(yīng)當(dāng)不會有較大爭議，在財產(chǎn)上對其予以照顧也符合規(guī)定?！?/p>

照顧無過錯方是法院處理夫妻共同財產(chǎn)分割問題時應(yīng)堅持的原則之一。“由于 ‘照顧不是一種民事責(zé)任，其性質(zhì)不同于離婚損害賠償，因此，這里的‘過錯并不限于《婚姻法》第四十六條中指明的若干重大過錯，還包括其他違反婚姻義務(wù)侵害婚姻關(guān)系的過錯行為?！瘪R憶南說。

從非刑事化到合法化

有學(xué)者認(rèn)為，要最終解決“同妻” 、“同夫”悲劇，應(yīng)當(dāng)為同性婚姻立法，減少公眾對同性戀群體的歧視。

“如果有可能我真希望同性婚姻法在中國實施的日子指日可待，那樣即便是部分人群丑陋自私的人性并無改變，許多悲劇是不是也能避免上演？”雖然生前為同性戀者所累，但羅洪玲依然在死前發(fā)出這樣的呼吁。

不過，同性婚姻合法化在我國還相當(dāng)遙遠(yuǎn)。馬憶南介紹說，最近10年，越來越多的國家對同性結(jié)合持肯定態(tài)度?！爱?dāng)前，全世界有25個國家立法承認(rèn)同性伴侶關(guān)系，有10個國家承認(rèn)同性婚姻合法?！?/p>

法律賦權(quán)同性結(jié)合所采取的方式大致有三種：不登記伴侶模式、登記伴侶模式、婚姻模式。

不登記伴侶模式立法更多的關(guān)注同居關(guān)系破裂時可能產(chǎn)生的法律問題，而對于家庭內(nèi)部權(quán)利義務(wù)則交由伴侶雙方以契約形式加以調(diào)整。登記伴侶模式是通過頒布《注冊伴侶法》之類的法案，將同性伴侶登記在案，同性伴侶享有異性夫妻所享有的大部分權(quán)利義務(wù)。

“最為激進(jìn)的是同性婚姻立法模式?！辈捎眠@種模式的國家主要是通過修改“婚姻”的定義來達(dá)到將同性結(jié)婚合法化的目的。如2001年4月1日生效的《荷蘭民法典》第三十條第一款規(guī)定：“婚姻是異性或同性的兩人之間所締結(jié)的契約關(guān)系”。荷蘭是最早采用同性婚姻立法模式的國家。

“對同性結(jié)合的承認(rèn)在各國都經(jīng)歷了立法波折，比如在荷蘭就經(jīng)歷了從《登記伴侶關(guān)系法》到《開放婚姻法》的漸進(jìn)發(fā)展過程?！瘪R憶南介紹說，“從各國的實踐來看，同性結(jié)合關(guān)系立法要有一定的社會和民意基礎(chǔ)，不能在社會主流尚未接受時急于求成?！?/p>

我國目前尚不承認(rèn)同性婚姻。早在二十年前，人們對于同性戀可能還是“談虎色變”，但隨著社會的發(fā)展和人們思想意識的逐步開放，中國社會開始正視同性戀問題?！案母镩_放以來，中國同性戀經(jīng)歷了非刑事化、非病理化，直到現(xiàn)在逐漸人性化的歷程?！瘪R憶南說。

1991年安徽省發(fā)生一起女性同性戀者同居的案件，當(dāng)?shù)卣ú块T和公安機(jī)關(guān)認(rèn)為難以定性，遂逐層上報至國家公安部。公安部的答復(fù)是：“什么是同性戀，以及同性戀的責(zé)任問題，在目前中國法律沒有明文規(guī)定的情況下，你們所反映的問題，原則上可不予受理，也不宜以流氓行為給予治安處罰。”公安部的解釋，不僅成為日后警方處理此類問題時的參考依據(jù)，也表明了中國對同性戀問題的非刑事化態(tài)度。

1997年《刑法》取消了1979年《刑法》的“流氓罪”條款。而在此之前，盡管法律上沒有明確同性戀行為就是“流氓罪”，但大部分地方的司法審判是按“流氓罪”來懲罰同性戀行為的。“《刑法》取消‘流氓罪，被認(rèn)為是中國同性戀非刑事化的一個標(biāo)志?！?/p>

2000年2月，北京市第一中級法院在一起涉及同性戀名譽(yù)權(quán)案件的終審判決中，撤銷了一審判決中“同性戀目前在中國被認(rèn)為是一種性變態(tài)行為，不被公眾接受”的判詞，從司法審判的角度第一次為同性戀“平反”。

2001年4月20日，第三版《中國精神障礙分類與診斷標(biāo)準(zhǔn)》將“同性戀”分為自我認(rèn)同型和自我不和諧型，前者被從精神疾病名單中剔除，實現(xiàn)了中國同性戀非病理化。它在中國人正確認(rèn)識同性戀方面起著不可忽視的引導(dǎo)作用，具有重大的積極意義。

2008年1月21日，杭州市余杭區(qū)法院開庭審理了一起因同性戀者同居引發(fā)的扶養(yǎng)費(fèi)糾紛案，法庭判決支持了同居一方支付另一方扶養(yǎng)費(fèi)的請求。

隨著社會的發(fā)展以及人們思想意識的逐步開放，社會對于成員間的不同生活方式將持越來越尊重與理解的態(tài)度。盡管先后實現(xiàn)了同性戀的非刑事化和非病理化，但馬憶南認(rèn)為，實現(xiàn)同性結(jié)合合法化的時機(jī)尚未成熟?！巴越Y(jié)合的合法化，牽涉更多的是觀念問題而非立法技術(shù)問題?！?/p>

“國外的同性結(jié)合也都經(jīng)歷了一個從非刑事化、非病理化，到對于個人性取向的非歧視待遇，到司法及立法上承認(rèn)同性戀者的家庭關(guān)系并加以保護(hù)，再到最終實現(xiàn)同性婚姻的漸進(jìn)過程?！痹隈R憶南看來，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)該是引導(dǎo)公眾科學(xué)地認(rèn)識同性戀，讓廣大民眾都能夠以平常心待之。在此基礎(chǔ)上，立法應(yīng)該立足于實現(xiàn)公民個人性取向的非歧視待遇，通過相關(guān)法律、法規(guī)保障同性戀者平等的人格權(quán)、人身權(quán)以及財產(chǎn)權(quán)，消除同性伴侶在社會及法律上的不公待遇。比如兩個同性在一起相互幫助共同生活，依《繼承法》的規(guī)定，法定繼承人以外的其他人對被繼承人盡過較多扶養(yǎng)義務(wù)的，就可以分割一部分遺產(chǎn)。

“在實現(xiàn)了同性戀與異性戀的無差別對待之后，才是立法上考慮同性‘生活伴侶關(guān)系乃至‘同性婚姻關(guān)系的時候?！?馬憶南說，“就立法而言，我國可能也要像西方國家那樣分兩步走，第一步先制定《同居伴侶法》之類的法律，賦予同性同居者一部分婚姻的權(quán)利義務(wù)，第二步才是《婚姻法》上接納同性婚姻。”