費宏達

(東北財經(jīng)大學 津橋商學院， 遼寧 大連 116622)

2010年7月1日生效的我國《侵權(quán)責任法》第87條(以下簡稱第87條)規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?！痹撘?guī)定在《侵權(quán)責任法》制定過程中和頒布之后一直是學者爭議的焦點。本文在分析該規(guī)定積極意義和不足之處的基礎上，對高樓落物侵權(quán)規(guī)制提出相應的建議。

一、《侵權(quán)責任法》第87條的積極意義

1. 統(tǒng)一司法實踐

在《侵權(quán)責任法》實施之前，由于缺乏法律規(guī)定，對于侵權(quán)人不明的高樓落物致人損害侵權(quán)案件不同法院的判決并不一致，較具有代表性的有以下三種：一是原告勝訴——在煙灰缸傷人案中，法院判決有嫌疑的22戶居民分別賠償給原告8 101.50元[注]重慶市郝某與他人在路邊談話，被臨路樓上墜落的煙灰缸砸中頭部，后被鑒定為智能障礙傷殘、顱骨缺損傷殘等。郝某將臨路兩幢樓的22戶居民告上法庭。法院經(jīng)審理認為，因難以確定該煙灰缸的所有人，除事發(fā)當晚無人居住的兩戶外其余居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，根據(jù)過錯推定原則，由當時有人居住的王某等20戶住戶分擔該賠償責任。王某等住戶不服并提起上訴，二審維持原判。參見重慶市中級人民法院〔2002〕渝一中民終字第1078號民事判決書。。二是原告敗訴——在木墩致人死亡案中，法院判決駁回原審原告的訴訟請求[注]孟秀云在樓道入口前與鄰居說話，突然被從樓上墜落的一塊木墩砸中頭部，當場昏倒，后經(jīng)搶救無效死亡。濟南市公安局市中分局以不符合刑事立案標準為由決定不予立案。死者近親屬李義棟等5人以該單元二樓以上住戶為被告起訴至濟南市市中區(qū)人民法院，請求賠償。法院以無法確定墜落物位置及所有人或者管理人，不能適用《民法通則》第126條為由裁定駁回原告起訴。原告不服，上訴于濟南市中級人民法院。濟南市中級人民法院裁定駁回上訴，維持一審裁定。原告后又申訴至山東省高級人民法院，山東省高級人民法院撤銷前兩者裁定，發(fā)回濟南市市中區(qū)人民法院重審。之后，濟南市市中區(qū)人民法院判決駁回原審原告的訴訟請求。原審原告又提起上訴，濟南市中級人民法院判決駁回上訴，維持市中區(qū)人民法院再審判決。參見王新中.今日說法故事精選2 [M].北京：中國公安大學出版社，2004：157。。三是原告和被告平均分攤損失——在泡菜壇子重傷致死案中，法院判決包括原告在內(nèi)的23家住戶平均分擔總額為79 155元的賠償[注]受害人倪會飛下樓時，被樓上突然飛下的泡菜壇子砸成重傷致死。參見劉洋.高空墜物 一家造孽多家擔責 拿什么懲治“元兇”？ [N]. 重慶日報，2010-06-10(3)。。第87條的規(guī)定解決了司法界長期以來的困惑，使得此類案件有法可依，填補了我國侵權(quán)法上的空白。

2. 彌補受害人的損失

第87條規(guī)定的另一個積極意義在于，在難以確定真正侵權(quán)人的情況下能夠使受害人得到補償，體現(xiàn)了侵權(quán)法的補償功能；規(guī)定舉證責任由可能的侵權(quán)人而非受害人來承擔，體現(xiàn)了以人為本的法治精神。

3. 降低致害概率

第87條規(guī)定事實上形成一種類似于古代“連坐”的效果，有利于相鄰的業(yè)主互相監(jiān)督、互相檢舉揭發(fā)，有利于找出真正的侵權(quán)人，也有利于業(yè)主注意自己的行為，從而降低高樓落物致害的概率。就整個社會而言，這種基于信息優(yōu)勢的連帶責任是一種相對有效的制度安排[1]。

4. 注重效率價值

效率是實現(xiàn)社會正義的基礎，沒有效率的公平是壓抑主體自主性的公平，是反自由、反人性的公平，是貧窮的公平[2]145。事實上，我們也無法證成為追求具體案件的真正公正所付出的巨大成本是正當?shù)暮秃侠淼?。在難以確定侵權(quán)人的高樓落物侵權(quán)中，正義和效率同樣是法律應當追求的重要價值，第87條沒有執(zhí)著于尋找真正的侵權(quán)人，而是優(yōu)先考慮了對受害人及時的、最充分的救濟，即在立法上采取了效率相比正義占優(yōu)的選擇。

二、《侵權(quán)責任法》第87條的不足

1. 可能帶來一些負面后果

一是容易誘發(fā)道德風險。按照第87條的規(guī)定，如果不能證明自己不是侵權(quán)人，那么就要承擔責任，這樣的規(guī)定可能會引發(fā)道德風險。比如，一個人受到某種其他傷害由于不能得到賠償，可能就會編造在某一高樓下受到傷害的事實，以達到依照該規(guī)定得到補償?shù)哪康??；蛘?，受害人及其同伴可能看清了侵?quán)人，也能夠指出真正的侵權(quán)人，但考慮到致害人的賠償能力等原因可能會使自己得不到充分的補償，受害人可能隱瞞事實，而希望按照侵權(quán)人不明的情形要求可能侵害的所有業(yè)主補償其損失。

二是不利于社會和諧。讓無辜的業(yè)主為他人的過失承擔責任，僅僅是因為他們有一個“做了錯事而不敢承認的鄰居”，這樣的結(jié)果未免讓人覺得有失公允[3]。那些為他人過錯埋單的業(yè)主也許會心生怨恨，可能不再同情受害人，而且容易誘發(fā)鄰里之間的猜疑，造成鄰居關系緊張，不利于和諧社會的建設。

2. 適用的前提條件不明確

“難以確定具體侵權(quán)人”這一條件還需進一步明確，比如，何謂“難”?判斷的標準如何確定?是否必須在公安機關介入無果之后才能叫“難”?介入須達到什么程度?如果不需要公安機關的介入，那么是否符合該條件?是憑法官的自由裁量還是要原告來舉證?另外，“可能”加害人的范圍由誰來確定?確定的標準又是什么?這些問題都有待于在今后的司法實踐中逐漸探索、總結(jié)并加以解決。

3. 預防功能不充分

第87條規(guī)定遵循了私法領域救濟的傳統(tǒng)目標，即補償受害人的損失，而且它也確實能夠有效解決侵權(quán)人不明情況下受害人的補償問題。該條的出發(fā)點是如何使已經(jīng)發(fā)生的損害得到補償，是一種事后救濟的法律。而高樓落物致害情形下很難找到真正的侵權(quán)人，這就使得侵權(quán)人對其行為負責的概率很低，或者說，第87條的規(guī)定使侵權(quán)人所負的責任遠遠低于其應負的責任，那么，有些道德素質(zhì)不高的業(yè)主就可能不會十分注意對自己物品的管理以及對自己行為的約束?？梢?，第87條規(guī)定對該類侵權(quán)的事前預防作用比較薄弱。

4. 沒有完全擺脫高樓落物侵權(quán)的困境

在難以確定侵權(quán)人的高樓落物侵權(quán)案件中，要實現(xiàn)至善至美的公正似乎是一個棘手的問題，這也是高樓落物侵權(quán)所面臨的困境。要擺脫這一困境，就要解決以下問題：第一，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，“誰主張誰舉證”，要求受害人舉證等于預先設定原告的敗訴，這是不公正的。第二，那么讓被告舉證呢?如第87條的規(guī)定，除非能夠證明自己不是侵權(quán)人，否則就要承擔責任?？墒?，被告中必定存在無辜者，要求無辜者舉證是不合理的。而且，僅僅基于其舉證不能就要求其承擔責任，這也是不公正的。第三，如果要求被告中的無辜者承擔責任，那么其中隱含著一個邏輯——原告也應當承擔一定的責任。理由之一是他經(jīng)過了樓下(不經(jīng)過樓下就不會出現(xiàn)被砸傷的情況)，理由之二是無辜者也是可以承擔責任的。但是，讓受害人承擔責任并不妥當。第四，要查出真正的侵權(quán)人可能要不斷地調(diào)查和收集證據(jù)、專家意見、測量數(shù)據(jù)，還要對有關當事人進行質(zhì)證、詢問等，其中包含著執(zhí)法成本、司法成本、立法成本等諸多難以想象的成本支出。當然，如果最終可以查清責任人并且以后能夠解決類似的復雜問題，高昂的成本代價可能也是可以接受的，但就此類侵權(quán)而言，獲得完全信息幾乎是不可能的，這也是擺脫此困境的一個根本性障礙。那么，為了一個沒有回報的結(jié)果而支出成本的正當性是什么?為了給無辜的業(yè)主以公正帶來了巨大的成本，其中包括當事人個人的成本以及國家機關的成本甚至社會成本，這此成本的正當性和合理性是令人懷疑的。

顯然，第87條并沒有完全地、圓滿地擺脫上述困境，因此，其使被告中無辜者承擔責任的規(guī)定才飽受爭議。

三、可能的解決路徑

就我國《侵權(quán)責任法》而言，其基本功能有兩項——補償功能與預防功能。侵權(quán)責任法以實現(xiàn)矯正正義為根本宗旨，其規(guī)范目的主要在于通過對權(quán)益侵害的事后補救，將救濟限定在補償原告損害所必需的范圍內(nèi)，以恢復被不法行為擾亂的原狀，即使受害人恢復到侵權(quán)損害未曾發(fā)生時所處的狀態(tài)[4]172。補償功能對于彌補受害人的損害具有重要意義，但是，越來越多的學者日漸強調(diào)預防功能對侵權(quán)責任法的重要性，認為侵權(quán)責任法應將對損害的預防置于中心地位。以下，本文分別就第87條所涉及的補償功能的完善和預防功能的加強提出建議。

1. 完善補償功能的進路

在現(xiàn)代社會，損害事故頻發(fā)，單一制度不足以解決問題，故各國多采用混合體制，以期能兼顧“個人自由與責任”與“社會安全”二個基本價值，因此產(chǎn)生多種損害賠償填補制度并存之現(xiàn)象[5]146。將損害分散于社會，實現(xiàn)侵權(quán)損害賠償?shù)纳鐣幸韵聝蓚€優(yōu)點：一是使被害人的救濟獲得較佳的保障，二是加害人不致因大量損害賠償而陷于困難或破產(chǎn)[6]7。關愛弱者是民法人文關懷的表現(xiàn)，也是民法能夠保有其永恒生命力的源泉所在，這種關懷不僅應當給予受害人，也應當給予加害人。第87條對受害人的救濟損害到了對被告中無辜者的公正，因而受到非議，對此可采用損害賠償?shù)纳鐣绞絹斫鉀Q，使責任承擔的個體本位向社會本位轉(zhuǎn)化，可以有以下進路：

一是建立社會救濟制度?？梢钥紤]在侵權(quán)法救濟途徑之外建立起比較完善的社會救濟體系，對受害人給予一定的救濟。國外發(fā)達國家制定《社會救濟法》作為《侵權(quán)法》的配套法律，與后者共同構(gòu)成社會綜合救濟體系，我國也應順應世界法制的這一重要發(fā)展趨勢。關于該類侵權(quán)，可以考慮制定《社會救濟法》，在該法中明確規(guī)定“樓上落下物或拋擲物的受害人，不能確認加害人，且受害程度嚴重的，可向國家民政部門申請救濟”[7]。

二是設立高樓落物賠償基金?？梢钥紤]設立高樓落物賠償基金，委托專業(yè)金融機構(gòu)進行管理，其來源可以包括社會捐贈、自身增值等，并規(guī)定其只能用于侵權(quán)人不明情形下的損害賠償。在該基金無法補償受害人的損失時，由國家承擔補充責任。

三是發(fā)揮保險制度的作用。深圳市有多家保險公司已經(jīng)開發(fā)了包含高空拋物險在內(nèi)的公眾責任險；在我國臺灣地區(qū)，有保險公司在其汽車保險合同中把高空墜物與雷劈、冰雹并列在一起；從國內(nèi)一些較大保險公司推出的人身意外傷害險的內(nèi)容來看，完全可以對高空落物損害事故提供救濟[8]。只要投保了人身意外傷害保險，一旦發(fā)生高樓落物傷害事故，就可以及時從保險公司獲得賠償。

侵權(quán)損害賠償?shù)膶崿F(xiàn)不是只有單一的一種手段，這已經(jīng)成為世界各國的共識。但是具體而言，有哪些手段可以救濟，這些手段之間是怎樣一種關系，它們?nèi)绾喂餐鸬骄葷淖饔?，仍需對侵?quán)損害賠償社會化具體模式進行探索[9]。

2. 加強預防功能的進路

損害賠償畢竟是針對既成事實的救濟，事后救濟遠不如事前預防重要。前述將損害分散于社會的幾種制度設計，可以解決“讓無辜者承擔責任”的爭議，但卻無法代替《侵權(quán)責任法》實現(xiàn)其預防功能。《侵權(quán)責任法》的預防功能可以分為特別預防和一般預防兩類：特別預防是通過對侵權(quán)人施加制裁，防止侵權(quán)人重復進行侵權(quán)行為；一般預防是對社會一般人可能的潛在侵權(quán)行為進行遏制。一般預防比特別預防具有更大的社會意義，充分體現(xiàn)了侵權(quán)責任法的社會功能，即抑制侵權(quán)行為發(fā)生。法經(jīng)濟學芝加哥學派的代表人波斯納曾經(jīng)指出：一個救濟體系的基本目標是威懾人們不敢違反法律；另一個目標是對違法行為的受害者進行補償，但這是一個次要目標，因為一個規(guī)劃合理的威懾體系將把違法機率降到一個很低的水平[10]313。

一方面，為了產(chǎn)生威懾力，就要在《侵權(quán)責任法》中規(guī)定重罰，一旦查明侵權(quán)人，應當對侵權(quán)人課以數(shù)額巨大的懲罰性賠償，從而達到遏制此類侵權(quán)再次發(fā)生的預防作用。懲罰性損害賠償是一種集補償、懲罰、遏制等功能于一身的制度[11]，能在一定程度上實現(xiàn)《侵權(quán)責任法》特別預防和一般預防的功能，其超過受害人損害補償?shù)牟糠挚梢约{入高樓落物賠償基金。

另一方面，應當注意到《侵權(quán)責任法》由其本身私權(quán)保護的性質(zhì)所決定，在預防損害發(fā)生上具有內(nèi)在的功能局限性，而這種局限性的克服是無法通過完善自身來達成的。因此，在預防損害方面，侵權(quán)責任法應該“望望四周”[12]?，F(xiàn)代行政國家正在形成[13]1，國家行政權(quán)滲透到人們社會生活的各個領域[14]。通過在社會生活的各個領域制定行政法規(guī)范，從行政管理的角度規(guī)制易對民事主體安全造成危害的行為，成為各國立法者熱衷的法律控制方式。在高樓落物侵權(quán)的預防上，可以發(fā)揮行政法的作用，一旦發(fā)現(xiàn)真正的侵權(quán)人，根據(jù)情節(jié)給予其行政處罰和行政處分；對于故意侵權(quán)的，還應將其不良行為與辦理行政許可、行政審批以及公務員入職、升職等掛鉤，增加其違法成本，從而遏制該類行為的發(fā)生。當然，當侵權(quán)人的行為觸犯刑法時，還應當承擔刑事責任，刑罰所發(fā)揮的預防作用也是最強的。

侵權(quán)人不明的高樓落物侵權(quán)的困境主要源于難以找出真正的侵權(quán)人，采取社會救濟、高樓落物損害賠償基金、保險賠償和《侵權(quán)責任法》并存的一攬子制度，可以以較低的成本救濟受害人，從而實現(xiàn)《侵權(quán)責任法》的補償功能；采取行政法和刑法與《侵權(quán)責任法》相配合的途徑，可以遏制此類侵權(quán)的發(fā)生，從而實現(xiàn)《侵權(quán)責任法》的預防功能。

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