宋豐華

(福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350007)

國有企業(yè)經(jīng)營者道德風(fēng)險的法律防范

宋豐華

(福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350007)

國有企業(yè)經(jīng)營者道德風(fēng)險產(chǎn)生的特殊之處在于國有企業(yè)中委托代理關(guān)系的鏈條過長，“所有者缺位”和“內(nèi)部人控制”嚴(yán)重。通過分析國有企業(yè)經(jīng)營者道德風(fēng)險產(chǎn)生的原因，從法律的角度進行防范，首先是國有企業(yè)經(jīng)營者任免上的去行政化；在激勵方面，主要是完善以股票期權(quán)為主的中長期激勵制度和精神激勵制度；在監(jiān)督方面，首先要解決的是信息不對稱問題，然后是加強立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)的監(jiān)督，同時，還應(yīng)該完善以董事會建設(shè)為主的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)。

國有企業(yè)經(jīng)營者；道德風(fēng)險；法律防范

一 問題的提出

道德風(fēng)險的概念源于保險理論，指一個人參保后產(chǎn)生依賴保險或麻痹的心理，從而降低風(fēng)險的防范意識，甚至出現(xiàn)騙保的風(fēng)險。隨后，該概念在經(jīng)濟學(xué)中得到廣泛的運用。道德風(fēng)險概念經(jīng)典的表述是：從事經(jīng)濟活動的人為了自身利益的最大化而做出損害他人利益的行為。[1]國有企業(yè)經(jīng)營者道德風(fēng)險指的是國有企業(yè)的經(jīng)營者為了最大限度的滿足其自身利益而損害所有人利益的行為。

國有企業(yè)經(jīng)營者道德風(fēng)險的表現(xiàn)形式可分為積極的損害行為和消極的不作為。積極的損害行為主要是經(jīng)營者為了謀取私利而侵占、挪用、浪費國有資產(chǎn)，進行不正當(dāng)競爭等；消極的不作為主要表現(xiàn)為經(jīng)營管理中的懈怠行為，比如在提高企業(yè)的管理水平，提升企業(yè)的創(chuàng)新能力，擴大市場份額等方面表現(xiàn)出動力不足，消極應(yīng)付的行為。國有企業(yè)經(jīng)營者道德風(fēng)險的發(fā)生，帶來較大的消極影響。首先，加速了信任危機。國有企業(yè)的經(jīng)營者大多是由行政機關(guān)選任的，經(jīng)營者的形象一定程度上代表了行政機關(guān)的形象。道德風(fēng)險本質(zhì)上是一種失信行為，經(jīng)營者道德風(fēng)險的發(fā)生，使民眾對行政機關(guān)的信用產(chǎn)生懷疑，而當(dāng)這種懷疑超過一定限度時，則會進一步加速信用危機。其次，造成國有資產(chǎn)的流失。一方面，經(jīng)營者挪用和侵占資產(chǎn)行為，勢必會造成國有資產(chǎn)的流失；另一方面，經(jīng)營者的懈怠行為在充滿競爭的市場經(jīng)濟中很容易導(dǎo)致國有企業(yè)在競爭中處于不利局面。第三，不利于國有企業(yè)的發(fā)展壯大。企業(yè)的經(jīng)營者左右著企業(yè)的發(fā)展前景，其道德風(fēng)險的萌生，不但干擾了企業(yè)的正常經(jīng)營，造成組織管理上的無序，更會直接導(dǎo)致國有企業(yè)陷入破產(chǎn)的境地，中航油事件就是一個例子。

二 國有企業(yè)經(jīng)營者道德風(fēng)險的由來

基于委托代理理論，國企經(jīng)營者道德風(fēng)險發(fā)軔于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。而具體來說，其成因主要體現(xiàn)為經(jīng)營者任免上的行政化、激勵不足以及監(jiān)督的乏力。

1.經(jīng)營者任免上的行政化。

雖然很多國有企業(yè)進行了公司制改革，但是目前國有企業(yè)經(jīng)營者的任免上還帶有行政化色彩，其任免權(quán)還掌握在行政機關(guān)手中。這種任免方式具有較強的局限性，容易誘發(fā)經(jīng)營者的道德風(fēng)險。首先，選任標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)。行政化的任免方式，強調(diào)以對黨政干部的要求對潛在的經(jīng)營者進行篩選，而對于企業(yè)來說，經(jīng)營者的管理才能至關(guān)重要。由于行政化的任免標(biāo)準(zhǔn)與市場化的標(biāo)準(zhǔn)存在一定的差異性，這就不能保證最優(yōu)秀的人才成為經(jīng)營者，為經(jīng)營者道德風(fēng)險的產(chǎn)生埋下了禍根。其次，經(jīng)營者對行政權(quán)力的依附導(dǎo)致其偏離企業(yè)發(fā)展的經(jīng)濟目標(biāo)。行政化的任免模式使得國有企業(yè)經(jīng)營者常把搞好與上級的行政關(guān)系放在第一位。[2]經(jīng)營者的此種定位嚴(yán)重偏離企業(yè)追求企業(yè)利益或股東利益最大化和確保國有資產(chǎn)保值增值的目標(biāo)，容易導(dǎo)致其短期行為和尋租行為。第三，導(dǎo)致國有企業(yè)的低效率。經(jīng)營者得到任命后，在任期間，只要不發(fā)生導(dǎo)致經(jīng)營嚴(yán)重虧損和國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失等現(xiàn)象，其能夠穩(wěn)居其位。而為了避免發(fā)生重大虧損，其在做出經(jīng)營決策時，往往缺乏開拓進取的精神，這很可能錯失良機，最終可能不僅不能確保資產(chǎn)的保值增值，還會加速國有企業(yè)退出市場。

2.激勵機制不健全。

激勵機制的作用在于通過各種措施對經(jīng)營者進行激勵，使經(jīng)營者有利可圖，激勵越大，其從事存在道德風(fēng)險的行為被發(fā)現(xiàn)后所失去的利益就會越多，這就促使經(jīng)營者進行利益權(quán)衡：是鋌而走險的獲取不當(dāng)利益，還是通過努力達(dá)到激勵的條件而正當(dāng)?shù)墨@利？從理性人的角度看，只要激勵足夠大，這在一定程度上可以阻止道德風(fēng)險的發(fā)生。目前我國國企經(jīng)營者的薪酬結(jié)構(gòu)以年薪制為主，股票期權(quán)等為輔。而年薪制是一種短期激勵方式，很容易誘發(fā)經(jīng)營者的短期行為——關(guān)注企業(yè)的短期發(fā)展和自身的眼前利益，[3]為了眼前利益而于企業(yè)的長遠(yuǎn)利益不顧甚至是損害。同時，在激勵方式上，我國重物質(zhì)方面而輕視精神需求。經(jīng)營者在經(jīng)營國有企業(yè)的過程中，不僅僅是為了滿足物質(zhì)方面的低層次的需求，他們同樣還希望他們的努力能得到社會的肯定和認(rèn)可。然而我國的現(xiàn)狀是充斥著對國企經(jīng)營者某種程度的不正確評價，忽視其對國企發(fā)展中做出的貢獻。

3.監(jiān)督乏力。

從監(jiān)督的主體看，國企經(jīng)營者的監(jiān)督者有委托人、政府、專門的監(jiān)管機構(gòu)、司法監(jiān)督和企業(yè)自身等。國有企業(yè)的所有者存在著嚴(yán)重缺位，作為其代表的全國人大代表，由于其本身的兼職性和其擔(dān)負(fù)的其他重要的職責(zé)(如立法)，其無暇對國有企業(yè)經(jīng)營者進行監(jiān)督。為了確保企業(yè)的自主經(jīng)營，避免政府的過度干預(yù)，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定政府對經(jīng)營者的監(jiān)督表現(xiàn)為批準(zhǔn)重要國有企業(yè)合并、分立、解散和破產(chǎn)申請等重大事項。由于國企經(jīng)營者日常中面對的經(jīng)營事項和做出的經(jīng)營決策，并非都是合并、分立以及其他的重大事項，這就使得政府的監(jiān)督無的放矢。國資委作為履行出資人職責(zé)的機構(gòu)，同時是專門的國有資產(chǎn)監(jiān)督機構(gòu)。受限于信息不對稱，國資委的監(jiān)督更多的是依靠企業(yè)的經(jīng)營成果，而經(jīng)營成果所顯示的信息已是經(jīng)過過濾的信息，其公允性大打折扣，這就使得監(jiān)管效果并不明顯。司法監(jiān)督主要是查處經(jīng)營者的違法犯罪行為，由于信息不足和我國的公益訴訟還不完善，這種監(jiān)督具有很大的局限性。企業(yè)本身的監(jiān)督依賴于企業(yè)良好的治理結(jié)構(gòu)，目前我們國有企業(yè)中“內(nèi)部人控制”問題嚴(yán)重，使得企業(yè)本身的監(jiān)督機制不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。

三 國有企業(yè)經(jīng)營者道德風(fēng)險的法律防范

國有企業(yè)經(jīng)營者道德風(fēng)險的產(chǎn)生，不僅僅是道德層面的問題，更是涉及法律問題。從法律角度思考，主要是從經(jīng)營者的任免機制、激勵機制和監(jiān)督機制方面進行完善。

1.經(jīng)營者任免的去行政化。

國有經(jīng)營者任免的去行政化，就是要盡量消除行政機關(guān)對經(jīng)營者的任命制，以市場為導(dǎo)向，運用競爭機制任免經(jīng)營者。首先，除了依據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等相關(guān)法律由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)任免或者建議任免的人員外，對于其他的經(jīng)營者，應(yīng)該消除行政機關(guān)的任免權(quán)。面向市場，通過競爭，公開公平公正地選任優(yōu)秀人才。其次，對于行政機關(guān)任命或建議任免的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)的選任標(biāo)準(zhǔn)。除了符合黨政干部的要求外，還要有較強的企業(yè)管理才能，能夠引領(lǐng)企業(yè)在市場競爭中經(jīng)受考驗，確保國有資產(chǎn)的增值壯大。第三，建立科學(xué)的考核機制。為了避免經(jīng)營者安于現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)的考核機制?？己藘?yōu)秀者，給予獎勵；考核不佳者，則讓其承擔(dān)相應(yīng)的不良后果，甚至免去其經(jīng)營者的資格。

2.完善激勵機制。

針對我國中長期激勵不足和缺乏精神激勵的問題，應(yīng)該構(gòu)建中長期激勵和精神激勵相結(jié)合的激勵機制。目前世界各國中長期激勵中較為普遍的做法是對經(jīng)營者進行股票期權(quán)的激勵，而精神激勵則表現(xiàn)為授予各種榮譽稱號以及提供晉升的機會。具體來說，完善激勵機制應(yīng)該從以下方面著手。

(1)完善股票期權(quán)制度。

股票期權(quán)作為一種中長期激勵措施，是指企業(yè)授予激勵對象在未來一定期限內(nèi)以事先確定的價格和條件購買本企業(yè)一定數(shù)量股份的權(quán)利。既然是權(quán)利，當(dāng)期限到來后，激勵對象如果認(rèn)為行權(quán)無利可圖，也可以放棄行權(quán)。這一激勵措施使得經(jīng)營者更加關(guān)注企業(yè)的長遠(yuǎn)利益，因為購買股份的價格和條件確定下來后，如果經(jīng)營者能夠努力經(jīng)營，不斷提高企業(yè)股票的價值，則行權(quán)期限到來后股票的價值與協(xié)議約定的價格之間的差距將加大，經(jīng)營者行權(quán)時就能獲得更多的利益。目前我國股票期權(quán)制度存在的主要問題是股票的來源問題。[4]盡管我國《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》第十一條明確了激勵的股票可以通過向激勵對象發(fā)行股份和回購股份等方式取得，但是由于我國公司首發(fā)時不得預(yù)留股份，而增發(fā)股份程序上又過于繁瑣，同時回購股份受到回購比例的限制(公司法規(guī)定收購股份不得超過本公司發(fā)行股份總額的5%)，這就使得股票數(shù)量不能很好地滿足激勵的需要。

針對股票期權(quán)中的股票來源問題，首先，通過立法明確公司在首次公開發(fā)行股票時可以預(yù)留一定數(shù)額的股份，為今后實施股權(quán)激勵奠定基礎(chǔ)。其次，簡化增發(fā)股票的程序。因為股票期權(quán)中授予的股票所占比例很小，為了提高效率，出于股權(quán)激勵目的，可以簡化增發(fā)股票的程序。同時，為了使激勵的力度更大及其覆蓋面更廣，可以適度提高回購股份的比例。

(2)完善精神激勵機制。

精神激勵對經(jīng)營者道德風(fēng)險防范的功效不可小覷?？梢愿鶕?jù)對經(jīng)營者經(jīng)營績效的考核，給予其一定的榮譽和晉升。比如，根據(jù)具體情況，可以授予經(jīng)營者“優(yōu)秀共產(chǎn)黨員”“優(yōu)秀企業(yè)家”和“年度經(jīng)濟人物”等稱號；同時，可以根據(jù)經(jīng)營者的意向，給予或推薦其獲得參政、議政的機會，比如推薦其擔(dān)任人大代表或政協(xié)委員等。

3.完善監(jiān)督機制。

考察我國現(xiàn)有的對國企經(jīng)營者的監(jiān)督機制，主要是外部監(jiān)督和內(nèi)部監(jiān)督。在外部監(jiān)督中，首先要解決的問題是信息不對稱；內(nèi)部監(jiān)督，則更側(cè)重于完善公司的治理結(jié)構(gòu)。

(1)完善外部監(jiān)督機制。

外部監(jiān)督中有立法機關(guān)的監(jiān)督、政府監(jiān)督、專門監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)督和司法監(jiān)督等。在這些監(jiān)督中，遭遇的同一問題是信息不對稱。信息的不對稱主要表現(xiàn)為監(jiān)督者掌握的信息往往比被監(jiān)督者少，這就使得其監(jiān)督權(quán)不能很好地行使。針對這一問題，應(yīng)完善信息披露制度。

①構(gòu)建完備的信息披露制度。

信息披露制度的構(gòu)建可以從信息的掌握者方面著手。從掌握信息的主體看，包括企業(yè)的經(jīng)營者、監(jiān)管部門和其他知情人員。要促使這些掌握信息的主體“說出真相”，需要一定的制度安排。首先，通過立法進一步明確企業(yè)的信息披露制度。企業(yè)的信息披露制度應(yīng)涉及企業(yè)應(yīng)當(dāng)披露的信息的范圍，信息披露的程度、對信息披露的監(jiān)管以及違反披露制度所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。[5]企業(yè)的經(jīng)營信息可能涉及到企業(yè)的商業(yè)秘密，所以在設(shè)計信息披露的范圍時，應(yīng)該權(quán)衡信息披露的充分性和企業(yè)的商業(yè)秘密。同時，為了強化披露的信息的真實性和可信度，還應(yīng)該加強對企業(yè)信息的社會獨立審計。其次，監(jiān)管部門建立信息共享制度。監(jiān)管部門在監(jiān)管時會掌握被監(jiān)管企業(yè)的相關(guān)信息，在監(jiān)管部門之間建立信息共享制度，能夠擺脫單個監(jiān)管部門信息不全面的劣勢，使得監(jiān)管更加有效。最后，通過激勵制度激勵知情人員向監(jiān)管機構(gòu)披露信息。比如設(shè)立懸賞舉報制度。知情人員可能受到保密協(xié)議的限制而對披露相關(guān)信息存在顧忌，國家可以通過立法明確知情人員向監(jiān)管機構(gòu)披露的一定范圍內(nèi)的信息，豁免其責(zé)任并依據(jù)制度對其進行獎勵。

②監(jiān)管部門加強監(jiān)督。

監(jiān)管部門的監(jiān)督包括立法、行政和司法三機關(guān)的監(jiān)督。首先，立法機關(guān)加強立法監(jiān)督。通過法律規(guī)范的方式，明確經(jīng)營者的權(quán)責(zé)利，告知其可為和不可為的范圍，并明確從事不法行為將要承擔(dān)的法律后果。這一方面能夠增加經(jīng)營者的預(yù)見性，同時通過責(zé)任制度發(fā)揮震懾效用。其次，行政機關(guān)加強行政監(jiān)督。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時、全面和高效的對國有企業(yè)的經(jīng)營者進行監(jiān)管，對違法經(jīng)營者依據(jù)其情節(jié)，給予不同的行政處罰或者終止其經(jīng)營者資格。最后，司法機關(guān)加強司法監(jiān)督。司法監(jiān)督中，一個重要的方面是健全公益訴訟制度。雖然我國的民事訴訟法規(guī)定了公益訴訟制度，但是僅有一個條文，還需要在提起公益訴訟的主體、適用的范圍和程序等方面進行完善。

(2)完善國有企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)。

良好的公司治理結(jié)構(gòu)依賴于股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層之間清晰的權(quán)責(zé)劃分和相互制衡機制[6]。完善國有企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)就是要構(gòu)建科學(xué)的決策機制、良好的運營機制和強有力的監(jiān)督機制。目前企業(yè)治理實踐中常見的做法是加強董事會的建設(shè)。

董事會作為經(jīng)營決策機構(gòu)，同時也包含監(jiān)督的職責(zé)。在董事會的建設(shè)中，一方面要保證其決策的科學(xué)性和民主性，另一方面則是要形成強有力的監(jiān)督機制。其中較為重要的制度是獨立董事制度和審計委員會制度。獨立董事對防范經(jīng)營者道德風(fēng)險，維護企業(yè)的整體利益具有重要作用。首先，獨立董事獨立于股東和經(jīng)理層。獨立董事行使對重大關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)可、提請召開臨時股東大會和提議召開董事會等特別職權(quán)以及對解聘高級管理人員等發(fā)表獨立意見，能夠很好地抑制“內(nèi)部人控制”。其次，獨立董事的資質(zhì)要求較高，一般是經(jīng)濟學(xué)或法學(xué)等領(lǐng)域的專家，能夠保證決策的科學(xué)性和合理性。因此，應(yīng)在董事會中增加獨立董事的比重，促進其職能的發(fā)揮。審計委員會是董事會的下設(shè)機構(gòu)，其主要職責(zé)是監(jiān)督、評估和復(fù)核企業(yè)內(nèi)的其他部門和系統(tǒng)。比如，監(jiān)督企業(yè)內(nèi)部控制的有效運行、復(fù)核財務(wù)報告和就任命或解聘外部審計人員向董事會提意見。審計委員會對于溝通內(nèi)部審計和外部審計同樣具有重要作用，能夠使得內(nèi)部審計和外部審計真正發(fā)揮審計監(jiān)督的作用。

國有企業(yè)經(jīng)營者道德風(fēng)險的存在一定程度上侵蝕了我國國有企業(yè)改革的成果，不利于國有資產(chǎn)的保值增值和國有企業(yè)乃至國家整體經(jīng)濟的發(fā)展，如何防范國有經(jīng)營者的道德風(fēng)險成為當(dāng)務(wù)之急。道德風(fēng)險問題看似道德問題，但其更是法律問題，需要從法律的層面加以防范。從法律角度看，主要是從經(jīng)營者任免、激勵機制和監(jiān)督機制三個方面進行完善。相信隨著法律的進一步完善，國有企業(yè)經(jīng)營者的道德風(fēng)險問題能夠得到很好的解決，為國有企業(yè)乃至整個國民經(jīng)濟的健康發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

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ClassNo.:D922.291DocumentMark：A

(責(zé)任編輯：宋瑞斌)

OnLegalPreventionoftheMoralHazardforManagersofState-ownedEnterprises

Song Fenghua

(Law School, Fujian Normal University, Fuzhou, Fujian 350007，China)

The chain of principal-agent relation in state-owned companies is too long, along with the absence of real owners and the problem of insider control which results in the moral hazard of operators in state-owned companies. This thesis tries to find the reasons and the measures to prevent. Deadministration in the appointment and removal of managers of the state-owned enterprises and the incentive mechanism of stock options and spiritual motivation are regarded as two effective tools to solve the problem of information asymmetry .The important thing is to strengthen the supervisor for the administrative and judicial organs and perfect the management structure, which mostly rely on building a perfect board governing system.

managers of state-owned enterprises; moral hazard; legal prevention

宋豐華，在讀碩士，福建師范大學(xué)。

1672-6758(2013)12-0083-3

D922.291

A