顧向一，吳志紅

(1.河海大學環(huán)境法研究所，江蘇南京210098;2.河海大學公用事業(yè)法研究所，江蘇南京210098)

《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱《行政強制法》)于1988年被國務院法制辦列入立法計劃，歷時23年，直至2012年初才正式實施。該法與《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)和《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)的立法宗旨一致，都是為了保障公民財產和人身權利。為了貫徹《行政強制法》的實施，與之有關的法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件紛紛予以修訂，如國家工商管理總局、國土資源部都要求對相應的規(guī)范性文件進行清理，國家工商管理總局出臺了《國家工商行政管理總局關于按照＜中華人民共和國行政強制法＞修改有關規(guī)章的決定》，組織執(zhí)法人員學習《行政強制法》等相關法律規(guī)定，以進一步完善執(zhí)法行為。

然而在水行政執(zhí)法領域，國家水行政主管部門目前還沒有針對《行政強制法》的頒布和實施進行相關規(guī)范性文件的整理和修訂。當前，在水行政領域，我國已形成以《中華人民共和國水法》、《中華人民共和國防洪法》、《中華人民共和國水土保持法》等法律為中心，《河道管理條例》等行政法規(guī)、《水行政監(jiān)察章程》等部門規(guī)章和地方性法規(guī)、規(guī)章為主的比較完善的水行政法律體系。水利部已針對《行政處罰法》和《行政許可法》出臺了《水行政處罰實施辦法》和《水行政許可實施辦法》，《行政強制法》的出臺和實施必將會給現(xiàn)有的水行政執(zhí)法領域的強制制度造成沖擊，在水行政執(zhí)法領域落實行政強制法的基本原則和制度是依法治水的必然要求。

本文試圖以行政強制法的立法原則為切入口，確立水行政強制立法和執(zhí)法的核心精神，并對《行政強制法》實施對水行政強制措施和水行政強制執(zhí)行兩個方面的影響進行分析，以較為典型的水行政法律文本為對象，展開討論，對水行政執(zhí)法相關的法規(guī)和規(guī)章提出具體的調整和修正建議。

一、水行政強制制度規(guī)范及改進的核心原則

原則是對具體問題的概括，起到指導作用，因此對水行政強制的改進，探究其共同的核心原則是必不可少的。原因主要如下:其一是水行政領域的規(guī)范性文件種類之龐雜對修正文本的探究起到了一定阻礙作用，基于這一背景，分析《行政強制法》和水行政行為自身的特殊性，明確改進的核心原則是重中之重，必須從宏觀把握核心原則，才能引領方向，促進修正工作的高效開展;其二是法律文本表述的不確定性，必須追其根源，掌握其原則，才能對具體的內容予以清楚地解釋和適用;其三是法律文本一旦制定就已成為過去式，其不能充分地適應現(xiàn)實中遭遇的種種社會問題，因此把握立法原則，方能避免適用錯誤，對水行政領域的規(guī)范性文件改進具有促進作用。

在明確水行政強制核心原則之前，要對《行政強制法》的原則予以正確把握。通過對《行政強制法》的相關解讀，有六大原則在文本中予以體現(xiàn):行政強制合法性原則、適當性原則、教育與強制相結合原則、權利救濟原則、禁止謀利原則、正當程序原則［1］。綜合分析六大原則，結合我國水行政領域的立法情況和執(zhí)法特征，目前，我國在水行政強制過程中，較為被忽略的原則是合法性原則、適當性原則、正當程序原則、禁止謀利原則。下文將對上述原則在水行政強制規(guī)范的改進過程中的作用作出具體闡述。

1. 合法性原則

“人畢竟不是天使”，先賢通過這句話告知我們公權力需要法律約束，即權力法定。在水行政強制領域，合法性原則要求水行政強制的設定和實施應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。

在水行政強制領域，合法性原則體現(xiàn)在立法和執(zhí)法層面有如下幾點:在立法上有兩層含義，其一是法律保留，由《立法法》第八條規(guī)定的必須由法律設定的行政強制，除法律之外的規(guī)范性文件都不得規(guī)定;《行政強制法》對行政強制措施和行政強制執(zhí)行都進行了法律設定權的規(guī)定，在該設定權規(guī)定的范圍內都屬于法律保留范圍;其二是法律優(yōu)先，即行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件都不得與法律相抵觸，有關水行政強制領域的規(guī)定都必須與法律規(guī)定相一致，這兩點要求也是《行政強制法》出臺后，對水行政強制相關規(guī)范性文件進行改進的緣由［2］;在執(zhí)法層面，則要遵循職權法定原則，嚴格遵守水行政強制的程序性規(guī)定，并對違法的水行政強制行為追究法律責任。

2. 適當性原則

適當性原則要求合理行政，是在合法性原則基礎上對行政機關更高的要求。該原則在水行政強制領域主要表現(xiàn)在兩個方面:一是水法律規(guī)范設定行政強制應當適當，對于非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定行政強制。有關部門在設定水行政強制時，必須采取聽證會等形式聽取意見，并說明設定必要性、可能產生的影響以及采納意見情況;二是水行政機關實施水行政強制應當適當，優(yōu)先采取對行政相對人合法權益影響較小的措施，在依法強制執(zhí)行時，應優(yōu)先使用間接強制執(zhí)行方式。

目前在我國水行政強制領域，還存在水法律規(guī)范設定行政強制種類較多，規(guī)范層級較低等規(guī)范性問題。此外，在水行政執(zhí)法實踐中，也部分存在野蠻執(zhí)法、暴力執(zhí)法等行為。因此，對于水行政強制的改進應當遵循上述適當性原則的要求，規(guī)范立法及執(zhí)法行為。

3. 禁止謀利原則

禁止謀利原則在水行政強制領域體現(xiàn)在要求行政機關不得利用水行政強制權謀取利益，該原則是對水行政強制目的的約束。該原則在《行政強制法》體現(xiàn)在如下規(guī)定中，如第二十六條規(guī)定不得使用被查封、扣押的財產、第四十九條確定收支兩條線、第五一條要求合理確定代履行費用等。

禁止謀利原則是基于水行政強制權的公共資源特性衍生而得，其適用是必須為公共目的，是公共利益與私人利益的分水嶺。但值得我們關注的是，目前《中華人民共和國水法》(以下簡稱《水法》)、《中華人民共和國防洪法》(以下簡稱《防洪法》)、《中華人民共和國水土保持法》(以下簡稱《水土保持法》)等法律并未對金錢給付義務的收繳款項歸屬作出明確規(guī)定。同時，在我國水行政強制領域，部分地方和部門存在“執(zhí)法創(chuàng)收”現(xiàn)象，甚至圍繞行政強制形成利益鏈，有些地區(qū)，基于水行政監(jiān)察隊伍屬于事業(yè)單位性質，部分水政監(jiān)察隊伍為了填補財政收入，不能完全貫徹“收支兩條線”原則。因此，將禁止謀利原則貫徹在水行政強制規(guī)范的改進過程中，能夠積極推進依法行政，公正執(zhí)法。

4. 正當程序原則

正當程序被稱為看得見的正義，該原則是貫徹保障人權的基本原則。其在水行政強制領域，主要是對水行政強制實施的要求。但在我國目前大多數的水法律規(guī)范中對水行政強制的程序并未作出明確規(guī)定，部分水行政執(zhí)法人員犧牲行政相對人權益以提升行政效率。因此，在實施水行政強制時，執(zhí)法人員應遵循正當程序原則，規(guī)范水行政強制程序，以防止和避免野蠻執(zhí)法，緩和相對人的抵觸心理，從而有利于水行政行為的執(zhí)行，也有利于樹立政府部門公信力。

上述四個原則從規(guī)范行為的實質要件(合法性原則、適當性原則)、形式要件(正當程序原則)、目的要件(禁止謀利原則)出發(fā)，構成改進水行政強制的核心原則?；诟倪M核心原則，下文將具體探究《行政強制法》的實施對水行政強制措施和水行政強制執(zhí)行的影響和沖擊。

二、水行政強制措施的規(guī)范及改進

《行政強制法》的實施對水行政強制措施規(guī)范的沖擊主要來源于種類設定、實施主體、實施程序三個層面:

1. 水行政強制措施種類設定規(guī)范的改進

根據《行政強制法》第十條規(guī)定:“行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規(guī)可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以設定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。”根據該條的規(guī)定，目前可以設定行政措施的規(guī)范有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)。但在水行政執(zhí)法中，水行政主管部門經常依據地方性規(guī)章，甚至一些政府“紅頭文件”，實施查封、扣押財物等行政強制措施，嚴重侵害相對人權益。

因此，依據《行政強制法》中對行政強制措施設定權的限制，對水法律規(guī)范當中相關水行政強制措施的規(guī)范進行改進是當務之急。筆者認為有兩條路徑來解決水行政強制措施中水法律規(guī)范與《行政強制法》的銜接問題，其一是開展《水法》、《防洪法》等法律的修正，補充必要的行政強制措施設定，但值得思考的是在哪些方面設定，如何控制設定尺度。近期，知識產權領域三大法律相繼修訂，其中行政強制內容增多，積極效應是為其下位法的立法提供依據，但消極效應是引發(fā)對行政強制權限制的探討。因此，若要開展對水法律的修法工作必須要考證是否要設定行政強制權，而不是一味地追求上位法和下位法的統(tǒng)一。其二是法律以下的其他法律位階的水法律規(guī)范中所規(guī)定的水行政強制措施進行梳理和修正，清理與《行政強制法》對行政強制措施的設定相違背的規(guī)定，可以遵循“誰制定、誰清理”。

2. 水行政強制措施實施主體規(guī)范的改進

《行政強制法》實施對水行政強制措施另一個影響來源于實施主體資格問題。在我國，實施行政行為的主體一般有行政機關、法律法規(guī)授權的組織和接受委托的組織或個人。授權和委托在行政法學中差別很明顯，授權的依據一般是法律和法規(guī)，授權的對象一般是具有公共職能的組織，所以被授權的組織可以獲得行政主體資格。而委托的依據亦不能作為行政機關的決定，委托的對象可以是組織和個人，其實施主體資格在《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》中規(guī)定不盡相同［3］。

根據我國《水法》等法律、法規(guī)規(guī)定行政強制行為由水行政主管部門來實施，但在實踐中，水行政監(jiān)察隊伍成為具體實施水行政強制措施的主體。水行政監(jiān)察部門作為事業(yè)編制的執(zhí)法組織，其水行政執(zhí)法職權來源于水利部2000年出臺并于2004年修訂的《水利監(jiān)察工作章程》，而該《章程》只是水利部的規(guī)章，因此水政監(jiān)察隊伍的執(zhí)法資格應被視為接受水行政主管部門委托的組織，水政監(jiān)察人員也不屬于水行政主管部門的工作人員。但根據《行政強制法》第十七條第一款和第三款的規(guī)定，行政強制措施權不得委托，行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施?？梢?，在《行政強制法》實施后，水行政監(jiān)察隊伍不應再具備實施水行政強制措施的權力。

但水行政監(jiān)察部門是當下水行政執(zhí)法的主要力量，其接受水行政主管部門的委托，依然可以行使水行政許可和水行政處罰的權力，水行政強制措施實施權的喪失將直接影響水行政監(jiān)察隊伍的水行政執(zhí)法效果。那么，應如何解決水行政監(jiān)察隊伍實施水行政強制措施的主體資格問題呢?筆者提出兩條解決路徑:其一，根據2012年3月國務院出臺的《中共中央國務院關于分類推進事業(yè)單位改革的指導意見》，我國將逐步推進事業(yè)單位分類改革，其中規(guī)定:“對承擔行政職能的，逐步將其行政職能劃歸行政機構或轉為行政機構。”基于該改革趨勢，將承擔水行政執(zhí)法職能的水行政監(jiān)察隊伍劃歸水行政主管部門是解決其實施行政強制措施主體資格的治本之法。但是這項改革工作涉及利益主體較多，歷時會較長。若想在短期內解決這一合法性問題，可選擇第二條解決途徑:在考證水政監(jiān)察隊伍能否被賦予實施水行政強制措施權力的基礎上，加快相應的立法變動工作，由法律、法規(guī)授予其執(zhí)法權限，使其成為法律法規(guī)授權的組織。法律、行政法規(guī)是全國性的，且位階較高，其變動過程會較為復雜、漫長，因此各地方可以結合需求，將水政監(jiān)察隊伍實施水行政強制措施的權力率先規(guī)定在地方性法規(guī)中。

3. 水行政強制措施實施程序規(guī)范的改進

《行政強制法》在第三章對行政強制措施的實施程序作出了詳盡規(guī)定，目前水行政強制措施的實施程序可以結合《行政強制法》的相關規(guī)定，重點在以下幾個方面進行改進:

第一，當場告知當事人采取水行政強制措施的理由、依據及當事人依法享有的權利、救濟途徑。這一規(guī)定是我國《行政強制法》中對于當事人知情權的保障性規(guī)定。因為行政強制措施具有應急性的特點，水行政機關往往忽略對當事人的告知，這就容易造成當事人的抵觸情緒，也無法知曉自身的合法權益，同時也不利于對水行政強制措施實施主體的制約。因此，在水行政強制措施的實施程序中，應當通過相關法律規(guī)范的修正，明確告知的義務，并監(jiān)督水行政機關對于告知義務的落實。

第二，水行政強制措施的立即解除。《行政強制法》規(guī)定一旦發(fā)現(xiàn)并不應采取行政強制措施或者已實現(xiàn)行政管理目的時，應當立即解除行政強制措施。這一規(guī)定源于行政強制措施的初衷在于達到特定的行政目的，而不是為了制裁當事人。而在實踐中，由于水行政強制措施和水行政處罰往往密切聯(lián)系在一起，因此有時兩者的目的也發(fā)生了混淆。因此，在水行政強制領域規(guī)定水行政強制措施的立即解除制度是至關重要的，這一制度的建立要求水行政主管部門能夠在時間上遵守行政強制的適當性原則。

第三，嚴格的行政強制措施期限。期限是程序的重要組成要素，期限的合法性會直接影響行為的法律效力?！缎姓娭品ā穼τ诓煌男姓娭拼胧┑膶嵤┏绦蜃髁瞬煌囊?guī)定，其中最為突出的是對于期限的要求。但是，目前我國水法律規(guī)范中還缺乏對水行政強制措施實施程序的細致規(guī)定，因此相應的水法律規(guī)范應當依據《行政強制法》的期限規(guī)定進行補充和修正。

三、水行政強制執(zhí)行的規(guī)范及改進

行政強制是對公民財產和人身暫時性地實施強制措施，限制其相應權利，但行政強制執(zhí)行對財產的處分是終局性的［4］，《行政強制法》詳細規(guī)定了行政強制執(zhí)行的方式、執(zhí)行體制和執(zhí)行程序。這些規(guī)定對水行政強制執(zhí)行規(guī)范的改進要求主要體現(xiàn)在水行政強制執(zhí)行方式的設定權、水行政強制執(zhí)行實施主體的設定、水行政強制執(zhí)行程序三個方面。

1. 水行政強制執(zhí)行方式設定權規(guī)范的改進

水法律規(guī)范包括中央立法、地方立法和水行政部門的“紅頭文件”，數量極為龐雜。但《行政強制法》第十三條第一款規(guī)定:“行政強制執(zhí)行由法律設定。”這一條款既是對行政強制執(zhí)行方式設定權的規(guī)定，這一規(guī)定對現(xiàn)行各層級水法律規(guī)范中有關行政強制執(zhí)行的規(guī)范產生了巨大的沖擊。

在行政法規(guī)層面，如《長江河道采砂管理條例》第十八條第一款規(guī)定:“違反本條例規(guī)定，未辦理河道采砂許可證，擅自在長江采砂的，由縣級以上地方人民政府水行政主管部門或者長江水利委員會依據職權，責令停止違法行為，沒收違法所得和非法采砂機具，并處10萬元以上30萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，扣押或者沒收非法采砂船舶，并對沒收的非法采砂船舶予以拍賣，拍賣款項全部上繳財政。拒絕、阻礙水行政主管部門或者長江水利委員會依法執(zhí)行職務，構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰;觸犯刑律的，依法追究刑事責任。”該條款中對情節(jié)嚴重的非法采砂行為采取扣押采砂船舶，屬于行政強制措施，但對沒收的非法采砂船舶予以拍賣，屬于行政強制執(zhí)行。對船舶的扣押設定符合法律規(guī)定，但對采砂船舶的拍賣無法尋求到上位法的依據，屬于行政法規(guī)對行政強制執(zhí)行方式的設定，該設定違法《行政強制法》。

在地方性法規(guī)層面，如《江蘇省水資源管理條例》第四十六條規(guī)定:“違反本條例第三十條第二款規(guī)定，對深井未采取封填措施的，責令其限期封填，逾期不封填的，由水行政主管部門強制封填，封填費用由深井所屬單位承擔?！痹摋l所規(guī)定的“強制封填”，屬于行政強制執(zhí)行，也沒有上位法的依據，而地方性法規(guī)本身亦不具備行政強制執(zhí)行方式的設定權，該條也屬于違反《行政強制法》的規(guī)定。

在行政規(guī)章層面，如《長江河道采砂管理條例實施辦法》第二十三條規(guī)定:“依照《長江河道采砂管理條例》第十八條規(guī)定沒收的非法采砂船舶，應當予以拍賣;難以拍賣或者拍賣不掉的，可以就地拆卸、銷毀，在拆卸、銷毀過程中應當避免造成環(huán)境污染?！痹撘?guī)定中的就地“拆卸”、“銷毀”都沒有法律層面的依據，因此也屬于違反《行政強制法》的規(guī)定。

本文所列舉的僅僅是水法律規(guī)范中的一小部分，修法工作任重而道遠。

2. 水行政強制執(zhí)行實施主體規(guī)范的改進

在《行政強制法》頒布之前，依據《最高人民法院關于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第八十七條第二款規(guī)定:“法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機關依法強制執(zhí)行，也可以申請人民法院強制執(zhí)行，行政機關申請人民法院強制執(zhí)行的，人民法院可以依法受理?！彼姓鞴懿块T在實施水行政強制執(zhí)行過程中，對于自身有權限的執(zhí)行工作，可以根據任務的難易，既可以選擇自行執(zhí)行，亦可以申請人民法院執(zhí)行。

但《行政強制法》第十三條第二款規(guī)定:“法律沒有規(guī)定行政機關強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執(zhí)行。”這一條文對水行政強制執(zhí)行主體規(guī)范造成較大影響。如《取水許可和水資源費征收管理條例》(行政法規(guī))第四十九條規(guī)定:“未取得取水申請批準文件擅自建設取水工程或者設施的，責令停止違法行為，限期補辦有關手續(xù);逾期不補辦或者補辦未被批準的，責令限期拆除或者封閉其取水工程或者設施;逾期不拆除或者不封閉其取水工程或者設施的，由縣級以上地方人民政府水行政主管部門或者流域管理機構組織拆除或者封閉，所需費用由違法行為人承擔，可以處5萬元以下罰款”。在《行政強制法》實施后，這些規(guī)定所涉及的水行政強制執(zhí)行一律要申請人民法院強制執(zhí)行。在實踐中，由于大部分執(zhí)行管轄法院是基層法院，基層法院的執(zhí)行機構同時也面臨著大量民事案件判決的執(zhí)行，執(zhí)行能力有限的情況下，許多水行政強制執(zhí)行案件不得不經過長時間的等待才能得到實現(xiàn)，從而影響了水行政執(zhí)法的效率。

3. 水行政強制執(zhí)行程序規(guī)范的改進

《行政強制法》中對于行政強制執(zhí)行程序有詳盡的規(guī)定，較好地保護了行政相對人的合法權益。但結合水行政執(zhí)法特色，在水行政強制執(zhí)行程序規(guī)范的改進中可能主要面臨以下兩個問題:

第一，代履行的方式選擇及費用征收問題。代履行是義務人逾期不履行行政法義務，由他人代為履行可以達到相同目的的，行政機關可以自己代為履行或者委托第三人代為履行，向義務人征收代履行費用的強制執(zhí)行制度［5］?；谝?guī)定，水行政執(zhí)法人員在采取代履行時，要先作出方式選擇，方式選擇導致費用多少的不同。比如要將河道上的非法建筑拆除，那么如何拆除，是人工還是機械。這就要求執(zhí)法人員貫徹適當性原則，選擇恰當的手段，降低相對人的損失。另外，對于代履行費用的征收也給水行政主管部門帶來了挑戰(zhàn)，之所以采取代履行就是因為當事人不想履行特定義務，由執(zhí)法人員采取代履行以后，相對人心理上會有抵觸情緒，更不愿意支付費用。關于這點，在《行政強制法》中未對代履行費用征收作出明確的規(guī)定，這一立法漏洞加大了水行政主管部門的執(zhí)法難度。

第二，行政強制執(zhí)行的程序問題?！缎姓娭品ā芬?guī)定，行政強制執(zhí)行步驟為催告、聽取意見、決定、實施強制執(zhí)行、執(zhí)行中止或執(zhí)行完畢?！缎姓娭品ā吠瑫r規(guī)定對于行政決定在法定期限內既不申請行政復議也不提起行政訴訟的才可實施行政強制執(zhí)行。該程序的規(guī)定在一定程度上拉長實施行政強制執(zhí)行的期限，降低了水行政強制執(zhí)行執(zhí)法效率。其中催告程序是執(zhí)行的前置程序，在實施代履行前，通常情況下，要進行兩次催告，第一次催告后仍不履行才能下達強制執(zhí)行決定書，然后，進行第二次催告后仍不履行才能實施強制執(zhí)行。兩次催告加大了水行政主管部門的行政執(zhí)法負擔，盡管法律規(guī)定立即代履行不需要履行催告程序，但是其實施條件極為嚴苛，限定在緊急情況下才可以實施。在水行政強制執(zhí)行中，一般而言只有在防洪等重大水行政行為實施過程中才能使用立即代履行，因此這種情況的實施是極為有限的。

綜上所述，《行政強制法》在水行政領域的實施過程中，既要保證行政機關效率又要保護行政相對人的利益，要實現(xiàn)二者之間的有效平衡，這樣才能在水行政執(zhí)法領域實現(xiàn)依法治水。

隨著我國行政法體系的日趨完善，依法治水已經成為推進我國依法行政的重要環(huán)節(jié)，《行政強制法》的出臺和實施為我國水行政法律規(guī)范的改進和完善提供了一次契機，雖然這項工作龐大而艱巨，卻是我國法治的必然要求。

［1］姜明安.《行政強制法》的基本原則和行政強制設定權研究［J］.法學雜志，2011(11):7-8.

［2］哈特穆特·毛雷爾.行政法總論［M］.高家偉，譯.北京:法律出版社，2000:109.

［3］袁曙宏.我國《行政強制法》的法律地位、價值取向和制度邏輯［J］.中國法學，2011(4):5-8.

［4］喬曉陽.《中華人民共和國行政強制法》解讀［M］.北京:中國法制出版社，2011:4-5.

［5］武敏，姜秀華、張玉梅.談水利執(zhí)法中的行政強制［J］.山東水利，2012(3):48.Gu