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弱勢群體的憲法保護①

弱勢群體的保護是一個多元化的社會問題，也是一個多層次的法律問題，但弱勢群體的憲法保護無疑是更具有決定意義，因為憲法中基本權(quán)利的首要目的在于防止國家公權(quán)力的任意干涉，其義務(wù)主體是公權(quán)力、而非私人。對弱勢群體而言，最需要保障的是國家公權(quán)力通過立法或者行政權(quán)力的方式在無正當理由的情形下對弱勢群體進行任意差別對待?；蛟S再完善的法律體系都無法真正杜絕社會中存在的私人之間的歧視與偏見，但卻可以通過公法措施杜絕國家公權(quán)力對弱勢群體的任意不平等對待，因此，弱勢群體的憲法保護才是弱勢群體保護中的核心問題。

一、弱勢群體憲法保護的社會背景

對弱勢群體的保護在道德上似乎具有天然的正當性，這發(fā)自人的同情心這種自然的感情。但早在19、20世紀之交的美國，斯賓塞的“社會靜力學”卻大行其道，達爾文的“自然進化論”被改造成為“社會進化論”，“物競天擇、優(yōu)勝劣汰”的契約自由觀橫掃千軍，在那個時代里，沒有人同情弱者。20世紀30年代的大蕭條改變了一切，1905年美國最高法院在洛克納訴紐約州一案中所確立的觀念被推翻，羅斯福政府強勢出擊，國家開始干預到經(jīng)濟領(lǐng)域，開啟了新政之后美國經(jīng)濟的新模式。

因此，弱勢群體的保護是與社會國家和福利國家理念相伴而生的。今天我們所津津樂道的弱勢群體保護在歷史上并非具有天然的正當性，而是經(jīng)歷了一段歷史、傳統(tǒng)、觀念與社會變遷相互交織的復雜歷程。西方從理性自然法、功利主義再到福利主義(國家干預主義)的過渡與變遷，并不是一蹴而就的，這也意味著弱勢群體的憲法保護在西方的確立也并非是一帆風順的，或者說，弱勢群體保護在憲法上的正當性并不是天然形成的，而是特定國家在特定時代、情勢下的產(chǎn)物。從更深層的意義上講，弱勢群體保護更多的是一個本土性的問題，或者首先是一個特定國家的憲法問題。我國并未經(jīng)歷一個與西方市民社會類似的發(fā)展歷程，也沒有經(jīng)歷一個從自由主義到國家干預和福利國家的痛苦發(fā)展，當然也沒有經(jīng)歷從福利國家再到自由主義的回潮。新中國的發(fā)展恰好是一個相反的過程，是從純粹的社會主義到“中國特色社會主義”的演變，在這期間，社會國家的理念一直不曾失去，因此，對弱勢群體的保護一直是中國憲法中社會主義理念的題中應(yīng)有之意。

二、憲法文本中的弱勢群體

任何“弱勢群體”一定是相比較而言的，有一個參照系，只有在比較中，才能區(qū)分出“弱勢群體”，并因此需要給予憲法上的特殊保護，憲法上平等原則的要義是“相同者同等對待、不同者不同等對待”，因此要在憲法中界定何謂“弱勢”，就要么需要憲法的明確規(guī)定，要么必須證立為何要給予此類“弱勢群體”以——相較于其它群體而言不同的——特殊對待，也就是說給予弱勢群體的“差別對待”需要憲法上的理由。

因此，要界定“弱勢群體”首先要看憲法的規(guī)定，我國憲法明確針對特定群體而特殊規(guī)定的有如下條款：第4、32、45、48、49、50條。根據(jù)上述規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)憲法中的特殊群體。在這些特殊群體中，“華僑”、“外國人”和“因為政治原因要求避難的外國人”很難被視為是“弱勢群體”，而只是被視為是一種“特殊群體”。因此，給予“少數(shù)民族”、“年老、疾病或者喪失勞動能力者”、“殘廢軍人”、“烈士家屬”、“軍人家屬”、“盲、聾、啞和其他有殘疾的公民”、“婦女”、“母親和兒童”、“老人、婦女和兒童”等弱勢群體以特殊保護或者差別對待就是憲法上的價值，而無需特別的憲法理由加以證立。根據(jù)憲法規(guī)定，我國也相繼出臺了《中華人民共和國婦女兒童權(quán)益保護法》和《中華人民共和國老年人權(quán)益保護法》等法律。

盡管憲法明確將上述群體界定為“弱勢群體”，但給予這些群體以何種程度上的“差別對待”仍然需要憲法上的證立。必須接受“比例原則”的審查，即在實現(xiàn)對上述“弱勢群體”特殊保護這種憲法目的之時，必須采用“適當”的手段。

三、社會——政治背景下對“弱勢群體”的憲法保護

在憲法明確規(guī)定的“弱勢群體”之外，尚存在一些社會潛在的“弱勢群體”，這些“弱勢群體”隨著社會的變遷和觀念的變化而浮現(xiàn)，對這些弱勢群體的保護可以區(qū)分為兩種：一種是消極保護，另一種是積極保護。所謂消極保護，指的是保障弱勢群體享有與其它群體同等的權(quán)利，保障該群體免受歧視和不平等對待；所謂積極保護，則是為弱勢群體提供積極的幫助。前者的目標是杜絕不合理的、歧視性的差別待遇，如美國針對種族歧視所采取的措施；后者則是需要通過某種差別對待積極糾正此類群體的“弱勢”地位，如美國通過“肯定性行動”積極幫助黑人等有色人種擺脫傳統(tǒng)上弱勢的地位，達到與白人相同的社會地位，但這種做法反而會帶來“反向歧視”的問題。

因此，要對弱勢群體加以憲法上的保護，必須在憲法上證立下述兩個問題：如何證明這些群體屬于社會中長期受到歧視的弱勢群體，從而需要憲法上的平等保護？為何要給予這些“弱勢群體”以差別對待或者說優(yōu)待？前者要證明的是：這些弱勢群體與其他群體之間的差別并不構(gòu)成給予他們歧視性差別對待的理由；后者要證明的是：這些弱勢群體與其他群體之間的差別構(gòu)成了給予他們優(yōu)惠性差別對待的理由。

要在憲法上證立對“弱勢群體”進行消極的平等保護(否定性差別對待)以及積極的差別對待(肯定性差別對待)需要進行兩方面的工作：一是尋找憲法層面上的規(guī)范標準，一般而言，這個規(guī)范標準來自于憲法中規(guī)定的抽象“平等原則”(如德國基本法第3條第1款、美國憲法第十四修正案、中國憲法第33條第2款)；二是深入到社會，尋找社會中真正的“弱勢群體”，并證明給予這些群體以差別對待是合理或者不合理的。這兩部分工作并非割裂：憲法上的規(guī)范標準——即抽象的平等原則——需要社會事實的探究去充實并加以具體化；社會中“弱勢群體”的實證探究又需要規(guī)范上的標準加以指引和限縮，否則任何“標準”都可能成為界定“弱勢群體”的標準。社會中情勢的變化與事實狀況的改變也會引發(fā)憲法層面規(guī)范上的變遷，使得對同一文本的憲法規(guī)定進行前后不同的解釋。坦白來說，這個規(guī)范論證過程仍然避免不了主觀的任意性，因為一方面憲法規(guī)范的文本是概括性的、開放的，另一方面社會事實實證探究的本質(zhì)就是“缺乏評價性(價值判斷)的標準”或者說“價值中立”，因此任何成為對“弱勢群體”加以“差別對待”的憲法理由都或多或少是根據(jù)——帶有主觀意愿和條件假定的——社會實證調(diào)查的結(jié)果而主觀賦予的。

因此，要在本文中確定中國當下憲法層面上需要保護的“弱勢群體”，就需要兩方面的視角：一是經(jīng)驗上的、二是規(guī)范上的。除了規(guī)范上明確所規(guī)定的“弱勢群體”之外，又需要從我國憲法的平等原則中結(jié)合我國特有的社會現(xiàn)實加以推演。由于平等原則的抽象性和形式性，因此對社會現(xiàn)實的觀察就成為首要的一步。

在我國，經(jīng)驗中能夠觀察到的處于“弱勢”的群體可大致概括為以下幾類：(1)各地發(fā)展不均衡，因政策而人為造成的“弱勢群體”，如不發(fā)達地區(qū)居民在經(jīng)濟、教育、文化、社會保障等各方面所導致的弱勢；(2)一些因特殊疾病而產(chǎn)生的“弱勢群體”，如乙肝患者、艾滋病患者、精神病患者；(3)一些因先天生理原因而產(chǎn)生的“弱勢群體”，如基于身高、性別、年齡所產(chǎn)生的弱勢群體，又如同性戀者、變性人以及戀物癖等群體；(4)一些因歷史、地理等原因處于弱勢的群體，如少數(shù)民族、婦女等；(5)一些因信仰、文化等原因所產(chǎn)生的弱體群體，如某種宗教的信仰者、某種文化的承載者。

生活中的“弱勢群體”當然不僅僅局限于上述幾類群體，因為生活現(xiàn)實的多樣化、復雜性永遠無法被窮盡，只能盡可能的類型化。在通過社會學上的觀察將幾種“弱勢群體”歸類之后，需要進一步論證的是，這些弱勢群體與其他群體在社會中所存在的差別就其“性質(zhì)和重要性”而言是否構(gòu)成了對其進行差別對待的理由。要判斷差別的“性質(zhì)和重要性”就需要一方面進行經(jīng)驗上更加科學的論證與考察，而另一方面則進行規(guī)范上的評價，盡管規(guī)范在很大程度上可以類型化，通過分析其中的關(guān)鍵要素是否存在差別而界定其“性質(zhì)和重要性”，但后者仍不可避免要陷入到主觀價值感受當中，因為在這個憲法論證的過程中，不可避免會出現(xiàn)嚴重的分歧，比如有人會認為同性戀者與異性戀者之間的差異足夠嚴重，而必須給予差別對待(禁止其結(jié)婚)，但有人則會持相反態(tài)度，又比如有人會認為女性在現(xiàn)代社會中處于弱勢而必須在很多方面給予優(yōu)惠對待，但女權(quán)主義者則會認為這反而是對女性的一種變相歧視，在種族問題上也同樣如此，給予黑人的各種優(yōu)惠對待一方面可能對黑人本身是一種負擔，另外一方面也會嚴重損及形式平等的理念。因此，對弱勢群體的保護就不僅僅是簡單的平等原則的憲法解釋問題，而是需要返歸到一種整體的憲法理論的視野，尤其在對弱勢群體進行實質(zhì)平等的積極扶助時，又涉及到社會福利國家與自由主義之間在憲法價值層面上的博弈，因此在這里就需要在整體上有一種憲法理論的假定，而這勢必又需要回到一種歷史階段和社會現(xiàn)實的判斷中，回到傳統(tǒng)與現(xiàn)實的對話中。另外，為避免陷入到憲法理論的無休止紛爭中，憲法中的價值判斷必須藉由憲法中的程序通過憲法決定作出。憲法決定是偶在的，也絕非是“唯一正確的”，但卻是凝結(jié)共識的必要，并在未來的社會后果以及社會后果的評價中加以檢驗，從而成為進一步憲法決定的基礎(chǔ)，這構(gòu)成了法律系統(tǒng)自身在規(guī)范上封閉運作、但知識上保持開放的現(xiàn)代多元社會圖景。

李忠夏

(山東大學法學院 副教授 濟南 250100)

①國家社科基金一般項目“中國憲法學方法論反思”(項目編號13BFX031)的階段性成果。