龔春霞，中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北武漢 430073

一、問題的提出

在經(jīng)濟發(fā)展的快速推進和城市化持續(xù)擴張的背景下，雖然農(nóng)地種植收益在農(nóng)民家庭收入中所占比例逐漸下降，但隨著土地之于國家經(jīng)濟建設的作用日益凸顯，土地的外部價值不斷攀升。不管是基于規(guī)模耕種的考量，還是基于征地拆遷中可以獲得高額補償款的想象，農(nóng)民越來越密切關注農(nóng)地的權屬，特別是在征地拆遷正在進行或者即將進行的區(qū)域，地權糾紛日益增多，且有不斷擴大的趨勢。學界對這一問題也給予了足夠的關注，并產(chǎn)生了一系列有理論支撐和實踐經(jīng)驗的成果。以研究者多大程度上闡釋地權糾紛解決的制度建構為標準，關于地權糾紛的研究主要有以下兩個進路:解釋論的進路和實踐論的進路。兩條研究路徑并不截然對立，但兩者分析的側重點和角度不同。解釋論的進路同樣也關注制度的建構，只是重點在于理解地權糾紛的發(fā)生機制;實踐論的進路也對糾紛的深層原因進行了必要分析。解釋論進路著眼點在于建構理解地權糾紛的解釋框架，這一研究進路以社會學的研究為主。張靜認為土地使用規(guī)則隨著利益、力量的變動而不確定，而多種規(guī)則又有著各自的合法性來源，多種土地規(guī)則的并存及沖突構成了地權糾紛的中心問題［1］。張小軍通過對福建陽村的田野研究指出，“象征地權”的過度膨脹，導致地權的模糊性，使得契約產(chǎn)權(法律、合同等規(guī)定的產(chǎn)權)在實踐中不能充分存在和履行，引發(fā)不同主體之間的地權沖突②張小軍把土地理解為一種象征資本，可以被再生產(chǎn)，“生產(chǎn)和定義出新的權力關系”。象征地權的主要所有者包括國家、村落/宗族等集體、地方精英、“祖先”和個人等，在權力關系的強弱較量中，出現(xiàn)了地權分割和模糊產(chǎn)權，滋生了大量土地糾紛。因此，“地權的關鍵不只是實物地權歸誰所有，還要看象征地權歸誰所有，誰在操縱地權的象征資本生產(chǎn)過程?！眳⒁姀埿≤?《象征地權與文化經(jīng)濟——福建陽村的歷史地權個案研究》，載《中國社會科學》2004年第3期。。熊萬勝通過對安徽栗村自太平天國以來地權糾紛史的素描，認為多元規(guī)則中存在一個主導性的規(guī)則，是地權穩(wěn)定的必要條件。地權穩(wěn)定，則地權沖突較少。在多元規(guī)則競爭、主導性規(guī)則未能確立之前，地權穩(wěn)定性較弱，容易發(fā)生地權糾紛［2］。

實踐論的研究進路，探討地權糾紛的類型及解決機制，這一研究進路以法學的研究為主。蔡虹通過對農(nóng)村土地糾紛特點的分析，對和解、調解、行政裁決和訴訟等幾種解決糾紛的方式進行述評，指出不同類型的糾紛應適用不同的解決方法［3］。陳小君等人通過對湖北飛魚村和紅河司村因村莊合并引發(fā)的地權糾紛的深描和分析，在對現(xiàn)有地權糾紛救濟途徑反思的基礎上，提出了地權糾紛救濟的現(xiàn)實對策，具體而言包括疏通救濟渠道、降低救濟成本、充分發(fā)揮法律制度功能［4］。郭亮、楊蓓通過對湖北S鎮(zhèn)三類土地糾紛的闡釋，指出土地承包糾紛的發(fā)生具有必然性，在農(nóng)戶上訪的壓力下，基層政權極端工具化的糾紛解決模式并不利于化解糾紛。明晰的產(chǎn)權和單純推進土地權利建設也難以有效制止糾紛的發(fā)生。概言之，地權糾紛的發(fā)生是一個官民如何互動的政治問題，官民雙方之間形成一種制度化、法治化的利益協(xié)商與博弈機制有利于防止糾紛的發(fā)生［5］。

解釋論進路透過地權糾紛的表面現(xiàn)象揭示了引起糾紛發(fā)生的深層次原因，不同主體從不同的立場出發(fā)，援引不同的規(guī)則進行“維權”。不管是規(guī)則的不確定，多元規(guī)則的競爭，抑或是主導性規(guī)則未能確立，實際上都宣告了針對土地這一客體，相關主體之間不能形成合意，即他們之間不能形成地權共識。社區(qū)之內是否能達成地權共識是理解地權糾紛發(fā)生的關鍵所在。與社會學偏重呈現(xiàn)問題、解釋問題的進路不同，法學的研究強調制度的建構，并關注制度的實施。已有的研究通過對地權糾紛的類型化分析，對現(xiàn)有的糾紛解決方式進行了梳理和評價，并提出了制度改革的建議。雖然角度有差異，但他們的前置性判斷都是，在地權糾紛的不同解決模式中，法律制度及合同規(guī)則①地權糾紛的解決中，合同規(guī)則是村民援引法律進行維權的主要依據(jù)，有效踐行合同規(guī)則是逐步確立法律規(guī)則權威性和可執(zhí)行性的重要途徑。在這個意義上，伴隨著合同規(guī)則在地權糾紛中主導性地位的確立，村民的權利意識及法律意識也有所改觀，在“迎法下鄉(xiāng)”的浪潮中，村民會援引除合同規(guī)則之外的其他法律規(guī)則進行維權，法律規(guī)則最終將成為解決地權糾紛的共識性規(guī)則，形成新的地權共識，規(guī)制糾紛的擴大化。將成為共識性規(guī)則，并最終主導糾紛的裁判和執(zhí)行。

法治社會的應有之意是法律在社會系統(tǒng)中居于統(tǒng)治地位，并具有最高權威。任何組織和個人的行為都必須以法律為依據(jù)，不能凌駕于法律之上。法治社會要求鄉(xiāng)村社會的法律實踐中，契約或合同的約定是判斷土地權屬的核心依據(jù)。在地權糾紛日益增多的背景下，合同規(guī)則如何成為各方主體認可并得到有效執(zhí)行的共識性規(guī)則是一個復雜的問題。法學的既有研究雖然確立了合同規(guī)則的地位，但對于非正式規(guī)則(關于土地權屬的習慣性認可、社區(qū)內部的既有規(guī)范等)與合同規(guī)則之間的較量，缺乏足夠的關注和分析?；诖耍P者在充分借鑒已有研究的基礎上，引入地權共識這一概念，嘗試著深化對地權糾紛的分析，通過對地權糾紛的表達的研究，在闡釋合同規(guī)則與非正式規(guī)則“較量”的基礎上，構建形成新的地權共識的可能途徑。

二、地權糾紛的表達

從類型學的角度，按不同標準，可以將地權糾紛劃分為不同的種類。從糾紛主體的角度，可以分為農(nóng)民與農(nóng)民之間、農(nóng)民與村集體之間、村與村之間發(fā)生的糾紛;從引發(fā)糾紛的直接原因的角度，可以分為因政策變化引起的糾紛、因土地承包引發(fā)的糾紛、因土地征收補償引發(fā)的糾紛、因所有權界線不明引發(fā)的糾紛;從糾紛的具體內容的角度，可以分為土地所有權糾紛、土地收益分配糾紛、土地承包合同糾紛、土地征收糾紛、土地流轉糾紛、土地調整糾紛等。同時，地權糾紛呈現(xiàn)出廣泛性、多樣性、復雜性、趨增性、長期性等特點②以對地權糾紛進行分類、總結特點并提出解決方案進行分析的文章較多，參見朱冬亮:《當前農(nóng)村土地糾紛及其解決方式》，載《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2003年第1期;楊芳:《關于涉農(nóng)土地糾紛案件的調研報告》，載《法律適用》2005年第8期;周艷波:《論農(nóng)村土地糾紛類型、原因和解決措施》，載《學術界》2008年第1期;史衛(wèi)民:《農(nóng)村土地糾紛的主要類型與發(fā)展趨勢》，載《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》2010年第1期等;另外，也有學者專門關注征地拆遷中的征地沖突，比如郭亮:《土地征收中的利益主體及其權利配置——對當前征地沖突的法社會學探析》，載《華中科技大學學報(社會科學版)》2012年第9期。。從不同的角度進行分類的方法有利于初步了解地權糾紛的形態(tài)和表現(xiàn)，但掩蓋或者忽略了引發(fā)地權糾紛的深層次原因。不管何種類型的土地糾紛，主體“維權”必須訴諸一定的事實和理由。在各種糾紛中，行為主體到底如何表達權利、主張利益?他們主張土地權益的依據(jù)是什么?其合理性支撐在哪里?通過回答上述問題，以探究地權糾紛的成因，弄清其不斷演化的社會基礎及制度因素，在此基礎上尋求糾紛解決機制的綜合治理措施。

在不同類型的地權糾紛中，援引較多且具有合理“合法”依據(jù)的是生存權規(guī)則。生存權是指在一定社會關系中和歷史條件下，人們應當享有的維持正常生活所必需的基本條件的權利。生存權的目的在于保障個體能過上人之所以為人的有尊嚴的生活?！督?jīng)濟、社會及文化權利國際公約》第11條第1款規(guī)定:“本公約締約各國承認人人有權為他自己和家庭獲得相當?shù)纳钏疁?，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進生活條件?！碧貏e是對于大多數(shù)中國農(nóng)民而言，土地是其獲得最低生存條件、擁有相當生活水準的基本生產(chǎn)資料?！熬佑衅湮荨薄案哂衅涮铩笔寝r(nóng)民能夠在社會上生存的底線要求。在人均耕地面積不多的社會約束條件下，“人人有權依靠土地生存”［6］的生存?zhèn)惱硪?guī)范被塑造出來。這種生存?zhèn)惱硪?guī)范一旦被塑造出來，就被逐漸建構成評判其他習慣做法和政策制度的重要指標。新中國成立之后，農(nóng)民通過政治權力的分配獲得土地，在農(nóng)民的認知里，土地是國家和集體分配給個體的主要生產(chǎn)資料和謀生手段。這種認知強調農(nóng)民的身份，而不是個體的能力和秉性。在國家惠農(nóng)政策及城市化快速發(fā)展的情況下，土地價值的激增刺激了那些早已搬出社區(qū)但戶口仍在本地的“農(nóng)民”主張耕地及宅基地權益。地權伸張中，他們將生存權規(guī)則具體化為“沒有地方住，我怎么活”“至少要有口糧田”等主張。政治權力分配土地宣告了社會主義制度能滿足個體的基本生存訴求，從而彰顯了社會主義制度的優(yōu)越性。在社會主義語境下，生存權規(guī)則具有社會文化制度基礎，成為個體維權的倫理性依據(jù)，并因此獲得規(guī)則競爭的資格。地權糾紛中不得不重視農(nóng)民對這一規(guī)則的訴求和表達。

地權伸張中被援引的第二個依據(jù)是投資規(guī)則。投資規(guī)則是指“誰投資、誰受益”，收益權的歸屬以實際投資為標準，由實際的投資人獲取收益。具體在農(nóng)地權益的分配上，該規(guī)則表明在土地上投入了勞力或資本的農(nóng)民，有權享有對土地的使用權和收益權，可以基于以往的投資繼續(xù)占有使用土地，并獲得農(nóng)地的收益。實踐中，農(nóng)民對他人享有承包權的土地進行投資時，一般都獲得了村集體的認可①以湖北省為例，上世紀90年代，土地稅費繁重，拋荒現(xiàn)象極為嚴重(參見李昌平:《我向總理說實話》，光明日報出版社2002年版，第20－31頁)，基層政府為了完成稅費任務，采取各種方式將拋荒地再次發(fā)包出去。2004年湖北省發(fā)文，要求以1997年二輪延包為基準“確權確地”，但1997年正是拋荒最嚴重的時候，二輪延包只是走了過場。2004年確權確地過程中，原承包人和實際耕種人都主張土地權益，這一時期農(nóng)地糾紛激增。為了妥善處理糾紛，湖北省出臺了《關于積極穩(wěn)妥解決當前農(nóng)村土地承包糾紛的意見》，指導實踐中發(fā)生的土地承包糾紛。。事實上，原承包權人在明知他人耕種、使用且收益土地的情況下，沒有反對，也默認了實際投資人占有使用土地的行為。另一方面，“誰投資，誰受益”規(guī)則同樣暗含了“誰承擔責任”的意思。后稅費時代，免除了稅費義務，投資主體承擔更多的是對土地的基本管護責任和滿足公共使用的需要，如保證水渠的通暢、田埂的基本維護等。投資規(guī)則既表明主體對客體進行了勞動力、資金等各方面的投入，也蘊含了主體履行了負載在客體之上的義務和責任，并且這種投資還獲得了集體的認可和相關權利人的默許，正是基于以上三個因素，社區(qū)成員同樣具有充分的理由以此主張自己的地權。

在國家持續(xù)不斷的“送法下鄉(xiāng)”［7］和農(nóng)民“迎法下鄉(xiāng)”［8］的進程中，合同規(guī)則成為地權伸張中被經(jīng)常援引的第三個依據(jù)。合同是雙方當事人之間基于意思自治而形成合意的一種契約，是當事人行使權利和履行義務的憑證。具體到村莊生活中，只要村民之間的約定沒有違反法律的強制性規(guī)定，所約定的條款就具備法律效力。與陌生人之間交往的有限性、獲取信息的高成本性以及缺乏共同體的內在約束性相比，村民之間的交往具有長期性、穩(wěn)定性、持續(xù)性和一定程度的規(guī)制性?！笆烊松鐣雹趨⒁娰M孝通:《鄉(xiāng)土中國》，北京大學出版社1998年版，第8－11頁。在改革開放的持續(xù)沖擊下，中國農(nóng)村在經(jīng)濟、文化、社會交往等方面發(fā)生了巨大變化，農(nóng)村演變?yōu)椤鞍胧烊松鐣?參見賀雪峰:《新鄉(xiāng)土中國》，廣西師范大學出版社2003年版，第1－10頁)，但村民之間的交往模式依然與陌生人之間的交往模式具有較大差異。人與人之間的交往模式，決定了村民之間的交易行為不同于陌生人之間的交易行為。村民雙方、村民和集體之間不會全面細致地約定合同條款，仔細斟酌合同條款的準確意思，也不會琢磨日常用語和法律概念之間的差異，合同條款多以日常術語來表達。多數(shù)情況下，合同中權利義務所指向的客體的約定不甚明確。比如“買房搭地”的買賣合同中“地”所指為何?合同條款一般只列舉了計稅耕地的面積大小及地理方位，并沒有界定“地”的具體范疇。而土地的范疇非常廣泛，既包括耕地、宅基地，也包括自留地、荒地等。雖則村莊語境下，大家熟知“地”的具體所指，卻可能不符合法律概念的精準要求。一旦一方援引合同規(guī)則主張地權，就會出現(xiàn)依法裁判的結果與村莊習慣做法相悖的尷尬①2012年為期一個月的暑期調研中，湖北T鎮(zhèn)派出法庭對于“搭地買房”的糾紛，一般通過不予立案的方式進行司法回應?！疤幚戆讣慕Y果不僅要符合法律，還要符合村里一般人的價值判斷?！眳⒁?012年7月19日調研筆記，訪談李庭長。。但在法治主義的邏輯和法治社會的理念之下，相關當事人的主張具有合法性基礎，合同規(guī)則成為地權主張中舉足輕重的依據(jù)之一。

內化規(guī)則(internalised rules)是伸張地權的第四個依據(jù)。制度經(jīng)濟學認為，內化規(guī)則是人們通過習慣、教育和經(jīng)驗習得的規(guī)則，它既是個人偏好也是約束性規(guī)則。它“使人們免受本能的、短視的機會主義之害，并常常減少人們的協(xié)調成本和沖突?！保?］123違反內化規(guī)則的人，不會受到組織的懲罰，會受到自發(fā)進行的懲罰，即承受一定的心理代價。長期漸進的村莊生活，村民之間的交往并不是“終局博弈”(end game)，村民會自發(fā)認可并服從一些內化規(guī)則。村落俗語生動地詮釋了大家曾經(jīng)公認的土地權屬關系，比如“上田下砍、原田原界”。從方位上判斷，上面田地的承包經(jīng)營權人行使下方位田埂的砍柴權，并進一步延伸至對該田埂行使類似承包地的承包經(jīng)營權。當存在村莊共識、村莊內的社會關系網(wǎng)絡穩(wěn)定，且能有效地約束違反內化規(guī)則的人的行為時，一致行動和地權共識就容易達成，地權沖突也較少?！斑@是因為在流動性極低的鄉(xiāng)村社會，再強勢的個人也無法承擔完全被孤立的社會成本”［10］，村民會自覺遵守“上田下砍”等類似的內化規(guī)則。當村莊社會網(wǎng)絡不穩(wěn)定、個體不在乎共同體內的負面評價時，村莊共識面臨瓦解的危險，糾紛將增多。特別是在農(nóng)地非農(nóng)使用，土地增值收益激增的背景下，地權糾紛會集中爆發(fā)，違反內化規(guī)則的人會援引其他規(guī)則積極“維權”，而相對方也會以內化規(guī)則進行博弈。

不同主體援引不同的地權規(guī)則表達權益訴求。實踐中，四種地權規(guī)則的位階并不確定，即在這四種規(guī)則中，地權規(guī)則之間并沒有排序，也不存在主導性規(guī)則。糾紛發(fā)生之后，哪一種規(guī)則有利于維護自身權益，糾紛主體就會援引該規(guī)則，所以往往會發(fā)生兩條規(guī)則之間的“競爭”勢態(tài)，有時也會出現(xiàn)規(guī)則之間聯(lián)合“競爭”的勢態(tài)②筆者調研中獲得了相關案例，既有生存權規(guī)則與投資規(guī)則的“競爭”，合同規(guī)則與內化規(guī)則的“競爭”，亦有生存權規(guī)則與合同規(guī)則的競爭等各規(guī)則之間的競爭勢態(tài)。列舉兩個案例，案例一:上世紀90年底丁永興購買王德興的房屋，合同僅就房屋面積、位置以及記入納稅面積的耕地進行了明確規(guī)定，而魚塘、旱地(包括開荒地)、園部等都沒有清晰約定。由于合同約定不清晰，2008年年底雙方為魚塘、旱地和園部發(fā)生爭議。王德興主張自己對沒有明確記入合同的魚塘、旱地及園部享有承包經(jīng)營權，丁永興同樣主張對上述土地的承包經(jīng)營權。丁主張相關的權利依據(jù)即是合同規(guī)則，而張的主張則以內化規(guī)則為支撐。案例二:大集體時代，劉家興與本家兩兄弟住在一起，宅基地面積4畝左右。因其居住在另外兩戶之間，覺得居住狹窄受拘束，于是搬到生產(chǎn)隊的別處建房。(當時當?shù)鼗牡剌^多，可輕易獲得宅基地)上世紀90年代因兒子媳婦在鎮(zhèn)上水產(chǎn)部門工作，劉家興夫婦隨兒子在鎮(zhèn)上居住，將新宅基地連同耕地一并出售，老宅基一直空置未作處理。舉家搬遷之后，劉家興的兩個鄰居，亦是其本家，見房屋破敗，地荒著可惜，分別占了劉家興的宅基地種植樹木，一直以來沒任何糾紛。2010年，劉老太太以回村養(yǎng)老為名，要求兩鄰居歸還宅基地，因此發(fā)生糾紛。此時，劉老太太即以生存權為依據(jù)主張對舊有宅基地的權益。參見2012年7月21日調研筆記，訪談治保主任王成功。。此時，對糾紛雙方或多方而言，合同規(guī)則與其他三項規(guī)則并無區(qū)別，僅僅只是伸張權益的規(guī)則之一。

三、地權共識與多元規(guī)則的博弈

依據(jù)村莊歷史傳承的經(jīng)驗，村民在重復的互動中建立起對他人未來行為的預期，同時以“習得”的經(jīng)驗和習慣做法規(guī)范自己的行為，長此以往，村民之間形成穩(wěn)定的共同預期。這種共同的預期既包括對某一規(guī)則的認同，也包括對某一觀念和信念的認可③法律制度的建構，并不排斥習得的經(jīng)驗、文化因素等所起的重要作用，在某種程度上，法律發(fā)達的社會，是因為其具有深厚的與法律和權利訴求相關的民情和民意。肖特認為個體之間的穩(wěn)定預期會形成穩(wěn)定的行為模式，從而形成“制度”。參見(美)肖特:《社會制度的經(jīng)濟理論》，陸銘、陳釗譯，上海財經(jīng)大學出版社2003年版，第15－18頁;托克維爾在闡釋美國的民主時，也強調了民情對于美國政治制度、法律制度的重要意義，參見(法)托克維爾:《論美國的民主》(上)，商務印書館1995年版，第360－408頁。。共同預期一旦形成，就會引導個體形成穩(wěn)定的行為模式。以共同規(guī)則和共同信念為支撐的個體行為，不會偏離他人的預期，個體不“逾矩”，村民之間的糾紛就較少。具體而言，地權共識的“習得”與內化需要具備以下三個因素。

首先是國家制度的穩(wěn)定性和延續(xù)性。中國區(qū)域發(fā)展差異較大。南方宗族性地區(qū)，內生性規(guī)范和內生秩序具有深厚的社會基礎和文化心理支撐，較少受到國家正式制度的影響。但“國家政權建設”重新形塑了鄉(xiāng)村社會變遷的基本動因，國家意識形態(tài)和相關制度的推進效果顯著，不僅改變了中部“原子化”［11］地區(qū)的鄉(xiāng)村社會結構，同時也影響了宗族性地區(qū)的基層治理狀況。在國家意識形態(tài)和市場經(jīng)濟的雙重洗刷下，區(qū)域內生的秩序和規(guī)范難以有效整合各種利益訴求和利益表達，土地制度和土地政策的穩(wěn)定性和延續(xù)性直接影響社區(qū)內部達成地權共識的有效性和可執(zhí)行性。土地制度和政策的穩(wěn)定性和延續(xù)性不僅僅只是文字性的規(guī)定，更為關鍵的是保證土地制度背后的價值理念一脈相承。新中國成立以來，國家主要通過政治權力分配的方式賦予每個農(nóng)民土地，實現(xiàn)農(nóng)民對生存權的訴求，具有“農(nóng)民”身份的個體具備獲得土地的“先賦”權利。一旦國家推行的土地制度背后的價值理念發(fā)生改變，必然沖擊農(nóng)民對土地的認知觀念，從而破壞地權共識，引發(fā)地權糾紛。

其次是村莊具有穩(wěn)定的交往網(wǎng)絡。村民之間頻繁的社會交往能凝聚個體意識，形成具有約束力的共同規(guī)則和行為范式。因為有長期交往的預期，在與他人的交往中，大家就會“留一份情面”、“禮讓三分”，不會將事情做絕，給自己和對方都留后路?！安粚⑹虑樽鼋^”的行為邏輯，促使個體不違反社區(qū)的共同禁忌和禁止性規(guī)定，有利于形成“制度化”的共同規(guī)范。即使在某一次交往或者具體事件的處理中，自己“吃虧”了，但一旦放寬視野，將個體的境遇放置整個村莊的時空背景下進行權衡，則個體會忍受一時之虧，接受社會網(wǎng)絡中長時段的生產(chǎn)、生活的平衡關系?！岸Y并不是靠一個外在的權力來推行的，而是從教化中養(yǎng)成了個人的敬畏之感，使人服膺;人服禮是主動的?！保?2］51現(xiàn)代社會雖則不同于費老描述的“禮治社會”，但穩(wěn)定的社區(qū)交往中，村民依然會傾向于遵守“傳統(tǒng)習慣”。消費主義文化、市場經(jīng)濟理念及多元意識形態(tài)的持續(xù)影響下，與土地權屬相關的社區(qū)內生規(guī)范與國家建構的外在制度和秩序之間存在一定的張力，這要求兩者之間能良性互動，促進社區(qū)共識及地權共識的形成。

第三是村民踐行地權規(guī)范。“共識”強調不同主體對某一行為規(guī)范的認可和遵守。在不同規(guī)則的競爭和沖突中，具有一定歷史文化基礎或者具有政治強制力①土地改革期間，“打土豪、分田地”的舉措、大集體時代的土地使用模式以及改革開放之后以人口為依據(jù)確定戶均田畝的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的有效踐行，都是以國家強制力為后盾，當然這并不否認這些制度的合法性基礎。的地權規(guī)則獲得大多數(shù)人的遵從，并進一步在社會生活中被貫徹和強化，從而確立其支配地位。在資源有限且資源日益缺乏的自然條件約束下，理性的個體總希望獲得更多的利益，被大多數(shù)人遵從的土地權屬規(guī)則不可能滿足所有人的利益訴求。齊美爾認為，社會是一個統(tǒng)一體，糾紛是對雙方當事人相互分散的分極化行為的匡正運動，糾紛不會成為社會的消極因素，反而是構成社會統(tǒng)一體所不可缺的積極要素②參見(美)L.科塞:《社會沖突的功能》，孫立平譯，華夏出版社1989年版，第12－16頁?？迫摹鞍踩y”理論也很好地詮釋了沖突和糾紛對于社會整合的意義。。地權糾紛發(fā)生之后，如果村民能夠有效踐行被大多數(shù)人遵從的地權規(guī)則，有效矯正過錯一方的行為，施以一定的懲罰，以保證行為人不再犯，同時對其他人產(chǎn)生一定的威懾力，則能樹立共識性規(guī)則的有效性和權威性。而穩(wěn)定的社區(qū)網(wǎng)絡是社區(qū)懲罰有效實施的基礎，離開穩(wěn)定的社區(qū)網(wǎng)絡，社區(qū)懲罰就缺失了具體的場域和時空條件③陳峰關于石頭村“祖業(yè)權”的研究表明，雖然當?shù)剞r(nóng)民對于“祖業(yè)”的認知并不均質，在程度上也有差異，但他們骨子里關于土地產(chǎn)權的認知都保持了穩(wěn)定性，所以在高速公路征地中，征地的錢不能分給私人，征地的土地收益應該歸家族中所有人共享。集體的建議和主張能獲得村民的認可，“祖業(yè)權”的地方性共識具有可操作性。參見陳鋒:《“祖業(yè)權”:嵌入鄉(xiāng)土社會的地權表達與實踐——基于對贛西北宗族性村落的田野考察》，載《南京農(nóng)業(yè)大學學報(社會科學版)》2012年第2期。。任何正常的社會之中，糾紛和沖突都不可避免。達成地權共識并不表明沒有糾紛和沖突。地權共識的有效運作表明社區(qū)內的糾紛是可控的，個體行為是可以預期的。人們即使基于私利而援引不同的規(guī)則，亦不會出現(xiàn)規(guī)則混亂、糾紛難以解決的困境。

國家制度的穩(wěn)定性和延續(xù)性、社區(qū)具有穩(wěn)定的關系網(wǎng)絡、村民踐行地權規(guī)范是地權共識形成的重要因素。穩(wěn)定的社區(qū)網(wǎng)絡為達成地權共識提供社會文化環(huán)境，村民的認可和踐行是地權共識形成的主體條件和保障，而國家制度的延續(xù)性直接影響了新的地權規(guī)則形成的可能性。大集體時代，國家通過一系列的制度建構和意識形態(tài)的宣揚，確立了村民對于“集體”的社區(qū)共識，同時也接受了國家對于社區(qū)內土地產(chǎn)權的制度安排，國家權力主導的土地規(guī)則成為當時的地權共識。十一屆三中全會之后，村莊進入以家庭為主要生產(chǎn)和生活單位的社會結構中，人口流動使農(nóng)民可以擺脫村莊輿論對自己的壓力，從而更容易擺脫道德義務和選擇交往空間。頻繁的社會流動以及各種價值觀念的沖擊，國家權力主導之下的地權共識瓦解。社會轉型時期，由于缺乏以上幾個要素，村莊難以形成新的地權共識，地權沖突在所難免。另一方面，農(nóng)村土地制度的價值內涵也發(fā)生了轉變，進一步加劇了規(guī)則的混亂。隨著2004年《中華人民共和國土地承包法》以及2007年《中華人民共和國物權法》的頒布和實行，農(nóng)民對土地享有“長期且穩(wěn)定的承包經(jīng)營權”，客觀上形成了“增人不增地，減人不減地”的土地占有狀況。土地制度的價值理念強調農(nóng)民個體對土地的支配權，異于農(nóng)民基于身份而獲得土地的價值追求①按照土地所有權主體不一樣進行劃分，中國土地分為國有土地和集體土地。農(nóng)民對享有承包經(jīng)營權的農(nóng)地行使權利必須遵守集體土地的相關規(guī)定，農(nóng)民獲得的對集體土地的相關權利是以“農(nóng)民”這一身份為基礎的。筆者此處所指的農(nóng)民對土地的支配與身份無關，強調的是在既有法律體系之下，農(nóng)村的新出生人口并不因為“農(nóng)民”這一身份而獲得土地，這與歷史上形成的基于“農(nóng)民”身份獲得土地之后，農(nóng)民如何處理土地問題是兩個不同的問題。，同時也宣告了國家、政府和基層自治組織并無義務以土地承包經(jīng)營權解決新出生人口的生存問題。如今，土地制度欲實現(xiàn)一場“翻轉的再翻轉”［13］，以重新實現(xiàn)土地資源的市場化配置，但傳統(tǒng)的“社會主義”土地觀念卻不可能在短期內消失，并且以新的價值理念為支撐的土地權屬安排遭遇著因家庭生命周期不同而帶來的操作技術難題，進而影響到土地權屬界定的合法性基礎，刺激了各種地權規(guī)則的“惡性競爭”②藏得順的研究表明，在確立地權的諸原則中，強力原則逐漸占據(jù)主導性地位，由此帶來對其他原則的侵犯，并且隨著在土地上謀取私利的鄉(xiāng)村精英的出現(xiàn)，強力原則在農(nóng)村中不斷突顯，地權沖突越來越多。參見藏得順:《藏村“關系地權”的實踐邏輯——一個地權研究的分析框架的構建》，載《社會學研究》2012年第1期。。

四、合同規(guī)則的困境及運行的可能選擇

亞里士多德指出，“法治應包含兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律?！保?4］199以強制力為后盾的法律具有普遍的約束力，良好的法律被普遍地遵從是法治社會的內在要求。所有人遵守相同的法律規(guī)則，實際上宣告了法律的“非人格性”。法律的“非人格性”意味著法律適用對象的普遍性，它“只考慮臣民的共同體以及抽象的行為，而絕不考慮個別的人以及個別的行為。”［15］50法律的存在是在抽象個體之間創(chuàng)造出共同遵守的客觀規(guī)則，身份關系、親屬關系等被排斥在法律規(guī)則之外。在從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代工業(yè)社會轉型的過渡階段，鄉(xiāng)村社會發(fā)生了巨大的變化，但村民之間的交往依然以血緣和地緣為基礎。血緣的遠近、交往頻率多少和情感上的親密程度都影響甚至決定了村民之間的權利義務關系［16］?！霸谟H情、友誼、手足等親密關系之間，法律幾無存在的余地?！保?7］另一方面，在現(xiàn)代傳媒和市場經(jīng)濟的雙重沖擊下，理性觀念全面向農(nóng)民日常生活滲透，人際關系與經(jīng)濟利益越來越緊密地聯(lián)結在一起，人際關系越來越理性化，利益成為人們衡量相互關系的重要砝碼，部分村民開始援引“非人格性”的合同規(guī)則積極追求土地的權益。這就使得血緣的遠近、關系的親屬、共同利益的大小同時充斥在村民的交往中，村民之間的人際關系具有無限的多樣性和復雜性。

人與人之間關系的多元性、復雜性進一步弱化了傳統(tǒng)權威的有效性，權威趨于減弱并越來越分散。追求權利平等、鼓勵自由競爭的法治秩序并不推崇基于身份的保護行為，農(nóng)民基于“身份”而獲得土地的觀念受到?jīng)_擊，生存權的訴求會被指責為是農(nóng)民想要多獲利益的一種策略;而投資規(guī)則也被認為不具有合法基礎而被漠視;在市場經(jīng)濟的洗刷下，曾被有效執(zhí)行的內化規(guī)則遭到破壞。利益的誘導使得有利于伸張地權的各種規(guī)則紛紛登場，服務于不同主體的維權訴求。弗里德曼指出，當習慣的力量減弱、權威受到質疑的時候，對正式法律的需要便應運而生［18］94－157，合同規(guī)則成為主張地權的重要規(guī)則。按照法治主義的進路，在國家持續(xù)不斷的“送法下鄉(xiāng)”到農(nóng)民主動“迎法下鄉(xiāng)”、“以法抗爭”、“依法抗爭”的過程中，合同規(guī)則將在地權規(guī)則競爭中脫穎而出，成為村莊社會生活中新的地權共識。法治社會是人們所追求的一種理想社會秩序、理想的社會形態(tài)，因此，從長遠來看，其他非正式規(guī)則與合同規(guī)則抗衡的能力將逐漸式微，并最終確立合同規(guī)則的主導性地位。以上結論是一個應然層面的問題，強調從“長遠來看”，社區(qū)內會形成關于合同規(guī)則的新的地權共識。應然層面關于地權共識的討論，關注地權共識的理想如何在法律文本和制度文本中呈現(xiàn)出來，即從文本制度的角度規(guī)劃一個目標。它所追求的是制度文本和法律文本在邏輯上的自洽性，往往容易忽視現(xiàn)實生活的需求和現(xiàn)實生活的復雜性。權威的式微和分散雖然呼吁法律的治理，但各種規(guī)則的式微并不是絕對的。不同規(guī)則背后所蘊含的社會制度基礎、歷史文化觀念依然對鄉(xiāng)村社會具有一定的影響力，他們與合同規(guī)則之間的差異以及法律規(guī)則在實施中所存在的問題成為新地權共識形成的“局限條件”①張五常認為有效運用經(jīng)濟學理論，先要準確地對局限條件進行研究、調查、鑒定、簡化。參見張五常:《新賣桔者言》，中信出版社2010年版，第97－101頁。筆者認為構建制度及踐行制度的過程中，洞察制度實施的局限條件是保證目標實現(xiàn)的前提條件。。

首先，非正式規(guī)則具有一定的文化基礎和習慣性力量。諾斯認為非正式約束來自于社會傳遞的信息，并且是文化傳承的一部分。連續(xù)的文化滲透(cultural filter)將解決問題的非正式方式帶到了現(xiàn)在［19］50－63。作為一種文化傳承，非正式規(guī)則依賴大腦的學習能力，將各種感性的、態(tài)度的、道德的信息轉換為可接受的符號，通過代代相傳的方式，產(chǎn)生漸進且持續(xù)的影響?！吧咸锵驴常镌纭钡耐恋貦鄬僖?guī)則雖則缺乏書面的論證和記錄，但村民世代遵守的行為印證了其可行性和合理性。另一方面，非正式規(guī)則有利于滿足一部分人的利益訴求。在市場經(jīng)濟條件下，當農(nóng)村的階層分化成為一種結構性力量，不同階層會援引不同的非正式規(guī)則主張土地權益。各階層內部基于伸張地權利益的一致性、伸張地權理由的一致性和伸張地權行動的一致性，使得階層內部容易形成一致行動能力，達成地權的階層共識，擴大了各種非正式地權規(guī)則的影響力②參見楊華:《地權的階層屬性:階層分化與地權沖突——對江漢平原農(nóng)村一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的個案分析》(未刊稿)。。主體的不斷強化以及非正式規(guī)則的文化滲透性，使得非正式規(guī)則能發(fā)揮持續(xù)作用。

其次，合同規(guī)則的有效執(zhí)行需要支付一定的成本。不僅法律、法令的宣傳需要成本，更重要的是裁判的執(zhí)行需要動用國家強制力，“而維持這一裁判的持久效果還要防止可能的、潛在的反抗。”［20］69國家支付必要的成本僅是法律治理的基本條件，多數(shù)農(nóng)民是否傾向于援引法律維權成為另外一個值得考量的因子。盡管求助于法律是最具合法性的救濟舉措，但在地權糾紛中，農(nóng)民會謹慎選擇以訴訟方式解決糾紛。權利的實現(xiàn)是需要成本的［21］，法律維權需要耗費大量的資金和社會資源，一旦遭遇到基層司法部門不公正的運行環(huán)境，不僅利益難以保障，還面臨賠錢的風險。即使獲得了公正且有利的判決，但“執(zhí)行難”的問題也足以讓農(nóng)民望而卻步。另一方面，由于農(nóng)村地權糾紛糅合了政策的、文化的、利益的各種訴求，直接援引法律規(guī)則判決難以有效解決紛爭，所以，實踐中，基層司法機關會選擇性立案，有意將復雜、依靠法律難以有效解決的案件排除在司法程序之外③李庭長直言，當?shù)胤ㄍτ凇按畹刭I房”的糾紛，80%不立案，參見2012年7月19日調研筆記，訪談李庭長。。

第三，執(zhí)行合同規(guī)則存在一定的負外部性效果。法律的有效運行以國家強制力為后盾，在耶林看來，沒有強制力的法律就像“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”［22］135。法律的強制性和約束力有利于規(guī)范社會關系，協(xié)調利益之爭。同時，法律的他律性及其對強力的過于依賴也是一把“雙刃劍”，司法的剛性解決方式可能衍生出很多的問題。正如龐德所說:“一個法院能使一個原告重獲一方土地，但是他不能重新獲得榮譽……法院能強制一個人履行一項轉讓的土地契約，但是他不能強制恢復一個人因個人秘密被嚴重侵犯的人的精神安寧。”［23］32與陌生人之間的交往不同，鄉(xiāng)村社會的交往并不是“終局博弈”，鄉(xiāng)村社會的人際交往具有持續(xù)性和蔓延性。判決執(zhí)行之后，可能造成當事人之間關系緊張，親屬關系破滅④陳柏峰講述了一個兄弟二人因耕種土地發(fā)生贍養(yǎng)糾紛，判決之后，哥哥與弟弟、父親形同陌路。哥哥每個月將米和錢送到法庭，再由法庭送回村里給父親，這種狀況一直維持到父親去世。參見陳柏峰:《法理論還是法治論——當代中國鄉(xiāng)村司法的理論建構》，載《法學研究》2010年第5期。。法律雖然以解決糾紛為直接目的，但其追求穩(wěn)定秩序的同時也追求最大多數(shù)人的最大幸福。僵化、教條的法治形態(tài)不僅不能獲得村民的自覺遵守，也將導致糟糕的社會效果。

不同主體援引不同地權規(guī)則積極維權，在這個過程中，生存權規(guī)則、投資規(guī)則、合同規(guī)則、內化規(guī)則等不同規(guī)則之間展開競爭，不同地權規(guī)則都有一定的合理性支撐。合同規(guī)則在鄉(xiāng)村社會獲得合法性認可及被普遍遵守，成為新的地權共識，有賴于準確把握法律踐行的“局限條件”。在此基礎上，塑造村民的法律意識，引導村民自覺遵守法律。這必然要求糾紛解決主體在針對不同類型的地權糾紛的處理中，有針對性地從不同角度闡釋合同規(guī)則的合理性及可行性，逐一與其他規(guī)則抗衡，并通過不斷的踐行、比較和宣揚，呈現(xiàn)合同規(guī)則的權威和有效性。另一方面，合同規(guī)則的有效運行應在充分意識到文化基礎和習慣性力量的影響下，疏通救濟渠道，發(fā)揮和解、調解、訴訟、行政裁決等多元救濟方式的作用，同時司法機關需要從制度上不斷完善，通過公平合理的訴訟程序和判決的有效執(zhí)行，宣揚法治的精神，通過“誘致性變遷”的方式確立新的地權共識。當合同規(guī)則與內化規(guī)則出現(xiàn)明顯沖突且不符合鄉(xiāng)村社會的習慣性期待時，應在尊重內化規(guī)則效力的基礎上，通過妥協(xié)、合作等方式援引較契合的合同規(guī)則，做出符合大多數(shù)村民利益期待的公平合理的糾紛解決措施。具體而言，應從以下幾個方面探求合同規(guī)則有效運行的可能途徑。

首先，尊重不同地權規(guī)則背后的合理價值訴求。被不同人援引的非正式地權規(guī)則以一定的制度基礎和文化因素作為支撐，在漸進的演化過程中，通過“千百萬次微小的反叛”獲得了一定的話語權。這就要求合同規(guī)則的制定，必須尊重這些享有話語權的非正式地權規(guī)則。實踐中，一些非正式地權規(guī)則可以彌補正式規(guī)則的僵硬和剛性之處。“有意識制定的、立法通過的規(guī)則，以及由政治過程決定的制度的整個架構，都必須以內在制度為基礎?！保?］122基于此，與地權糾紛相關的合同規(guī)則的制定應適當考量非正式規(guī)則的效力，合理界定土地權屬利益邊界，完善地權糾紛的法律體系。

其次，完善法律體系，充分發(fā)揮法律制度的功能。我國已基本建立了關于土地權屬的必要規(guī)范，在《物權法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等基本法律中對地權糾紛的司法解決途徑進行了系統(tǒng)的規(guī)定。農(nóng)村雖然也出現(xiàn)了“以法抗爭”伸張地權的具體事例，但整體而言，訴訟的比率并不高。為了彰顯合同規(guī)則對于解決地權糾紛的良好社會效果，在現(xiàn)行制度框架內，應盡可能降低法律救濟的運行成本，降低農(nóng)民訴訟的支出成本?！叭绻杉仪型麌竦姆梢庾R、權利意識得以提高，就應當利用增加金錢利益的方法促進私人訴訟，努力消除實體法和訴訟法中的訴訟障礙?！保?4］9從程序上而言，嚴格的程序主義并不適應鄉(xiāng)村社會的糾紛處理模式，可能也難以實現(xiàn)公正的社會效果①2012年暑期調研期間，有著10年基層司法經(jīng)驗的湖北T鎮(zhèn)法庭的李庭長認為:“法院辦事程序越來越復雜，從保護公民隱私的角度是有利的，但是從維護公平的角度看是不行的。”參見2012年7月19日調研筆記，訪談李庭長。。法律體系的建構應考量鄉(xiāng)村社會的“地方性知識”，簡化訴訟程序，便捷村民援引合同規(guī)則維權的訴訟行為。

第三，重新定位基層司法部門，鼓勵作出“適合的判決”。鄉(xiāng)村社會依賴基層司法機關對訴訟制度和法律制度是否公正進行評價，并以此為依據(jù)展望未來的法律制度。法律規(guī)則是否能有效發(fā)揮作用，與基層司法機關的司法行為密切相關。基層司法機關既掌握抽象的法律知識，同時亦了解鄉(xiāng)村社會生活的復雜性和延伸性。他們直接介入地權糾紛，是糾紛的主要裁判者?；鶎铀痉ㄈ藛T如果能在充分了解糾紛背后的深層次原因的基礎上，合理援引法律規(guī)則，作出“適合的判決”，那么他們的司法行為將直接影響鄉(xiāng)村社會的“訴訟意識”，起到弘揚法律、保障權益的積極作用。司法實踐中，在簡化地權糾紛的訴訟程序的同時，基層司法部門應針對不同類型的地權糾紛，有針對性地踐行不同的法律規(guī)則，從法律實現(xiàn)的角度營造鄉(xiāng)村社會的法律意識。另外，法院的程序性、形式化管理日趨嚴重②據(jù)李庭長介紹，基層法庭的考核指標中，有一項是以月作為考察結案率的標準。參見2012年7月19日調研筆記，訪談李庭長。。但鄉(xiāng)村社會的生活節(jié)奏和生活方式主要以農(nóng)閑、農(nóng)忙進行區(qū)分。即使打工經(jīng)濟日益興盛，與土地相關的糾紛依然有季節(jié)性。比如農(nóng)忙期間，雖然容易爆發(fā)糾紛，但當事人并沒有時間進行訴訟，農(nóng)閑時分，基層司法將忙于處理糾紛。因此，從適應鄉(xiāng)村社會生活節(jié)奏的角度，法院系統(tǒng)內部衡量基層法院工作效率和工作方式的模式應作出一定的改變。

第四、綜合利用多元糾紛解決機制。“多元糾紛解決機制是指在一個社會中，多種多樣的糾紛解決方式以其特定的功能和運作方式相互協(xié)調地共同存在、所結成的一種互補的、滿足社會主體多樣性需求的程序體系和動態(tài)體系?！保?5］農(nóng)村地權糾紛種類各具特點，為了更好地解決地權糾紛，應對各種糾紛解決方式的功能進行整合，以合適的方式處理不同類型的土地糾紛，切實保障農(nóng)民的土地權益。比如，地界糾紛、土地承包糾紛、土地征用糾紛等，涉及的法律關系、適用的合同規(guī)則均不相同。優(yōu)化利用不同的糾紛解決方式，并不是擴大非正式規(guī)則的適用范圍，而是通過不同的途徑合理利用合同規(guī)則。和解中，主持糾紛解決的一方利用合同規(guī)則的威懾性，做出合適的處理方案;訴訟和仲裁中，在考慮鄉(xiāng)規(guī)民約的基礎上，可以直接援引合同規(guī)則作出裁決，從而形成在不同的糾紛解決途徑中，合同規(guī)則都能被靈活運用，鄉(xiāng)村社會漸進進入自覺遵守法律、利用法律，樹立正確的法律意識和訴訟觀的法治進程。

五、小結及余論

作為實然層面的法律社會學研究，強調通過對經(jīng)驗生活的闡釋和理解，在呈現(xiàn)具體社會事實和社會狀況的基礎上，首先解決“是什么”、“怎么樣”的問題，弄清楚事物背后的結構性因素和運作機理，再進一步追問“該如何做”。與應然層面的研究相比，實然層面的研究注意到了社會生活的復雜性和多層次性，并運用豐富的經(jīng)驗材料努力呈現(xiàn)“價值中立”的客觀事實，基于對“客觀事實”的認知，提出“價值無涉”的理論研究觀點和政策指導建議。但實然層面的法律社會學研究在對紛繁復雜的經(jīng)驗材料進行歸納總結之后，在回答應該如何行為時，同樣陷入應然層面思考問題的邏輯套路里。因為，從方法論的角度來看，僅僅從“是什么”、“怎么樣”并不能當然推論出“應該怎么做”的結論。就地權糾紛的研究而言，實然層面的研究能呈現(xiàn)糾紛的具體形態(tài)以及糾紛背后的機理，當要回到如何化解糾紛時，實則是回答“應該如何做”的問題。提出解決方案時，就容易陷入法條主義的框架，進行文本上的論證。兩種研究方法雖然有其缺陷，但不代表兩者不具備研究方法上的可行性和合理性。

地權糾紛的研究中，要從理論和制度進路上追尋一個能有效平息糾紛、維護社會穩(wěn)定的制度構想，就必須要求有應然層面的認識;也要描述和闡釋復雜的經(jīng)驗材料，厘清糾紛是什么、如何產(chǎn)生的、糾紛背后的機理是什么，這是能真正化解糾紛、構建和諧社會的前提性工作，而這就必須要求有實然層面的研究。僅僅只有這兩者還不夠，還必須實現(xiàn)兩者之間的有效對接，形成“走向從實踐出發(fā)的社會科學”、“要求從實踐的認識出發(fā)，進而提高到理論概念”［26］。通過經(jīng)驗研究呈現(xiàn)地權糾紛的機理、糾紛背后的社會制度基礎及這種機理和制度基礎對糾紛主體的意義何在，他們又如何建構了對社會的期待和想象，并進一步從國家政策和法律制度上對這種期待和想象進行正確的回應。應然層面，法律規(guī)則是處理糾紛的必然選擇，但如何探求法律規(guī)則成為新地權共識的可能途徑，必須借助于實然層面的研究。通過對地權糾紛背后的各種價值訴求的分析和理解，厘清地權糾紛的社會基礎，以此為依據(jù)探求新地權共識形成的可能途徑。惟有如此，才能在明確地權共識對于地權糾紛重要意義的前提下，最終實現(xiàn)合同規(guī)則成為新地權共識的法治目標。

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［20］強世功:《法制與治理——國家轉型中的法律》，北京:中國政法大學出版社2003年版。

［21］(美)史蒂芬·霍爾姆斯:《權利的成本:為什么自由依賴于稅》，畢競悅譯，北京:北京大學出版社2011年版。

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［25］范愉:《非訴訟糾紛解決機制研究》，北京:中國人民大學出版社2000年版。

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