鄧 嶸

(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，長沙410081)

政府采購隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，全民對公共資金使用的關(guān)切以及節(jié)約型政府、廉潔政府的召喚應(yīng)運(yùn)而生。這項制度集國家的節(jié)約閘門、防腐閘門、公平閘門功能于一身而受到全社會的高度關(guān)注。政府采購法制運(yùn)行十年來，我國的采購規(guī)模呈現(xiàn)出十倍的增長，在宏觀調(diào)控和擴(kuò)大內(nèi)需方面起到舉足輕重的作用。然而，政府采購實踐推進(jìn)的同時，天價采購、劣質(zhì)采購、暗箱采購等現(xiàn)象也隨之出現(xiàn)，恰如政府采購阿喀琉斯之踵而昭然若揭。采購人對于關(guān)鍵問題言說不明、監(jiān)管方爭權(quán)推責(zé)、供應(yīng)商質(zhì)疑投訴不斷卻有苦難言，導(dǎo)致社會大眾對公共支出透明化的各種猜疑甚囂塵上。無論是北京現(xiàn)代沃爾公司訴財政部行政不作為案還是長沙海韻公司訴湖南三廳局“買高不買低”案，抑或是近期湖北教育廳斥巨資采購320萬冊“盜版學(xué)生字典”案，均折射出此般事實:政府采購違法違規(guī)問題早已牽動社會大眾的敏感神經(jīng)。從中酌選代表并加以剖析，分析其典型特征作好因應(yīng)，避免政府從集中采購到集中腐敗的演化，此乃當(dāng)務(wù)之急。

一、我國政府采購第一案回顧①本案情的描述是通過多家媒體公開的報道材料綜合整理而成，原始素材附于文末的參考文獻(xiàn)中。

作為我國政府采購史上最引人注目的“北京現(xiàn)代沃爾商貿(mào)有限公司(簡稱沃爾公司)訴財政部案”因其采購金額之大、歷時之長、被告級別之高，被稱為“政府采購第一案”而廣受各界關(guān)切。本案發(fā)端于2003年非典疫情之后的一場價值高達(dá)114億元的公共衛(wèi)生醫(yī)療救治項目采購，重點(diǎn)是改造、建設(shè)省市縣三級傳染病醫(yī)院和緊急救援中心。

采購人國家發(fā)改委和衛(wèi)生部于2004年10月29日，委托遠(yuǎn)東公司對編號為0722-FECT-04285的項目公開招標(biāo)，共計12個包，沃爾公司參與了第7包(300臺血?dú)夥治鰞x)的招標(biāo)。同月，衛(wèi)生部還委托了國信公司對編號為GXTC-0404038的D包(286臺血?dú)夥治鰞x)招標(biāo)，沃爾公司同樣參與。該公司兩次投標(biāo)報價均為最低價5.68萬/臺，卻先后落選，而兩次中標(biāo)的均是廣東開元醫(yī)療設(shè)備有限公司，該公司每臺儀器報價為8萬元，高出沃爾公司報價的40.8%。

沃爾公司認(rèn)為自己無論是質(zhì)量還是價格，都具有極大優(yōu)勢卻未中標(biāo)，遂向發(fā)改委、衛(wèi)生部和遠(yuǎn)東公司提出質(zhì)疑:沃爾不中標(biāo)的理由，招標(biāo)文件里無具體評標(biāo)方法、打分標(biāo)準(zhǔn)和計算公式，中標(biāo)結(jié)果為何沒有評標(biāo)委員會名單。遠(yuǎn)東答復(fù)“沃爾公司的產(chǎn)品一些技術(shù)指標(biāo)不能滿足招標(biāo)文件的要求，評標(biāo)過程是嚴(yán)格按照綜合比較、逐項打分進(jìn)行的，沒有問題”。2004年12月14日，沃爾公司繼續(xù)質(zhì)疑“哪些技術(shù)”等三項問題。第二次質(zhì)疑回復(fù)期過后，沃爾公司沒有收到回復(fù)。

2004年12月21日，沃爾公司向財政部提起投訴，同時把投訴書報給衛(wèi)生部和發(fā)改委的紀(jì)檢委。但后兩家拒絕受理投訴，表示只查辦被舉報人，不管招標(biāo)的具體事情。次日，沃爾公司向國信公司第一次質(zhì)疑，回復(fù)基本與遠(yuǎn)東類似。12月30日(向遠(yuǎn)東公司的質(zhì)疑回復(fù)期截止后的第9天)，沃爾公司收到遠(yuǎn)東公司的第二次答復(fù)，遠(yuǎn)東公司只強(qiáng)調(diào)技術(shù)指標(biāo)不符，并堅稱沃爾公司的產(chǎn)品不合要求，評標(biāo)專家名單仍未給出。事實上，沃爾公司核對了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，全部符合，有些指標(biāo)甚至超越了標(biāo)準(zhǔn)。

2005年1月4日，沃爾公司第三次向遠(yuǎn)東致函要求公布評標(biāo)時的計分標(biāo)準(zhǔn)，六天后收到的答復(fù)和第二次反饋一樣，仍然沒有給出計分標(biāo)準(zhǔn)。1月7日，沃爾公司分別再次向衛(wèi)生部、發(fā)改委和財政部國庫司政府采購處提出投訴，仍未果。在數(shù)次質(zhì)疑、投訴無望的情況下，沃爾公司被逼無奈于2005年3月23日，以財政部未履行對政府采購行為的監(jiān)管職責(zé)、未對其投訴事項予以處理和答復(fù)為由，向北京市一中院提起行政訴訟，請求判令財政部在一定期限內(nèi)履行其法定職責(zé)作出具體行政行為。

2006年12月8日，北京一中院認(rèn)為“本案涉及的招投標(biāo)采購內(nèi)容為突發(fā)公共衛(wèi)生事件醫(yī)療救治體系項目中的286臺血?dú)夥治鰞x屬于貨物采購。北京現(xiàn)代沃爾公司向財政部投訴的是采購代理機(jī)構(gòu)在以招投標(biāo)方式采購上述貨物過程中，招投標(biāo)的組織不合法問題，根據(jù)相關(guān)法律及相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，屬于財政部的監(jiān)督管理權(quán)限范圍……財政部未按《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第56條的規(guī)定，在收到該投訴材料后30個工作日內(nèi)，對投訴事項未予以回復(fù)，應(yīng)屬于未履行法定職責(zé)”，并作出一審判決:被告財政部對原告北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司于2005年1月7日就招標(biāo)編號為GXTC-0404038的國家醫(yī)療救治體系項目D包，及0722-FECT-04285的國家醫(yī)療救治體系項目第七包招投標(biāo)的組織不合法問題所進(jìn)行的投訴予以處理和答復(fù)。

2006年12月22日，財政部向北京高院提出上訴，認(rèn)為此案中發(fā)改委才是負(fù)有主管監(jiān)督職責(zé)的部門，原判決認(rèn)定事實錯誤，適用法律錯誤。其在上訴狀中提出，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》)等現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定，此案的投訴是屬于國家重大建設(shè)項目的一部分，應(yīng)該由國家發(fā)改委受理并作出處理決定。因此財政部在收到沃爾的投訴后，將其轉(zhuǎn)給發(fā)改委處理，符合法律規(guī)定。2007年6月7日，北京市高級人民法院公開審理了此案，此次庭審后，案件便似泥牛入海，杳無音信。經(jīng)過五年的漫長等待，2012年11月21日，北京高院認(rèn)為“北京現(xiàn)代沃爾公司以相關(guān)招投標(biāo)的組織不合法為由向財政部投訴，盡管財政部受理后將投訴信及相關(guān)材料轉(zhuǎn)交發(fā)改委稽查辦處理，并要求將結(jié)果抄送財政部，但財政部未將上述情況書面通知北京現(xiàn)代沃爾公司。上述事實表明，財政部就北京現(xiàn)代沃爾公司的投訴事項未履行相關(guān)的法定職責(zé)。因此，財政部對關(guān)于北京現(xiàn)代沃爾公司的投訴已履行了法定職責(zé)的訴訟主張，缺乏事實和法律根據(jù)，本院不予支持”①詳見:北京市高級人民法院行政判決書(2007)高行終字第247號。，最終作出終審判決:駁回上訴，維持一審判決。持續(xù)八年的“政府采購第一案”以財政部最終敗訴落下帷幕。

二、本案所反映出的政府采購典型問題

縱觀“政府采購第一案”的全部案情，回顧質(zhì)疑供應(yīng)商北京現(xiàn)代沃爾公司從2004—2012所走過的艱苦卓絕的心歷路程，每一位致力于政府采購的耕耘者不得不引發(fā)諸多感慨與思考。顯而易見，本案足以反映出當(dāng)前政府采購實踐中出現(xiàn)的四大典型問題。

1.成交價保持高位，采購標(biāo)的質(zhì)量堪憂

政府采購應(yīng)符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求。但目前價格虛高、成交標(biāo)的以次充好的采購案例頻頻出現(xiàn)。本案中的質(zhì)疑供應(yīng)商沃爾公司在兩次投標(biāo)中的出價都是最低，而兩次投標(biāo)的廣東開元公司報價都是第二高的，并以高出原告沃爾公司40.8%的高價位成功中標(biāo)，輕松拿下兩個國家級采購大單，而沃爾公司未能中標(biāo)的理由在代理機(jī)構(gòu)的含糊答復(fù)中無法得出，與開元公司乏善可陳的產(chǎn)品相比，②廣東開元醫(yī)療設(shè)備有限公司2004年核準(zhǔn)成立不足一個月時就“意外”獲得了國家兩部委對586臺“便攜式血?dú)夥治鰞x”招標(biāo)項目總計4 688萬元的大單，并且是在未能提供三年企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)、每臺設(shè)備投標(biāo)價并非最低等一系列“特殊”情況下中標(biāo)的。參見:空思《政府采購第一案四千萬元大單角逐的背后》，載《中國經(jīng)營報》，2007年7月24日。沃爾公司的多指標(biāo)甚至超出所要求的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但仍被代理機(jī)構(gòu)遠(yuǎn)東公司堅稱“產(chǎn)品不合要求”。類似的高昂采購成交價與標(biāo)的質(zhì)量顯著對比性差異，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止“第一案”一家。2011年9月，被媒體稱為最牛民告官案——“海韻公司訴湖南文化廳、財政廳、省直機(jī)關(guān)事務(wù)局案”中，也同樣出現(xiàn)驚人的一致。長沙海韻琴行有限責(zé)任公司乃中南五省最大的專業(yè)琴行，因其報價低于采購人設(shè)定的最低價格下限，而在符合性檢查時作為不合格，被強(qiáng)制退出評標(biāo)程序;而另一家名不見經(jīng)傳的雜牌公司高價中標(biāo)，使得原本1 500萬可以完成的采購卻以3 000萬成交，無不折射出當(dāng)前政府采購中高價成交、小戶中標(biāo)且品質(zhì)差異大的現(xiàn)狀。據(jù)中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所法治國情調(diào)研組2013年發(fā)布《中國政府采購制度實施狀況調(diào)研報告》顯示，調(diào)研樣本中總采購件數(shù)79.86%和占總支出的85.79%的協(xié)議供貨商品高于市場平均價，且這一批商品實際多支出了2 074萬元，其中56.1%的商品高于市場平均價的1.5倍。③參見:中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所法制國情調(diào)研組于2013年3月發(fā)布的《中國政府采購制度實施狀況調(diào)研報告》采購價高于市場價的問題迫使政府采購逐步遠(yuǎn)離公允價值，如何使其回歸到市場價格的水準(zhǔn)值得深思。

2.質(zhì)疑投訴太曲折，供應(yīng)商有苦說不出

我國政府采購制度吸收GPA對各締約方應(yīng)在本國政府采購立法中建立質(zhì)疑投訴機(jī)制的要求，在《政府采購法》里專門制定第六章，確立質(zhì)疑投訴制度。供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。采購人七日之內(nèi)要作出答復(fù)，并以書面形式通知質(zhì)疑供應(yīng)商。供應(yīng)商對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或其未及時答復(fù)的，可以在答復(fù)期后15個工作日向財政部門投訴，財政部門30個工作日內(nèi)要作出處理決定。從質(zhì)疑到答復(fù)結(jié)束，供應(yīng)商花費(fèi)時間最長高達(dá)59天。而本案中，沃爾公司向招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)遠(yuǎn)東公司三次質(zhì)疑，提出的為何報價最低卻沒有中標(biāo)、所謂商品不合技術(shù)要求到底為啥、計分標(biāo)準(zhǔn)和評審名單并未名列等內(nèi)容，得到的都是閃爍其次或敷衍答復(fù)，沃爾公司作為供應(yīng)商確實有苦難言。更有甚者，第二次質(zhì)疑回復(fù)期截止時遠(yuǎn)東公司一直未給出答復(fù);沃爾公司再次分別向衛(wèi)生部、發(fā)改委和財政部國庫司政府采購處提出投訴后，也沒有收到書面答復(fù)。與法定的質(zhì)疑投訴行使期限和答復(fù)期限的漫長性相比，實踐中出現(xiàn)遲延答復(fù)問題、無實質(zhì)性內(nèi)容答復(fù)的問題對供應(yīng)商的影響更大，嚴(yán)重打擊了其尋求救濟(jì)的積極性。

結(jié)束了漫長的八年救濟(jì)期后，沃爾公司才得到終審勝訴的判決，“遲來的正義為非正義”。從2005年起訴開始，到北京高院2012年的終審判決的漫漫長路中，國家政府采購項目早已實施完畢，要采購的血?dú)夥治鰞x都全部配往縣級以上的基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)。對于沃爾公司來說，勝訴的事實只能是一種心理上的撫慰和法律公平與正義的遲緩展現(xiàn)。本案中那般遲來的權(quán)利救濟(jì)，對供應(yīng)商先前所受的經(jīng)濟(jì)損失和失去的時間價值、機(jī)會成本來說，早已于事無補(bǔ)。如何對供應(yīng)商的質(zhì)疑和投訴制度加以完善，縮短供應(yīng)商救濟(jì)的時間，且在事前就為所有的投標(biāo)供應(yīng)商提供一個公平競爭，訴求通暢的環(huán)境值得深思。

3.兩法銜接成障礙，權(quán)力配置分歧不斷

本案庭審中關(guān)于監(jiān)管主體的確定、投訴事項的受理方應(yīng)該是發(fā)改委還是財政部引起了爭議。沃爾公司認(rèn)為國家發(fā)改委和衛(wèi)生部采購的儀器設(shè)備“血?dú)夥治鰞x”屬于貨物，適用于《政府采購法》，根據(jù)《政府采購法》第13條，財政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，應(yīng)當(dāng)依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)，“無論原告所投訴的違法行為是否成立，財政部作為監(jiān)督管理部門都應(yīng)作出具體的行政行為并給原告書面的答復(fù)，而財政部的不作為行為直接侵害了原告的合法權(quán)益”［1］;而財政部的觀點(diǎn)是，“血?dú)夥治鰞x”是國家突發(fā)公共衛(wèi)生醫(yī)療救治體系項目所采購的設(shè)備，該項目重點(diǎn)是改造、建設(shè)省市縣三級傳染病醫(yī)院和緊急救援中心，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第2條在中國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)適用本法，且“項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)”，由此推出即使是貨物，但因其劃屬于與工程項目有關(guān)的附帶“設(shè)備”，應(yīng)適用于《招標(biāo)投標(biāo)法》。同時，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《意見》①全稱為《關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見》(國辦發(fā)〔2000〕34號)。、《辦法》②全稱為《國家重大建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督暫行辦法》(2002年1月10日國家發(fā)展計劃委員會第18號令)。都規(guī)定，對國家重大建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動的投訴，由發(fā)改委受理并作出處理決定?！墩少彿ā放c《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法并行，卻對政府采購特別是工程類采購的監(jiān)管權(quán)劃分難以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，造成本案中沃爾公司既要向財政部，又要向發(fā)改委投訴，而兩者又相互推諉，難以給供應(yīng)商以實質(zhì)答復(fù)的困難局面。我國政府采購法律制度以《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法為主體，其他行政法規(guī)與部門規(guī)章為組成部分，但兩法的沖突與矛盾早已廣受詬病和備受詰問?！胺ㄖ平y(tǒng)一是法的內(nèi)在準(zhǔn)則，其基本要求是法律體系內(nèi)在協(xié)調(diào)、和諧統(tǒng)一、沒有沖突”［2］。如何協(xié)調(diào)好兩大政府采購基本法，合理劃分、準(zhǔn)確配置監(jiān)管權(quán)值得深思。

4.采購監(jiān)管和受訴，三方交錯，難顯公正

根據(jù)現(xiàn)代公共管理理論，操作實施部門與管理機(jī)構(gòu)相互之間應(yīng)當(dāng)保持獨(dú)立，避免關(guān)聯(lián)關(guān)系而影響公共管理決策?！墩少彿ā返?0條要求，政府采購監(jiān)督管理部門不得設(shè)置集中采購機(jī)構(gòu)，不得參與政府采購項目的采購活動。采購代理機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)不得存在隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系。顯而易見，采購代理機(jī)構(gòu)與采購管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)保持獨(dú)立，管理結(jié)構(gòu)不能干涉采購代理機(jī)構(gòu)的操作規(guī)程，采購代理機(jī)構(gòu)也不能阻礙采購管理機(jī)構(gòu)規(guī)范其行為。而目前，我國政府采購的“管采分離”分化并不完全，較多的集中采購機(jī)構(gòu)與管理機(jī)構(gòu)尚未分離。比如，陜西全省九成以上的基層縣區(qū)都有政府采購監(jiān)管機(jī)構(gòu)，但是七成以上的監(jiān)管機(jī)構(gòu)與集中采購代理機(jī)構(gòu)均為一套人馬［3］。同時，“我國在政府采購管理體制上基本是財政部門包辦，形成政策制定、執(zhí)行、監(jiān)督一條龍的權(quán)力運(yùn)作機(jī)制，缺乏相互制約的機(jī)制，容易產(chǎn)生壟斷性腐敗”［4］。本案中的政府采購管理監(jiān)督方財政部、采購代理機(jī)構(gòu)既是采購的管理方、實施方，又是質(zhì)疑供應(yīng)商尋求救濟(jì)的主體，很難做到自己糾正自己的錯誤。類似的管采一體，管監(jiān)一體的弊端不僅僅在實踐中，即使是經(jīng)過眾多專家學(xué)者和立法成員謹(jǐn)慎討論的《政府采購法實施條例(征求意見稿)》也出現(xiàn)過管采機(jī)構(gòu)可以相互隸屬的情況。其修改意見稿第19條規(guī)定的“集中采購機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法獨(dú)立設(shè)置，隸屬于同級人民政府，不得與任何政府部門、法人或其他組織存在隸屬關(guān)系或其他利益關(guān)系”，嚴(yán)重違背政府采購法第60條集中采購機(jī)構(gòu)與任何“行政機(jī)關(guān)”保持獨(dú)立性的規(guī)定。為了實現(xiàn)政府采購的公平交易、政策調(diào)控和監(jiān)督的職能，如何使彼此雙方相互制約而建立一個制衡的框架，形成采購——管理——監(jiān)督“三足鼎立”以顯公正值得深思。

三、政府采購典型問題的因應(yīng)研究

1.政府采購價格應(yīng)以公允價值為參照，低于市場平均價

政府采購制度的設(shè)計及運(yùn)行至少蘊(yùn)含三層委托代理關(guān)系:公民與立法機(jī)構(gòu)之間的委托代理，立法機(jī)構(gòu)與政府(含財政部門)之間的委托代理關(guān)系，政府與財政資金使用單位(采購人)之間的委托代理關(guān)系。追根溯源，政府采購的價格博弈應(yīng)當(dāng)由公民與供應(yīng)商雙方于公平開放市場上的交易的情況下進(jìn)行，但由于公民的廣泛性與難以統(tǒng)一性，基于契約理論，采購人就必須盡可能遵循公民思維，以公允價值為參照，取得低于市場平均水平的采購價格。公允價值(Fair Value)是指自愿交易的雙方之間進(jìn)行現(xiàn)行交易，在交易中所達(dá)成的資產(chǎn)購買、銷售或負(fù)債清償?shù)慕痤~。它是一個較為廣義的概念，在市場經(jīng)濟(jì)中，最能代表公允價值的是可以觀察到的、由市場價格機(jī)制所決定的市場價格，它是由交易各方所承認(rèn)和接受的。

政府采購成交價最理想的狀態(tài)是在保障質(zhì)量或服務(wù)水平的情況下低于市場價，①《政府采購法》第17條也提供了采購價格低于市場平均價的規(guī)范依據(jù):集中采購機(jī)構(gòu)進(jìn)行政府采購活動，應(yīng)當(dāng)符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求。體現(xiàn)統(tǒng)一集中采購與競爭性采購的優(yōu)勢、符合法制采購和規(guī)范采購的要求，這是政府采購制度設(shè)計的初衷之一。無論是從政府采購制度設(shè)立的宗旨來看，還是從公眾所能接受的采購價格限度來看，抑或是從政府標(biāo)的的市場價值最佳反映來看，以公允價值為體現(xiàn)的市場價格無疑是政府采購價格基準(zhǔn)最合適的參考。市場交易的平均價格體現(xiàn)所有市場參與主體的共同認(rèn)定，是商品、貨物和服務(wù)公允價值的體現(xiàn)。若由于制度上的實施、運(yùn)作困難等原因政府采購價難以爭取至最低，難以低于市場平均價，起碼應(yīng)當(dāng)以市場平均價格為基準(zhǔn)水平。在整個政府采購流程里，采購人要想把握好采購價格的公允性，合理規(guī)制政府采購價格，應(yīng)當(dāng)做到以下四個方面:

首先，要明確政務(wù)環(huán)境中采購標(biāo)的實際使用需求及標(biāo)準(zhǔn)，并將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的限制條件向供應(yīng)商作出可理解性的解釋(若技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的專業(yè)性過強(qiáng)，可以邀請具備資質(zhì)的鑒定咨詢機(jī)構(gòu)出具標(biāo)準(zhǔn)的說明意見)。其次，為了充分提高財政資金的節(jié)約率，在預(yù)算限額內(nèi)，招標(biāo)文件可以適當(dāng)設(shè)定政府采購價格上限，這項工作的前提是，采購人在招標(biāo)文件制定前必須做好充足的市場調(diào)研，掌握好采購標(biāo)的近期的市場行情與價格，避免價格上限定得過高致使投標(biāo)的供應(yīng)商不足而造成廢標(biāo)。具體的途徑多種多樣，采購人可以選擇部分有代表性的購買市場走訪調(diào)查，或者到相關(guān)的成熟客戶群交流意見，或者參考網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)平臺，以電商成交價為實際參考。再次，可以考慮在評標(biāo)專家的選取環(huán)節(jié)發(fā)揮資產(chǎn)評估事務(wù)所專業(yè)作用。由專業(yè)的資產(chǎn)評估事務(wù)所對于不同使用需求和價值、不同使用年限、不同計量單位，不同質(zhì)量水平且種類繁多的資產(chǎn)、貨物或服務(wù)運(yùn)用估值技術(shù)，承擔(dān)評審工作，采購人借助旁力則會對采購標(biāo)的的公允價值有一個較為全面的認(rèn)識。政府采購中的某些特殊性商品、專業(yè)性極強(qiáng)的設(shè)備如果經(jīng)評估事務(wù)所專家評估、審核、打分，最后的采購價格更可能符合質(zhì)優(yōu)價廉的采購要求。最后，政府采購應(yīng)當(dāng)大力推進(jìn)信息化建設(shè)，實現(xiàn)政府采購信息公告平臺(不僅僅限于政府采購招標(biāo)信息的發(fā)布)和交流平臺，及時回復(fù)利益相關(guān)供應(yīng)商的詢問和質(zhì)疑(質(zhì)疑的形式要求為書面，若提供質(zhì)疑，則可拓寬公眾對政府采購的監(jiān)督來源)和有社會責(zé)任感的納稅人對采購價格的監(jiān)督。采購全程信息發(fā)布到位，是推進(jìn)政府采購信息公開和共享的基礎(chǔ)之一，也是采購價格公允性的必要條件。如果將每份有效的政府采購合同進(jìn)行準(zhǔn)確錄入和公開，形成一個動態(tài)的政府采購價格發(fā)布平臺，無疑是采購方進(jìn)行自我監(jiān)督和約束的一劑良方。其中，若在電子化信息采購平臺中設(shè)立專門的政府采購成交價與公允價電子對照板，為供應(yīng)商和納稅人提供查詢與對比的機(jī)會，則可有效加大政府采購價格的監(jiān)控力度，落實政府信息公開的要求。

2.為供應(yīng)商的異議和申訴提供保障

政府采購的參與主體有采購人、采購代理機(jī)構(gòu)和供應(yīng)商。若一味強(qiáng)調(diào)市場環(huán)境下買賣雙方地位平等和公平交易，勢必會抹掉政府采購合同前的行政屬性，而忽略了對供應(yīng)商權(quán)利的保護(hù)，政府采購法制的建設(shè)應(yīng)更多體現(xiàn)對供應(yīng)商的行政保護(hù)，確保其權(quán)利救濟(jì)。在我國的政府采購實踐中，不管是公平與否，只有作為少數(shù)群體的中標(biāo)或成交供應(yīng)商會受益，絕大多數(shù)供應(yīng)商因資質(zhì)問題、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、實力水平及不合理待遇而喪失中標(biāo)盈利機(jī)會。為了避免最后一項情況的出現(xiàn)，在政府采購監(jiān)管的模式選擇中，立法者不得不考慮向可能受歧視的弱勢供應(yīng)商倚靠和傾斜，即使受保護(hù)的供應(yīng)商并未被歧視，但政策保護(hù)上的傾斜可以防止政府采購腐敗漏洞的發(fā)生，畢竟可能中標(biāo)的善意供應(yīng)商中的絕大多數(shù)群體在政府采購這一極具公共威嚴(yán)特色活動中的權(quán)利顯得極其渺小。

有學(xué)者將監(jiān)管的模式分為兩種，一是政府權(quán)力監(jiān)督為主，公眾社會監(jiān)督為輔的監(jiān)管模式;另一種是以公民權(quán)利監(jiān)督為主導(dǎo)，以政府權(quán)力監(jiān)督為輔助的監(jiān)管模式。兩種監(jiān)管模式適用于不同的情形。第一種模式適用于技術(shù)水平高、監(jiān)管環(huán)境復(fù)雜、監(jiān)管難度一般公眾難以駕馭的領(lǐng)域，例如金融證券市場的監(jiān)管，公眾至多發(fā)揮批評建議指控作用;第二種監(jiān)管模式適用于監(jiān)管門檻不高，而又為一般公眾熟知且切合他們利益的領(lǐng)域，而且在很多情況下，此種監(jiān)管模式特別適合弱公民—強(qiáng)政府的活動環(huán)境，正如政府采購中的信息不對稱與地位不對等，造成沃爾公司在詢問、質(zhì)疑、投訴、行政訴訟中一路艱難坎坷。政府采購的監(jiān)管應(yīng)偏向于第二種模式，在這種模式下，為了確保供應(yīng)商利益不受侵犯，應(yīng)拓展其救濟(jì)渠道。此模式困難之處在于絕大多數(shù)供應(yīng)商或者利益相關(guān)者形成“事情關(guān)己，卻難以做起”的“理性的無知”。沃爾案、海韻公司訴湖南三廳案、湖北問題字典案也主要是因為媒體的報道，才得到社會的關(guān)注。如果僅靠供應(yīng)商向采購監(jiān)管部門尋求單線救濟(jì)，則難度頗大。因此，為了政府采購事業(yè)得以進(jìn)一步推進(jìn)，政府采購供應(yīng)商權(quán)利救濟(jì)渠道必須拓寬，公民也應(yīng)打破理性無知和沉默的冷局。

“異議與申訴制度，可以說是《政府采購法》的精髓所在。對于廠商而言，《政府采購法》甚多條文對廠商權(quán)益的保障，都必須依賴異議與申訴制度給予維護(hù);在廠商受到不公平或不當(dāng)?shù)拇鰰r，若不能提供有效的救濟(jì)方式，將使整個采購制度的目的，淪為空談［5］?！卑炎鹬毓?yīng)商權(quán)利的意識落到實處，要在實踐中借鑒國際經(jīng)驗，借助國外政府采購管理中設(shè)立中立的申訴機(jī)構(gòu)的辦法，為供應(yīng)商提供多元、有效、透明、公正的救濟(jì)途徑，例如日本為了加強(qiáng)政府采購的透明性、公開性和有效競爭性，于1995年設(shè)立政府采購審查辦公室(OGPR)和政府采購審查局(GPRB)，分別對中央實體和其他與中央實體政府相關(guān)實體的采購提出質(zhì)疑程序，審查供應(yīng)商的質(zhì)疑。任何供應(yīng)商在認(rèn)為政府采購的方式和程序與GPA協(xié)定中有關(guān)規(guī)定不相符合時，就可以向GPRB提出質(zhì)疑。我國僅對“采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果”三種情況允許質(zhì)疑，條件過于限定?？梢詤⒄杖毡咀龇?，變過于限制性的條件為一定約束下的開放式條件。臨時停止的措施規(guī)定方面，GPRB質(zhì)疑做出決定權(quán)前，必須要求采購實體做到中止采購合同的履行，除非采購實體能夠提出“緊急的、令人信服的情勢或民族利益”［6］。GPA協(xié)定里也明示了這種“必須要求”傾向，它要求各成員國的質(zhì)疑程序要有“快速的臨時措施，以糾正違反本協(xié)定的行為和保持商業(yè)機(jī)會”。

我國《政府采購法》第57條只規(guī)定“政府采購監(jiān)督管理部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知采購人暫停采購活動，但暫停時間最長不得超過三十日?！睂?dǎo)致在采購實踐中，基于采購進(jìn)度或者可能的不法利益因素，監(jiān)管部門往往不采取臨時停止去保護(hù)供應(yīng)商的權(quán)利救濟(jì)，即使未中標(biāo)供應(yīng)商經(jīng)過漫長的維權(quán)取得法律上的支持，也會因采購合同早已履行而只能贏得一紙判決和道德上的安慰。為此，在《政府采購法》的后期修正中，應(yīng)當(dāng)考慮將本條的“可以視具體情況”改為“應(yīng)當(dāng)”，以確保供應(yīng)商不再因為受質(zhì)疑或投訴的采購合同實際已經(jīng)履行完畢，而徹底喪失簽訂合同的機(jī)會。

3.解決兩法的分歧，合理分配監(jiān)管權(quán)力

我國的政府采購兩大基本法《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》分別由國家發(fā)改委、財政部牽頭制定。前法所確立的是“發(fā)改委綜合監(jiān)督為輔助，經(jīng)貿(mào)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)、建設(shè)、商務(wù)各部門分散監(jiān)管為主的體制”①被稱為我國政府采購第一案的“北京現(xiàn)代沃爾商貿(mào)有限責(zé)任公司訴財政部行政不作為”案中，國家發(fā)改委和衛(wèi)生部的采購活動起于2004年10月，經(jīng)過質(zhì)疑投訴等程序后，2005年3月，北京沃爾公司向北京市第一中級人民法院起訴財政部。2006年12月，一中院判決財政部敗訴。2012年11月，北京高院終審判決財政部敗訴。在八年的訴訟過程中，沒有一個機(jī)關(guān)對發(fā)改委或者衛(wèi)生部要求停止履行合同。如今，采購合同早已結(jié)束，勝訴于原告而言，已經(jīng)毫無意義。;后法提出的政府采購監(jiān)管體系為“各級人民政府財政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)?！睂⒇斦块T確立為政府采購的監(jiān)管部門，同時也授予其他部門對政府采購包括招投標(biāo)采購的監(jiān)管職能。兩法的適用范圍和監(jiān)管主體分屬于不同的范疇，沖突的主要表現(xiàn)是監(jiān)管權(quán)。部門之間的利益調(diào)整與合理分配可為法律實施運(yùn)行公正化提供有力條件，兩法都賦予國務(wù)院在監(jiān)管方面具備協(xié)調(diào)職能②摘選自張治峰在“招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管問題法律論壇”上的發(fā)言。http://news.xinhuanet.com/newmedia/2005-10/29/content_3698574_1.htm。，由此可以得出，解決兩法的分歧，合理分配監(jiān)管權(quán)力的一個思路就是通過協(xié)調(diào)部門之間關(guān)于政府采購監(jiān)管的沖突，從而使《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》的解釋和適用達(dá)到統(tǒng)一。結(jié)合政府采購法制的宗旨與其監(jiān)督的內(nèi)外部形式，為了兩法更好地對接，適用于當(dāng)前政府采購實踐需要，建議形成以下監(jiān)管布局:

財政部門應(yīng)該加強(qiáng)對政府采購活動及集中采購機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查，特別是對集中采購機(jī)構(gòu)的采購價格、節(jié)約資金效果、服務(wù)質(zhì)量、信譽(yù)狀況、有無違法行為進(jìn)行考核并定期公布結(jié)果。監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容有:有關(guān)政府采購法律、行政法規(guī)和規(guī)章的執(zhí)行情況;采購范圍、采購方式和采購程序的執(zhí)行情況;政府采購人員的職業(yè)素質(zhì)和專業(yè)技能等。發(fā)改委應(yīng)當(dāng)履行好對招標(biāo)投標(biāo)的政府采購特別是工程類政府采購的監(jiān)管職責(zé)，對于那些城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、涉及農(nóng)村的農(nóng)田水利交通建設(shè)跟進(jìn)監(jiān)管，要嚴(yán)格按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實施條例的要求，做好政府采購招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)督，加強(qiáng)招標(biāo)投標(biāo)的部際協(xié)調(diào)機(jī)制，健全招標(biāo)投標(biāo)備案制、招標(biāo)投標(biāo)違法違規(guī)行為記錄公布制度，建立招標(biāo)投標(biāo)市場主體及從業(yè)人員信用記錄制度，形成全國統(tǒng)一的招標(biāo)投標(biāo)信息平臺和監(jiān)管平臺［7］。如上文所言，財政部與發(fā)改委基于各自的執(zhí)法依據(jù)，對政府采購工程項目中采購的“貨物”有不同的理解:《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條上的“工程建設(shè)項目”包括基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)等領(lǐng)域的工程建設(shè)項目，不僅包括施工工程，還涵蓋與工程有關(guān)的貨物。這種擴(kuò)張性解釋將《招標(biāo)投標(biāo)法》作為一個整體適用于政府采購工程。而按照《政府采購法》的普遍理解，凡是“貨物”都適用于政府采購法?；诖它c(diǎn)的差異，國務(wù)院在實施政府采購法制的細(xì)化工作時，應(yīng)當(dāng)對工程建設(shè)項目下的“貨物”甚至“服務(wù)”到底屬于項目，還是屬于政府采購法意義上的單純貨物作出明確界定。

除了財政部門發(fā)改委分別基于《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》對政府采購予以監(jiān)督外，審計機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中，要檢查被審單位的憑證、賬冊、報表及其他有關(guān)資料和資產(chǎn)，就審計事項的有關(guān)問題向有關(guān)單位和個人，著力開展政府采購資金活動的跟蹤審計，重點(diǎn)在采購方資金的籌集和管理、采購方式和采購程序的執(zhí)行、采購方領(lǐng)導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任環(huán)節(jié)上加大審計力度。審計機(jī)關(guān)對政府采購進(jìn)行審計監(jiān)督時，財政部門及政府采購當(dāng)事人也必須依法接受監(jiān)督。再者，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)可以依法對參與政府采購活動的國家機(jī)關(guān)、國家公務(wù)員和國家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員實施監(jiān)察。為了防止和懲治政府采購活動中的腐敗行為，維護(hù)政府采購行為的純潔性，要發(fā)揮內(nèi)外部監(jiān)督的優(yōu)勢，廣開檢舉監(jiān)督的渠道，以主動監(jiān)察、接受舉報證據(jù)材料為起點(diǎn)，對政府采購單位的領(lǐng)導(dǎo)人和項目人員有無違法、違規(guī)、違紀(jì)行為進(jìn)行警告、記過、開除等相應(yīng)處罰。

4.構(gòu)建采購、監(jiān)管、投訴機(jī)構(gòu)的制衡機(jī)制

“理論和歷史經(jīng)驗都充分表明，在公共資源的配置過程中，依靠道德自律是斷然不能杜絕既得利益集團(tuán)與政府部門采購官員之間的合謀和腐敗現(xiàn)象的，只有依賴合理的制度建設(shè)才能從源頭上防范資源配置的無效性［8］”。在政府采購處于領(lǐng)先水平的美國，采購、監(jiān)管與投訴機(jī)構(gòu)的相互制衡與約束機(jī)制已經(jīng)成熟。該國政府采購監(jiān)管職責(zé)主要由聯(lián)邦會計總署(GAO)和行政管理與預(yù)算局(OMB)承擔(dān)，他們都獨(dú)立于政府執(zhí)行機(jī)構(gòu)聯(lián)邦服務(wù)總署和聯(lián)邦各部門，直接對總統(tǒng)負(fù)責(zé)。GAO接受任務(wù)后，確定審計的范圍、方法和程序，挑選專業(yè)性強(qiáng)、公正獨(dú)立且具有操守的審計官員進(jìn)行審計，通過調(diào)查后出示審計報告，監(jiān)督改進(jìn)情況。OMB負(fù)責(zé)制定每年的財政支出預(yù)算，在送國會審議后頒布。為了加強(qiáng)監(jiān)管力度，1974年OMB下設(shè)政府采購政策辦公室(OFPP)用以協(xié)調(diào)具體采購項目的實施以及完善聯(lián)邦政府采購條例，對各類采購活動進(jìn)行規(guī)范監(jiān)督，為解決采購人和供應(yīng)商的合同爭議。美國在聯(lián)邦各行政機(jī)構(gòu)中，或者獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)之外，設(shè)立合同上訴(爭議)委員會(CAB)，供應(yīng)商對合同的授予、采購人對供應(yīng)商的履約情況存有爭議時，即可向CAB提交質(zhì)疑。CAB的裁決具有獨(dú)立性、權(quán)威性和確定力。在司法監(jiān)督領(lǐng)域，美國還設(shè)有專門的聯(lián)邦索賠法院，主要審理對聯(lián)邦政府的索賠案件。法院和聯(lián)邦政府對于采購合同中的爭議具有共同的司法管轄權(quán)，承包商可以在90天內(nèi)向聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)中的CAB提交書面質(zhì)疑，也可以選擇在一年內(nèi)向法院起訴。若供應(yīng)商不服聯(lián)邦索賠法院的判決，可以向巡回法院或聯(lián)邦最高法院上訴［9］。

殊途同歸，GPA成員國的法國憲法規(guī)定，審計要幫助議會和政府檢查國家財政工作中執(zhí)行財經(jīng)法律的情況。具體來說，審計法院既不從屬于立法，也不從屬于行政。其獨(dú)立性受它本身司法地位的保障，能夠毫無利害關(guān)系地對政府采購活動進(jìn)行監(jiān)督和檢查［4］。與我國鄰接的韓國，政府采購機(jī)構(gòu)設(shè)置與運(yùn)行發(fā)展，也處于世界前列。該國中央政府專設(shè)“采購供應(yīng)廳”(調(diào)達(dá)廳)，隸屬于財政經(jīng)濟(jì)部，定位副部級，廳長由總統(tǒng)直接任命，保持較強(qiáng)的獨(dú)立性。在申訴受理機(jī)制方面，若對韓國國內(nèi)的采購?fù)对V處理持異議，投訴供應(yīng)商可直接向法院提起公訴;若對國際范圍的招標(biāo)持異議，投標(biāo)商可向采購人質(zhì)疑，雙方還可協(xié)商，不能達(dá)成一致時，投標(biāo)商可向韓國國際合同糾紛調(diào)解委員會申訴。如果再深入對照國外政府采購的機(jī)構(gòu)設(shè)置情況，均可發(fā)現(xiàn)其政府采購的管理機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)、受訴機(jī)構(gòu)往往分別設(shè)置，都保持高度的獨(dú)立性，避免了自己做自己的裁判，在制度設(shè)計方面達(dá)到了相互制衡的效果。我國很多地方的管理機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)、質(zhì)疑投訴的受理機(jī)構(gòu)均為一體，采購人詢問——質(zhì)疑——等待回復(fù)——投訴——等待回復(fù)——復(fù)議或訴訟的救濟(jì)渠道單一且漫長。為此，我國在政府采購的制衡機(jī)制設(shè)計方面就應(yīng)當(dāng)更多地參照國外的經(jīng)驗，結(jié)合具體情況為我所用，構(gòu)建政府采購“管采分離、管監(jiān)分離、獨(dú)立受訴，相互監(jiān)督”的制衡機(jī)制。例如，采購操作部門接受管理部門委托，負(fù)責(zé)采購執(zhí)行，并保持人事和財務(wù)的獨(dú)立性，確保按照預(yù)算標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行任務(wù);管理部門負(fù)責(zé)預(yù)算編制、采購計劃、采購方式審批，但不得干涉具體采購過程;監(jiān)督機(jī)構(gòu)不應(yīng)僅局限于管理部門的內(nèi)設(shè)科室，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)紀(jì)檢監(jiān)察、審計部門，最終形成協(xié)調(diào)統(tǒng)一的監(jiān)管體系;受訴機(jī)制在現(xiàn)有財政內(nèi)部受理的基礎(chǔ)上，適度地可以引入第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行受訴與監(jiān)督。

四、結(jié)語

市場開放的利弊從來都是相互關(guān)聯(lián)并相互轉(zhuǎn)化的［10］。政府采購制度的產(chǎn)生和演變隨著市場開放程度的加深，難免會碰到這樣抑或那樣的問題，但直面癥結(jié)并加以因應(yīng)，將會更加釋放政府采購制度改革和完善的巨大紅利。從目前的采購實踐來看，高價格采購與低質(zhì)量并行、供應(yīng)商質(zhì)疑投訴履步維艱、政府采購兩大基本法銜接不順導(dǎo)致權(quán)力分歧、采購監(jiān)管與受訴主體三方重疊或關(guān)聯(lián)，已成為當(dāng)前我國政府采購的典型問題。為了有效解決上述問題，必須認(rèn)識并實現(xiàn):政府采購價格應(yīng)以公允價值為參照低于市場平均價，為供應(yīng)商的異議和申訴提供保障，解決兩法的分歧，合理分配監(jiān)管權(quán)力，構(gòu)建采購、監(jiān)管、投訴機(jī)構(gòu)的制衡機(jī)制。當(dāng)然，如果拘泥于現(xiàn)象——原因——對策的思維視角，治標(biāo)尚可，但難以達(dá)到治本效果，因為歸納列舉型原因本身即存在不周延性，更罔論對策的周延［11］。因此，本文對政府采購典型問題的選取與因應(yīng)，也僅僅是一點(diǎn)綿力的增量。更加周延和完全地改善我國政府采購中所碰到的問題，還需要完善政府采購制度本身與加快財政預(yù)算、人大監(jiān)督、政府信息公開、問責(zé)追究等頂層設(shè)計和外圍配套跟進(jìn)，這都是理論界與實務(wù)界均要面臨的課題。

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