劉國慶

（韓山師范學(xué)院 廣東潮州 521041）

為了有效地解決證人出庭難，導(dǎo)致被告人質(zhì)證難的問題，我國新刑事訴訟法第187條及188條分別就證人出庭的實(shí)質(zhì)條件以及不出庭導(dǎo)致的法律制裁后果進(jìn)行了規(guī)定，學(xué)界給予積極評(píng)價(jià)。筆者卻認(rèn)為新刑事訴訟法課予證人出庭作證的義務(wù)，還規(guī)定了相應(yīng)的懲罰后果，但對(duì)于特殊案件審理中證人的保護(hù)問題沒有作出規(guī)定，有失偏頗。質(zhì)證權(quán)①乃被告人的基本人權(quán)，具有普世價(jià)值，保障此項(xiàng)權(quán)利固然重要，但證人的保護(hù)也不可忽視。二者之間存在此消彼長的關(guān)系，如何在二者之間維系一種必要的均衡呢？歐洲人權(quán)法院經(jīng)過多年的發(fā)展，積累了一些有益的經(jīng)驗(yàn)，值得我們關(guān)注。

一、質(zhì)證權(quán)基本范疇考察

刑事被告人享有與證人，尤其是不利于自身的證人對(duì)質(zhì)是其基本人權(quán)，已經(jīng)超越國別及訴訟模式差異，具有普適性。被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)在一系列國際公約中得到彰顯，比如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》與《聯(lián)合國人權(quán)公約》第14條第3款指出：在判定對(duì)他提出的任何刑事指控時(shí)，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證。其中（戊）部分均規(guī)定：訊問或業(yè)已訊問對(duì)他不利的證人，并使對(duì)他有利的證人在與對(duì)他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問?！稓W洲人權(quán)公約》第6條第3款關(guān)于凡受刑事罪指控者具有下列最低限度權(quán)利的（4）部分規(guī)定：詢問不利于他的證人，并在與不利于他的證人具有相同的條件下，讓有利于他的證人出庭接受詢問。

（一）質(zhì)證權(quán)的含義。

質(zhì)證權(quán)核心要義為“被告人在整個(gè)訴訟程序中至少應(yīng)享有一次面對(duì)面、全方位去挑戰(zhàn)、質(zhì)疑及發(fā)問不利證人并要求回答的適當(dāng)機(jī)會(huì)”[1]。其具體內(nèi)涵如下：（1）面對(duì)面。所謂面對(duì)面權(quán)利包括以下兩層內(nèi)容：其一，被告人在審判中出席到場且目視證人的權(quán)利。[2]其二，刑事被告人與證人面對(duì)面的權(quán)利[3]。證人在作出證詞之時(shí)或緊隨其后應(yīng)保障被告人面對(duì)面當(dāng)場對(duì)其質(zhì)證的機(jī)會(huì)，為了保障被告人的此項(xiàng)權(quán)利應(yīng)事先通知被告人及其辯護(hù)人。（2）不利證人。此處所指的不利證人是指陳述人所作的陳述存在爭議且被用來作為不利于對(duì)被告人裁判的根據(jù)，該陳述既可以言詞的方式作出也可以書面的形式作出。（3）全方位。全方位表達(dá)的是被告人有權(quán)要求與不利于己的證人全方位質(zhì)證，具體來講就是針對(duì)不利證人指控的所有爭議點(diǎn)，被告人都應(yīng)有機(jī)會(huì)指出質(zhì)疑并提問的適當(dāng)機(jī)會(huì)。（4）適當(dāng)機(jī)會(huì)。適當(dāng)機(jī)會(huì)所表達(dá)的是被告人與不利于己證人進(jìn)行面對(duì)面對(duì)質(zhì)提問并要求予以回答的可能性，而非現(xiàn)實(shí)上的行使，比如給被告人提供了機(jī)會(huì)，但被告人主動(dòng)放棄也不算作是違反質(zhì)證權(quán)的要求。關(guān)鍵在于是否已給予被告人對(duì)不利于己證人行使對(duì)等提問與要求回答的可能性。（5）質(zhì)證的程序階段。被告人的質(zhì)證權(quán)在審判階段表現(xiàn)地最為突出，保障最為有力。但并不局限于此，在審前階段也有其存在的空間。

（二）質(zhì)證權(quán)的價(jià)值。

刑事訴訟中的質(zhì)證權(quán)具有十分重要的價(jià)值，主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：（1）有助于發(fā)現(xiàn)案件真相。通常情況下，被告人與案件審理結(jié)果利益攸關(guān)，因此被告人有最強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)質(zhì)證證人以發(fā)現(xiàn)證詞瑕疵的動(dòng)力，從這個(gè)角度來講，被告人質(zhì)證證人以發(fā)現(xiàn)瑕疵，非法官訊問所能取代。通常被告人對(duì)案件的始末最為清楚，而且一般證人比較會(huì)在人的背后捏造事實(shí)誣陷他人，被告人通過當(dāng)面質(zhì)證證人最有能力提出適當(dāng)?shù)膯栴}，最能發(fā)現(xiàn)證人陳述與事實(shí)不一之處，戳破證人的知覺記憶表達(dá)能力的瑕疵，使其無法自圓其說，裁判者也可以據(jù)以考察證人證詞的可信性。美國證據(jù)法大師威格莫爾（Wigmore）曾高度贊譽(yù)質(zhì)證制度，指出該制度是人類所迄今為止所能發(fā)明的發(fā)現(xiàn)案件真相的最佳裝置。（2）有助于維護(hù)審判公正。任何人在面對(duì)刑事追訴訟時(shí)，要求與指控者面對(duì)面對(duì)質(zhì)是人類的本能反應(yīng)，也是確保審判公平的要素。被告人與證人面對(duì)面，能使被告人親自觀察審判中證人作證的程序，使被告人對(duì)于審判程序心服口服，維持程序的公平性?？傊|(zhì)證權(quán)既有利于發(fā)現(xiàn)案件真相，也有助于維護(hù)審判程序的公正性，應(yīng)予以保障，“人類歷史在傳達(dá)著這樣一種理念，即在人類秉性深處始終視被告人與不利于己證人面對(duì)面對(duì)質(zhì)為刑事審判公正不可或缺的元素。根據(jù)多數(shù)人的意見，對(duì)質(zhì)不僅服務(wù)于審判公正，也有助于提升訴訟程序發(fā)現(xiàn)真相的能力，因?yàn)橹泵嫘淌卤桓嫒耸沟米C人較背后撒謊更為困難”[4]。

二、歐洲人權(quán)法院處理質(zhì)證權(quán)與證人保護(hù)的理論與實(shí)踐

（一）歐洲人權(quán)法院處理質(zhì)證權(quán)與證人保護(hù)的理論。

歐洲人權(quán)法院對(duì)于限制被告人質(zhì)證權(quán)的審查與對(duì)一般其他權(quán)利限制侵犯的審查一樣，均以比例原則②為基礎(chǔ)，采取三階段審查標(biāo)準(zhǔn)，具體內(nèi)容如下：其一，限制理由的正當(dāng)化。除了發(fā)生事實(shí)上不能質(zhì)證的情形之外，比如證人已經(jīng)死亡，應(yīng)審查個(gè)案中是否存在特別需要予以保障的利益。其二，對(duì)質(zhì)證權(quán)限制的最小化。在限制被告人質(zhì)證權(quán)的同時(shí)也應(yīng)注重對(duì)其必要的維護(hù)保障，在保護(hù)證人方式的選擇上，應(yīng)優(yōu)先選擇那些對(duì)被告人此項(xiàng)權(quán)利造成限制侵害最小的方式進(jìn)行，堅(jiān)持手段節(jié)制原則。其三，采取佐證原則。通過限制被告人質(zhì)證權(quán)所獲得證人證言的使用，必須有其他證據(jù)予以佐證，否則，不得將未經(jīng)質(zhì)證的不利于被告人的證詞作為對(duì)被告人定罪的唯一根據(jù)。以下就上述問題進(jìn)行進(jìn)一步探討：

1.限制被告人質(zhì)證權(quán)的正當(dāng)化理由。除了證人已死亡等導(dǎo)致質(zhì)證權(quán)缺失無法兌現(xiàn)外，限制質(zhì)證權(quán)的理由必須具備實(shí)質(zhì)性，并非任何利益的保障均可以作為限制質(zhì)證權(quán)的理由，至少所要保護(hù)的利益應(yīng)當(dāng)明確且與被告人的質(zhì)證權(quán)對(duì)等，如果比較寬泛地指出出于有效打擊犯罪的需要是不允許的。歐洲人權(quán)法院曾以打擊有組織犯罪為例，指出雖然打擊有組織犯罪有其重要性，但在民主社會(huì)，公民所享有的公平審判程序利益更為重要，不得任意遭受破壞。因此，不得動(dòng)輒以打擊有組織犯罪的困難性來正當(dāng)化對(duì)被告人質(zhì)證權(quán)的限制與侵犯。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為出于保護(hù)證人利益而限制被告人質(zhì)證權(quán)通常具有正當(dāng)化理由，但要就證人人身安全遭受侵害可能的理由是否充分進(jìn)行重點(diǎn)審查，通常有如下情形：（1）匿名證人保護(hù)的必要性。（2）性侵犯犯罪中被害證人保護(hù)的必要性。

2.次佳防御措施的運(yùn)用。在具備上述正當(dāng)化理由后，并非意味著國家可以對(duì)被告人的質(zhì)證權(quán)完全撒手不管，與此同時(shí)應(yīng)積極采取措施提供較佳防御措施保障被告人的質(zhì)證權(quán)，將由此給被告人質(zhì)證權(quán)造成的負(fù)面影響降至最低，歐洲人權(quán)法院強(qiáng)調(diào)應(yīng)盡量通過程序上的參與來彌補(bǔ)被告人因?yàn)橘|(zhì)證權(quán)被限制所帶來的不良影響。也就是說當(dāng)被告人無法面對(duì)面質(zhì)證證人時(shí)，國家應(yīng)以其他方式替代，即以最小侵害的方式來限制被告人質(zhì)證權(quán)的行使。然而并非國家所采取的所有替代手段都被歐洲人權(quán)法院認(rèn)可，原則上，國家所提供的替代措施應(yīng)足以補(bǔ)償被告人因質(zhì)證權(quán)受到限制而遭受的損失，其衡量的標(biāo)準(zhǔn)在于被告人的提問權(quán)以及證人在接受訊問時(shí)被告人的在場權(quán)。換言之，能賦予被告人越直接的提問及在場的保障，也就能讓被告人有較高程度的參與權(quán)，也是較好的補(bǔ)償措施[5]。就歐洲人權(quán)法院近些年的相關(guān)案例進(jìn)行歸納，可見其優(yōu)先適用的防御措施依次如下：（1）限制質(zhì)證范圍而維持直接質(zhì)證的方式。在Doorson一案中，歐洲人權(quán)法院指出當(dāng)證人接受法庭訊問時(shí)，被告人的辯護(hù)人在場并且對(duì)證人提問，并且法院已經(jīng)知悉證人真實(shí)身份，可以椐此判斷證人證言的真實(shí)性。雖然辯護(hù)人不能揭露證人身份的相關(guān)問題，并且被告人也沒有允許在現(xiàn)場，但此舉并不違反公約的規(guī)定，因?yàn)楸桓嫒艘呀?jīng)通過辯護(hù)人依據(jù)公約條款的規(guī)定向證人行使了質(zhì)證權(quán)，其防御權(quán)已得到足夠的保障?？梢?，為了保護(hù)證人安全，有限制質(zhì)證范圍及被告人當(dāng)面質(zhì)證的必要，只要有被告人的辯護(hù)人代替被告人對(duì)證人進(jìn)行當(dāng)面質(zhì)證，也是比較不錯(cuò)的補(bǔ)償措施。（2）被告人間接在場而直接訊問證人。所謂被告人間接在場是指被告人在訊問證人的同時(shí)，盡管沒有能與證人直面接觸，卻仍能同步了解訊問的過程情況。具體措施通常為通過同步的聲音及影像傳送給被告人、證人以化裝或變聲的方式接受被告人的訊問及被告人通過同步的聲音傳送給質(zhì)證證人。雖然上述措施在個(gè)案中的運(yùn)用有別，但均為歐洲人權(quán)法院所認(rèn)可。歐洲人權(quán)法院曾指出除非有足夠的理由認(rèn)為出于對(duì)證人的有效保護(hù)需要對(duì)被告人的質(zhì)證權(quán)施加進(jìn)一步限制的情形下，此種防御措施才是被允許的。能以視頻方式進(jìn)行訊問的不要通過通訊方式，后者阻礙被告人對(duì)證人作證時(shí)的觀察。（3）被告人間接在場間接訊問證人。此種方式就是被告人事先將所要問及的問題列舉出來，然后由第三人代其向證人訊問，在訊問證人時(shí)，使被告人能參與訊問過程，根據(jù)證人的回答再提出新的質(zhì)疑，比如透過單面鏡隔離的方式了解訊問的過程，或同步向被告人轉(zhuǎn)播訊問的過程，以兼顧其在場權(quán)。上述質(zhì)證方式通常用在證人為性犯罪被害人的犯罪案件中。為了在證人保護(hù)與被告人防御權(quán)之間維系一種均衡，歐洲人權(quán)法院否認(rèn)完全限制被告人質(zhì)證權(quán)的做法，特別強(qiáng)調(diào)被告人應(yīng)有提問的機(jī)會(huì)及間接在場觀看訊問證人過程。歐洲人權(quán)法院在考察此種方式是否足以補(bǔ)償被告人因?yàn)橘|(zhì)證權(quán)被限制而遭受的損失時(shí)主要從以下幾個(gè)方面考察：其一，被告人是否通過第三人向證人進(jìn)行訊問。其二，在訊問證人時(shí)，被告人能否間接在場。其三，訊問證人的全程是否有錄音錄像以供法院判斷證人證言的可靠性。其中前兩者是最為重要的。（4）被告人能間接訊問證人而不得在場。盡管歐洲人權(quán)法院在上述情形很強(qiáng)調(diào)被告人直接或間接的在場權(quán)，但在Sapunarescu案中，被告人要求訊問警方的線民以證明對(duì)其所指控的販毒罪行是因?yàn)榫骄€民挑唆所致。對(duì)此，歐洲人權(quán)法院指出為了防止泄露證人身份，被告人可以書面形式通過第三者向證人訊問，即使沒有給予被告人訊問時(shí)在場權(quán)，仍進(jìn)行足夠的補(bǔ)償程序。被告人以書面形式將其問題提交給監(jiān)督線民的警方，再由警察向線民訊問，并在審判中朗讀線民的回答，之后該國法院還依據(jù)其他證據(jù)判決被告人有罪，因此并未違反歐洲人權(quán)公約的規(guī)定。（5）僅能訊問間接證人。此種情形是指被告人只能訊問曾經(jīng)訊問過證人的警察、檢察官或其他第三人。此種訊問方式明顯地剝奪了被告人直接觀察證人訊問過程及質(zhì)疑其證言可信性的可能性，因此對(duì)被告人質(zhì)證權(quán)的侵害比較嚴(yán)重，輕易不得使用，只有在使用上述措施仍會(huì)對(duì)證人造成嚴(yán)重傷害，并且證人非匿名的情況下，才可以考慮使用訊問間接證人的方式以補(bǔ)償被告人因質(zhì)證權(quán)受到限制而遭受的損失。

3.證明力的降低。對(duì)于被告人質(zhì)證權(quán)受到限制而無法充分質(zhì)證不利于己的證詞，歐洲人權(quán)法院降低了該證詞的證明力。歐洲人權(quán)法院建立了佐證法則，即要求國家不得將存在爭議且沒有經(jīng)過被告人充分質(zhì)證的不利證據(jù)作為對(duì)被告人裁判的唯一依據(jù)，即使被告人已于上述次佳方式的使用對(duì)其質(zhì)證權(quán)予以補(bǔ)償。

（二）對(duì)歐洲人權(quán)法院處理質(zhì)證權(quán)與證人保護(hù)二則案例③的考察。

1.關(guān)于匿名證人的保護(hù)問題。歐洲人權(quán)法院關(guān)于匿名證人保護(hù)問題比較重要的案件為Van Mechelen案，在此案中，申訴人M涉嫌強(qiáng)盜案件，荷蘭法院以曾參與此案偵查警察P的證詞作為對(duì)其定罪裁判的根據(jù)之一。為了保護(hù)警察P的人身及家庭安全，P以匿名證人方式指控M涉案，P被安排在一個(gè)房間由調(diào)查法官訊問，M及其辯護(hù)人與檢察官被安排在另外一個(gè)房間，通過聲音傳送可以了解問答內(nèi)容并向P提出問題，聽取回答。審判時(shí)，盡管被告人的辯護(hù)人要求P出庭作證接受訊問（至少以蒙面、變聲的偽裝方式），但荷蘭法院以有維持匿名的必要性，并以偽裝方式仍有可能揭示其身份為由拒絕訊問要求。本案最后申訴至歐洲人權(quán)法院，歐洲人權(quán)法院首先就該案匿名的必要性提出質(zhì)疑，以保護(hù)證人為由而維持匿名本應(yīng)提出充分具體的理由，而當(dāng)證人是警察這種特殊的身份時(shí)標(biāo)準(zhǔn)就更為嚴(yán)格，因?yàn)榫熳鳛閲倚姓C(jī)關(guān)成員出庭作證是其常見任務(wù)。因此，除非有特殊例外情形，才能允許其匿名作證。本案荷蘭法院僅寬泛地指出為了維護(hù)作證警察及其家庭的人身安全就采取匿名措施，并沒有審慎地評(píng)估證人有何遭受報(bào)復(fù)的具體危險(xiǎn)，僅憑被告人所犯為重罪一點(diǎn)尚不足以作為警察匿名作證的正當(dāng)化事由。更何況本案已有未匿名的證人公開指認(rèn)申訴人犯罪，并沒有因此而遭到任何的威脅與恐嚇。其次，本案中的警察僅僅是一般的刑事警察，并非什么打入有組織犯罪內(nèi)部執(zhí)行特殊使命的臥底警探，比起一般警察，臥底警察更有進(jìn)行匿名作證的必要性。其實(shí)即使是臥底警察也并非一概允許匿名作證，仍應(yīng)在個(gè)案中進(jìn)行具體考察判斷。總之，以被告人犯有重罪或保護(hù)證人安全的寬泛說法不足以作為維持證人匿名的充分具體理由。此外，退一步講，即使有匿名的必要性，荷蘭法院也沒有優(yōu)先選擇保障被告人防御權(quán)的次佳防御手段，即選擇對(duì)被告人質(zhì)證權(quán)侵害最小的手段，比如此案中可以通過同步傳送影像或變聲蒙面等偽裝措施，而是完全剝奪被告人的質(zhì)證權(quán)，因此本案中荷蘭法院的做法有違比例原則中的手段節(jié)制原則。即使荷蘭法院依據(jù)佐證法則的要求降低了匿名證詞的證明力，也不足以扭轉(zhuǎn)敗訴的結(jié)局。歐洲人權(quán)法院通過Van Mechelen案確立了證人匿名性保護(hù)與被告人防御權(quán)如何兼顧的基本準(zhǔn)則④。

2.關(guān)于性侵害犯罪中被害證人的保護(hù)問題。關(guān)于此問題歐洲人權(quán)法院在Bocos-Cuesta一案中作出明確的裁決。在該案中，申訴人B因?yàn)樯嫦逾C四名未成年人而被定罪處罰。本案證據(jù)為四名被害證人在偵查階段的指證，三位曾偵訊問過幼童的警察的證詞，一名被害人親戚所轉(zhuǎn)述的案發(fā)經(jīng)過以及曾目擊B出現(xiàn)于案發(fā)現(xiàn)場但沒有目睹其犯案的證人證詞。盡管審判中被告人一再要求質(zhì)證被害人證人，但該國法院以保護(hù)未成年人的利益為由，認(rèn)為不應(yīng)強(qiáng)迫未成年人作證回憶其慘痛的經(jīng)歷，在這方面，被告人的質(zhì)證權(quán)應(yīng)退居其次，進(jìn)行利益衡量之后，法院拒絕了被告人的請求。申訴人將該案申訴至歐洲人權(quán)法院，歐洲人權(quán)法院經(jīng)過審查認(rèn)為該國法院關(guān)于保護(hù)被害人證人的理由并不充分具體，缺乏具體證據(jù)的支持⑤，完全是某種程度的憑空臆測，為了保護(hù)證人而拒絕被告人質(zhì)證證人的要求必須證明存在提供保護(hù)的必要性且理由充分。荷蘭法院提出的理由有關(guān)聯(lián)性，但欠缺充分性。歐洲人權(quán)法院并不否認(rèn)對(duì)性侵犯犯罪中被害人證人提供保護(hù)的必要性，一般證人原則上固然應(yīng)出庭作證并接受被告人的質(zhì)證，但作為性侵犯犯罪中的被害人再次出庭作證難免勾起其痛苦而不愿再度面對(duì)的回憶，尤其是未成年的被害人，基于維護(hù)其未來人格的健全發(fā)展及尊重私人生活的要求，可以允許采取特別的保護(hù)措施。但這并不表明對(duì)于此類案件便自然而然地可以成為限制被告人質(zhì)證權(quán)的正當(dāng)化事由，由此免除嚴(yán)格的審查，即便是未成年人乃至兒童也不例外。此外，本案采取完全剝奪被告人質(zhì)證權(quán)的方式，沒有優(yōu)先考慮其他較佳防御手段，有違比例原則中的手段節(jié)制原則，欠缺合理性。對(duì)此，歐洲人權(quán)法院指出，被害人的證詞是對(duì)被告人進(jìn)行有罪判決的主要證據(jù)，但自始至終被告人都沒有參與的機(jī)會(huì)，在最佳防御手段因?yàn)楸Ｗo(hù)未成年人的利益而難以實(shí)施時(shí)，荷蘭法院仍有使用次佳防御措施的空間，比如以視頻傳輸?shù)母綦x方式進(jìn)行訊問，從而使被告人能通過視頻觀察證人反應(yīng)并提出問題的機(jī)會(huì)，而荷蘭法院竟然連最為一般的防御手段都沒有采取，而是徑直完全剝奪被告人的質(zhì)證權(quán)，有失偏頗，也有違公約的規(guī)定。

可見，在處理被告人質(zhì)證權(quán)的保障與證人的保護(hù)關(guān)系上，歐洲人權(quán)法院并非采取一種非白即黑，非此即彼的極端做法，而是試圖在二者之間維系一種必要適度的平衡，具體來講就是在保護(hù)證人利益的同時(shí)，盡量將由此給被告人質(zhì)證權(quán)帶來的負(fù)面效應(yīng)降至最低，所采取的措施主要為如下三點(diǎn)，且必須同時(shí)符合如下三個(gè)要件對(duì)被告人質(zhì)證權(quán)的限制才是正當(dāng)?shù)模阂环矫妫髮?duì)被告人質(zhì)證權(quán)的限制應(yīng)具備正當(dāng)化理由，該理由應(yīng)該是充分具體的，有相關(guān)證據(jù)予以支持的，并非寬泛的，比如本文所重點(diǎn)考察的兩類證人保護(hù)問題可以作為對(duì)被告人質(zhì)證權(quán)進(jìn)行限制的正當(dāng)化理由，同時(shí)應(yīng)有具體充分的理由，比如M.K.v.Austria一案中所提出的相關(guān)病歷及專家意見書就是有力充實(shí)而具體的證據(jù)，空泛地談?wù)摫Ｗo(hù)證人的重要性是毫無意義的。另外一方面，在基本具備上述正當(dāng)化理由后，也并非意味著各國法院可以隨心所欲地限制被告人的質(zhì)證權(quán)，疏于對(duì)質(zhì)證權(quán)的有效保障，仍負(fù)有積極采取次佳手段予以保障的義務(wù)，將由此給被告人質(zhì)證權(quán)造成的負(fù)面影響降至最低，否則仍難以擺脫被歐洲人權(quán)法院推翻的命運(yùn)，假如被告人申訴至歐洲人權(quán)法院的話。此外，出于保護(hù)上述證人而沒有經(jīng)過充分質(zhì)證的證據(jù)不得作為對(duì)被告人定罪的唯一依據(jù)，需要其他證據(jù)予以佐證。

三、對(duì)我國新刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定的檢討

我國新刑事訴訟法第187條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定……?！毙滦淌略V訟法第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其出庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對(duì)拘留決定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行?！笨梢?，我國新刑事訴訟法上述兩條就證人出庭作證的條件以及制裁性后果進(jìn)行規(guī)定，試圖解決制約我國刑事訴訟法發(fā)展的瓶頸之一——證人出庭難的問題。個(gè)人認(rèn)為上述規(guī)定有其積極一面，但本身存在的問題也不容忽視，主要表現(xiàn)在保障了被告人的質(zhì)證權(quán)，但對(duì)于特殊案件中證人的保護(hù)問題沒有考慮，“失之東隅，收之桑榆”，不無遺憾。

隨著犯罪形態(tài)的多樣化、智能化及隱秘化，為了有效地打擊犯罪，匿名證人的使用越來越頻繁，保護(hù)其利益也越來有其必要性與迫切性。此外，我國目前公民，尤其是未成年人受到性犯罪侵害的情況呈擴(kuò)大嚴(yán)重態(tài)勢，在庭審中采取有效措施保護(hù)其利益防止受到二次傷害日益引起關(guān)注。在庭審中給匿名證人及性侵犯罪犯中的被害人證人提供保護(hù)的同時(shí)一定程度上會(huì)危及被告人的質(zhì)證權(quán)，那么如何在保護(hù)上述證人利益的同時(shí)又兼顧被告人的質(zhì)證權(quán)，在二者之間維系一種必要的平衡呢？我們可以借鑒歐洲人權(quán)法院的上述做法，思路如下：

（一）關(guān)于匿名證人的保護(hù)問題。

我國新刑事訴訟法課予警察出庭作證的義務(wù)，具有積極意義，可以有效地保障被告人的質(zhì)證權(quán)，同時(shí)，在一些比較特殊的案件中，也就不可避免地遇到警察匿名作證的問題。因此有必要在我國新刑事訴訟法中就此問題作出規(guī)定。在普通案件中，警察出庭作證是對(duì)被告人質(zhì)證權(quán)的有效保障，通常也不會(huì)對(duì)其身體與安全產(chǎn)生負(fù)面影響，一般無需提供特殊的保護(hù)。而就特殊案件而言，比如以臥底身份打入有組織犯罪內(nèi)部的警察，在考察是否需要匿名作證提供保障并如何提供保障時(shí)，個(gè)人認(rèn)為需要注意如下三個(gè)問題:（1）警察匿名作證必須有充實(shí)具體的理由，不得單純以案件嚴(yán)重為名徑直采取匿名作證，否則缺乏正當(dāng)性。（2）即使采取匿名作證具備正當(dāng)理由，也應(yīng)選擇那些對(duì)被告人質(zhì)證權(quán)造成損害比較小的措施，即選擇次佳防御手段，不可隨意完全剝奪限制被告人的質(zhì)證權(quán)，從而在證人保護(hù)與質(zhì)證權(quán)的保障之間維持必要的平衡。絕不能從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，即由之前的完全不出庭作證，到新刑事訴訟法的完全出庭作證，再繼而走向完全徹底的匿名作證。（3）匿名作證的證詞不得作為對(duì)被告人定罪的唯一根據(jù)，因?yàn)樵撟C詞沒有被被告人所完全充分地質(zhì)證，因此應(yīng)降低其證明力，即必須采取佐證法則。

（二）關(guān)于性侵犯犯罪中被害人證人的保護(hù)問題。

關(guān)于性侵犯犯罪中被害人證人的保護(hù)問題，首先應(yīng)從觀念上重視，否則將帶來嚴(yán)重的負(fù)面后果，“一個(gè)漠視犯罪被害人權(quán)益之司法制度終將步入絕途，因?yàn)橛杏鷣碛嗟姆缸锉缓θ吮貙⑼贄壴?jīng)誓言實(shí)現(xiàn)正義，但卻失信于民的司法制度”[6]。在此基礎(chǔ)上可借鑒歐洲人權(quán)法院的經(jīng)驗(yàn)做法，具體為以下三點(diǎn)：（1）庭審中給此類被害人證人提供保護(hù)應(yīng)提供具體的證據(jù)，比如專家提供意見書等，而非寬泛空洞的理論。（2）給被害人證人提供保護(hù)而對(duì)被告人的質(zhì)證權(quán)施加限制時(shí)，仍應(yīng)選擇次佳手段，而非完全的剝奪或限制，除非迫不得已，防止對(duì)被告人的質(zhì)證權(quán)造成過度侵害，比如可以采取視頻傳輸?shù)母綦x方式進(jìn)行訊問，從而使被告人有通過視頻觀察證人反應(yīng)并提出問題的機(jī)會(huì)。（3）被害人證人的證詞不得作為對(duì)被告人定罪的唯一證據(jù)，應(yīng)有其他證據(jù)予以佐證。

四、結(jié)束語

刑事訴訟中保障被告人的質(zhì)證權(quán)固然重要，但在一些特殊情形下，證人的保護(hù)也不可忽視，有時(shí)被告人的質(zhì)證權(quán)還需要作出一定的讓步。二者之間并非非此即彼的關(guān)系，而是一種動(dòng)態(tài)的平衡。我國在處理二者關(guān)系上經(jīng)驗(yàn)不足，認(rèn)識(shí)尚需深化，而歐洲人權(quán)法院在處理二者關(guān)系上積累了一定的經(jīng)驗(yàn)做法，值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。

【注釋】：

①本文所指的質(zhì)證權(quán)就是對(duì)質(zhì)詰問權(quán)，盡管稱呼不同，內(nèi)涵一樣。

②比例原則包括正當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則。也有學(xué)者將其稱為禁止過度原則。英美法系國家也有類似的概念，對(duì)于人民權(quán)利的限制應(yīng)盡可能地考慮使用那些侵害最少的方式（least intrusive means）。

③以下案例均選自林鈺雄：《對(duì)質(zhì)詰問之限制與較佳防御手段優(yōu)先性原則之適用：以證人保護(hù)目的與視訊訊問制度為中心》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2011年12月第40卷第4期（Vol.40,No.4）。

④據(jù)此，歐洲理事會(huì)的部長委員會(huì)對(duì)此作出一些建議，具體如下：1.證人的匿名性保護(hù)應(yīng)限于例外，且一旦依申請或職權(quán)而動(dòng)用例外的匿名保護(hù)措施，各國法律應(yīng)提供相應(yīng)的核實(shí)程序，以維持刑事訴訟需求與保障被告人防御權(quán)的公平平衡。被告人應(yīng)有機(jī)會(huì)挑戰(zhàn)有無維持匿名的必要性、證人的可靠性以及原始證詞的內(nèi)容。2.各國的司法機(jī)構(gòu)在聽取當(dāng)事人意見后，只有在符合如下條件時(shí)才有維持匿名的必要性：（1）系爭證人的生命或自由受到嚴(yán)重威脅，或于臥底警察未來偵查任務(wù)將受到嚴(yán)重危害的情形。（2）系爭證詞可能具有顯著的重要性且該證人呈現(xiàn)了可靠性。

⑤在M.K.v.Austria一案中，本案中遭受性侵犯的是十三歲及十歲的未成年人， 二者都因?yàn)橛龊蟮木窦膊《鵁o法出庭，該國法院基于相關(guān)病歷及專家意見，評(píng)估后認(rèn)為即便采取特殊的隔離措施進(jìn)行質(zhì)證仍會(huì)對(duì)被害未成年人未來心理的發(fā)展造成嚴(yán)重的障礙，因此不允許被害人出庭作證。歐洲人權(quán)法院經(jīng)審查后認(rèn)為該國法院在對(duì)被害人權(quán)益保障及被告人質(zhì)證權(quán)進(jìn)行權(quán)衡后，已提出充分理由說明被害人不出庭作證的理由。

[1]林鈺雄.對(duì)質(zhì)詰問之限制與較佳防御手段優(yōu)先性原則之適用：以證人保護(hù)目的與視訊訊問制度為中心[J].臺(tái)大法學(xué)論叢，2011，（4）．

[2]Mattox v.U.S.156U.S.237（1895）.

[3]Coy v.lowa,487U.S.1012（1988）.

[4]Pointer v.Texas,380U.S.400（1965）.

[5]陳鈺歆．從證人保護(hù)觀點(diǎn)論對(duì)質(zhì)詰問權(quán)之保障與運(yùn)用限制—以歐洲人權(quán)法院裁判及德國法為例[J].法學(xué)新論，2010，（25）．

[6]林輝煌．建構(gòu)犯罪被害人之司法保護(hù)體系[A].載朱朝亮等.刑事訴訟之運(yùn)作[M].臺(tái)北：五南圖書出版公司，1997：396.