陳 燁

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072)

溫家寶總理在2008年11月1日第21期《求是》雜志上撰文，指出食品藥品安全和安全生產(chǎn)是人民群眾最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實(shí)的利益問題，是需要常抓不懈、不可有絲毫放松的重大民生問題。在2009年第十一屆全國人大第二次會議政府工作報(bào)告中，食品安全被第一次提高到政府工作高度。伴隨政府機(jī)構(gòu)對食品安全日益重視的同時(shí)，國家權(quán)力機(jī)關(guān)也加快了與此相關(guān)的立法工作。新修訂的《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)已由第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議于2009年2月28日通過，自2009年6月1日起施行。相應(yīng)地，為了有效打擊嚴(yán)重危害食品安全的犯罪行為，與《食品安全法》協(xié)調(diào)一致，《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)對刑法中的食品安全犯罪條款做出了相應(yīng)修改，并增加食品安全監(jiān)管瀆職犯罪的規(guī)定，從整體上進(jìn)一步健全了食品安全法律體系。

但是，即便在各項(xiàng)法律法規(guī)逐步實(shí)施以后，嚴(yán)重的食品安全問題并未就此解決，食品安全犯罪行為仍是屢有發(fā)生，依舊威脅著廣大人民群眾的身體健康以及社會的長期穩(wěn)定。究其原因是多方面的，既有政府相關(guān)部門監(jiān)管不力的責(zé)任，也存在著食品生產(chǎn)經(jīng)營者利欲熏心、唯利是圖的個(gè)人主觀因素，同時(shí)，食品安全法律在預(yù)防食品安全犯罪發(fā)生以及懲治方面仍顯乏力，也是值得繼續(xù)深入探討的問題。其中，如何正確解讀刑法中的“食品”概念，在罪刑法定原則的框架下，合理地確定刑罰的打擊范圍，是預(yù)防和懲治食品安全犯罪行為的首要問題，對于有效發(fā)揮刑罰機(jī)能具有積極意義。

一、《食品安全法》中的“食品”定義

(一)域外的相關(guān)法律規(guī)定

對于食品的界定，《美國食品、藥品和化妝品法》(Federal Food Drugs and Cosmetic Act，F(xiàn)DCA)第201節(jié)f款將其定義為:“(1)人或其他動物使用的食物和飲料，(2)口香糖，及(3)用來組成這些食品成分的物品。”加拿大《食品藥品法案》(Food and Drugs Act，RSC，1985，c.F-27)也是采取這種包容的界定方式，除去法律具體規(guī)定的化妝品和藥品以外，其他能夠供人飲食的物品及摻入物均屬于食品。該法第二部分“術(shù)語解釋”中對食品(food)進(jìn)行了界定:食品包括任何加工、出售或者供人用作食物或者飲用的物品，還有口香糖，以及摻入食物中的供人飲用的任何組成部分。歐盟對食品的定義既采用了概括定義法，也采用了排除法，態(tài)度十分嚴(yán)謹(jǐn)?！稓W盟有關(guān)食品安全監(jiān)管的第178/2002號指令》第2條對食品是這樣界定的:“食品(或食物)是指任何加工、部分加工或未加工，旨在或者可以合理期待供人攝取的物質(zhì)和產(chǎn)品?！称贰嬃?、口香糖，及在加工、準(zhǔn)備或者處理過程中摻入食物中任何含有水的物質(zhì)?！薄度毡臼称钒踩痉ā愤m用排除法界定食品，其第2條對食品的定義是:指除《藥事法》規(guī)定的藥品、準(zhǔn)藥品以外的所有飲食物〔1〕蔣慧.論我國食品安全監(jiān)管的癥結(jié)和出路［J］.法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2011，(6).。

上述國家及組織在制定食品安全法律法規(guī)時(shí)，對于如何定義食品的范圍都采取了極為包容的立法態(tài)度。筆者認(rèn)為，這種選擇的初衷主要有兩方面的原因:一方面是由于現(xiàn)實(shí)生活中的食品種類多樣、形態(tài)萬千，為如此繁雜的物品歸納出一個(gè)準(zhǔn)確的定義實(shí)非易事，何況現(xiàn)代食品工業(yè)不斷地推陳出新，更使得這種界定難上加難;另一方面，食品屬于一種特殊的商品，須臾不離人類的日常生活，安全合格的食品能夠給人類帶來健康的體魄，促進(jìn)身體素質(zhì)的全面提升，而低劣甚至有毒有害的食品則直接威脅人們的身體健康以至生命安全，據(jù)此，對于食品的法律規(guī)制相比其他商品來說應(yīng)更為嚴(yán)格一些。以此為出發(fā)點(diǎn)，在立法上也便順理成章地選擇了一種較為寬松的定義方法，以期能夠更大范圍地將有可能作為食品的物品加以嚴(yán)格管理。其中，尤以《日本食品安全基本法》中所運(yùn)用的“排除法”涵蓋的食品范圍最為廣泛，雖然該法未明確指出食品的具體概念，但“除藥品、準(zhǔn)藥品以外的所有飲食物”的表述恰恰從技術(shù)上提供了最為明確的認(rèn)定方法。美國和加拿大的食品安全法律對于食品的定義基本相似，不僅包括一般人理解的食物和飲料，而且特別指出食物和飲料的“任何組成部分”也都是食品，屬于該法規(guī)的調(diào)整對象。除此以外，歐盟將“食品”定義為“旨在或者可以合理期待供人攝取的物質(zhì)和產(chǎn)品”，也是最大限度地囊括了各種形式的食品。上述國家和地區(qū)之所以能夠在食品安全保護(hù)方面在世界范圍內(nèi)處于領(lǐng)先地位，與其法律規(guī)制對象的廣泛性和全面性具有密不可分的關(guān)系，在涉及公民健康和生命安全的領(lǐng)域堅(jiān)持如此嚴(yán)格的立法原則和立法精神，值得我們加以學(xué)習(xí)和借鑒。

(二)國內(nèi)對于食品的定義及其問題

關(guān)于食品的定義，我國《食品安全法》第99條第1款是這樣規(guī)定的:“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品?！痹摋l款沿用了1995年《食品衛(wèi)生法》中關(guān)于“食品”的定義。該定義從表面上看包括了食品的基本內(nèi)容，但是，與上一段中域外相關(guān)法律對食品的定義比較而言，我國的“食品”概念所包涵的范圍則要顯得狹隘許多。關(guān)鍵原因在于定義的“中心語”不同:我國法律中的“食品”定義落腳于“成品”和“原料”兩個(gè)概念，認(rèn)為食品應(yīng)當(dāng)只有這兩種存在形態(tài)。而后者大多以“物質(zhì)”或者“物品”作為中心語，并不強(qiáng)調(diào)食物具體以何種方式存在，只要是客觀的存在物即可。在定義方法上，我國立法采用的是歸納法來概括食品的具體存在形式。但歸納法具有特定的局限性，“在歸納時(shí)我們往往無法窮盡所有的個(gè)體事物，而科學(xué)認(rèn)識又總是與無限多的對象或現(xiàn)象相聯(lián)系，一旦發(fā)現(xiàn)一個(gè)對象與歸納的結(jié)論相反，歸納的結(jié)論就成為不可靠的了?！薄?〕陶文樓.辯證邏輯的思維方法論［M］.北京:中國社會科學(xué)出版社，1981.32.食品的一般表現(xiàn)形式是成品和原料，前者不需要人類進(jìn)行再加工，可以直接食用;而后者一般作為加工對象進(jìn)行生產(chǎn)和銷售，可以提供給食品的生產(chǎn)經(jīng)營者，也可以直接為消費(fèi)者加以利用。但事實(shí)上，食品絕非僅此兩種形式，例如很多學(xué)者提出的“半成品是否屬于食品”的問題就會使得該定義陷入兩難的境地。再以食用農(nóng)產(chǎn)品為例，水果屬于典型的食品，可是從嚴(yán)格意義上說，它卻既不能歸為成品，也不能算作原料。因?yàn)槌善肥侵讣庸ね戤?、對外供?yīng)的制品;而原料說的是沒有經(jīng)過加工制造的材料，是進(jìn)一步加工的對象〔3〕當(dāng)然，如果水果并非是由人們直接食用，而是銷售給其他的生產(chǎn)企業(yè)作為加工對象，那么，它應(yīng)當(dāng)屬于食品原料，這里指的是由人們直接獲取以后用以食用的情形。。水果從其產(chǎn)生過程和用途來看，均與上述兩個(gè)概念不相符合。盡管《食品安全法》第2條規(guī)定，“供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品(以下稱食用農(nóng)產(chǎn)品)的質(zhì)量安全管理，遵守農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法的規(guī)定。但是，制定有關(guān)食用農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、公布食用農(nóng)產(chǎn)品安全有關(guān)信息，應(yīng)當(dāng)遵守本法的有關(guān)規(guī)定，”這也并未彌補(bǔ)我國《食品安全法》中的食品定義并不足夠科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)娜毕?。從立法的本意來說，法律規(guī)定是人們生活經(jīng)驗(yàn)的集中總結(jié)，應(yīng)當(dāng)是反映人類具體實(shí)踐活動的普遍規(guī)律，能夠?qū)θ藗兤鸬綇V泛而正確的指導(dǎo)意義。如果法律規(guī)定無法做到足夠明確的程度，那么，它首先應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)確的。雖然“成品”和“原料”的表述看似比“物品”或“物質(zhì)”的說法更具體一些，但在司法實(shí)踐中卻產(chǎn)生了許多認(rèn)定上的疑難問題，反之，假設(shè)采取后一種表述形式，不僅在方法上更為科學(xué)一些，所得出的結(jié)論也可能會更加貼近人們的預(yù)期。

二、如何理解刑法中的“食品”概念

(一)“食品”是否應(yīng)當(dāng)作相同解釋

對于《食品安全法》中的食品概念是否應(yīng)當(dāng)與《刑法》中的食品概念保持一致，也即兩者的內(nèi)容是否完全相同的問題存在著一種否定的觀點(diǎn)。該學(xué)者認(rèn)為，以刑法的視角來看，《食品安全法》中的食品定義只是一種狹義的界定，其所指向的對象是一種應(yīng)然的食品;生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”應(yīng)當(dāng)是一種廣義的界定，其所指向?qū)ο髴?yīng)當(dāng)是一種實(shí)然的食品，其外延應(yīng)當(dāng)大于《食品安全法》中的“食品”的外延。換言之，《食品安全法》中的“食品”系基于食品的最本質(zhì)功能——可食用——而定義;而生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”不僅包括可食用的，也包括一部分根本就不能食用而僅僅是掛著可食用之名的所謂的“食品”。〔4〕孫建保.生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪司法認(rèn)定解析［J］.政治與法律，2012，(2).對此觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。無論是《食品安全法》也好，還是《刑法》中的食品安全犯罪條款也罷，都是針對違反食品安全法律法規(guī)的行為而設(shè)的，只是這種違法行為的嚴(yán)重程度不同而已，在法律依據(jù)上并無本質(zhì)的差異。生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪在觸犯刑法的同時(shí)，必然也違背了《食品安全法》的有關(guān)規(guī)定，這是食品安全犯罪作為行政犯的基本特征?，F(xiàn)實(shí)生活中，只要行為人以“食品”的名義生產(chǎn)、出售任何物品，都應(yīng)當(dāng)受到《食品安全法》的調(diào)整，例如以工業(yè)酒精兌水后充作白酒出售的行為，即使該產(chǎn)品根本不能食用，也并非說明它已經(jīng)脫離了《食品安全法》的調(diào)整范疇，因?yàn)樵摲ǖ?5條明確規(guī)定了“用非食品原料生產(chǎn)食品”的違法情形，恰恰與此行為相符合，我們正是以白酒這種食品作為標(biāo)準(zhǔn)去衡量上述勾兌物的化學(xué)毒害性的。只不過由于行為的嚴(yán)重社會危害性已經(jīng)觸犯了刑罰，在由《食品安全法》對其做出處罰的同時(shí)，更應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此引發(fā)的刑事責(zé)任。又怎么能說它不屬于《食品安全法》中所說的“食品”呢?因此，只要行為人以“食品”的名義生產(chǎn)、銷售的任何物品都應(yīng)當(dāng)納入《食品安全法》調(diào)整范圍之內(nèi)，不管其是否可以作為食品加以食用，在此前提之下，如果違法行為具備了嚴(yán)重的社會危害性，才有可能構(gòu)成食品安全犯罪并追究行為人的刑事責(zé)任。

“在現(xiàn)代國家中，法不僅必須適用于總的經(jīng)濟(jì)狀況，不僅必須是它的表現(xiàn)，而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自相抵觸的一種內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)?！薄?〕馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集(第4卷)［M］.北京:人民出版社，1995.702.一個(gè)國家的全部現(xiàn)行法律之所以能夠稱之為法律體系，就是因?yàn)閺睦硐牖慕嵌葋砜矗情T類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、內(nèi)在協(xié)調(diào)的有機(jī)整體。法的統(tǒng)一性是一項(xiàng)重要的立法原則，也是實(shí)現(xiàn)上述“理想”的科學(xué)方法與必由之路。就食品安全法律體系來說，由于各組成部分都是針對我國食品安全問題做出的具體法律規(guī)定，具有對象和領(lǐng)域的同一性前提，在此基礎(chǔ)之上，立法者自然應(yīng)當(dāng)保持完全一致的立法精神。也正因如此，《食品安全法》在2009年頒布實(shí)施以后，為了進(jìn)一步貫徹該法的有關(guān)內(nèi)容，加強(qiáng)《食品安全法》和《刑法》之間的法律銜接，《刑法修正案(八)》對食品安全犯罪的罪名和刑罰都作了相應(yīng)調(diào)整。理論上一般傾向于將食品安全犯罪歸于法定犯，即以違反某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)為前提的犯罪類型。對于法定犯，“在處理刑法規(guī)定與前置性法律之間的關(guān)系時(shí)，既要考慮刑法的獨(dú)立性，同時(shí)注意合理劃定犯罪圈、注意刑法規(guī)定與前置性法律之間的協(xié)調(diào)?！薄?〕王玉鈺，曲玉梁.論刑法修正案對法定犯之修訂［J］.法學(xué)，2011，(4).刑事立法并未就分則條文中“食品”概念做出具體的立法或者司法解釋，其原因就在于法定犯的違法性一般只要借助其他法律來認(rèn)識即可，涉及到具體定義的解釋問題，也應(yīng)當(dāng)以前置性法律的有關(guān)規(guī)定為根據(jù)，并無重復(fù)規(guī)定的必要，更不能得出與前置性法律相沖突的結(jié)論。因此，從維護(hù)食品安全法律體系內(nèi)部統(tǒng)一性的需要出發(fā)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將《刑法》與《食品安全法》中的“食品”概念作相同的解釋。

(二)刑法中的“食品”應(yīng)如何解釋

基于立法的統(tǒng)一性原則和維護(hù)食品安全法律體系內(nèi)部協(xié)調(diào)性的需要，《刑法》中的“食品”概念也應(yīng)當(dāng)理解為“各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”不過，作為具有極強(qiáng)的實(shí)踐性的法律部門，此種程度上的解釋遠(yuǎn)未達(dá)到刑事法律的明確性要求。正如上文中所講的，“成品”和“原料”的表述存在著定義方法上的嚴(yán)重缺陷，不能涵蓋通常意義上人們所理解的食品范圍，也不當(dāng)?shù)叵拗屏诵谭ǖ恼{(diào)整范疇，有可能造成輕縱犯罪的不良后果。由此可見，即使刑法采用了行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律的概念，也并不意味著必然按照行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律的規(guī)定解釋刑法上的概念〔7〕張明楷.罪刑法定與刑法解釋［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2009.125-126.。然而，筆者并非主張刑事法律應(yīng)當(dāng)擺脫《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定，創(chuàng)造一個(gè)完全不同的“食品”概念，而是應(yīng)當(dāng)在原有定義的基礎(chǔ)之上，運(yùn)用恰當(dāng)合理的解釋方法得出最為符合立法原意的結(jié)論。

罪刑法定主義衍生出的明確性原則并未使刑法脫離糾纏于各種解釋的困境，相反地，恰恰是罪刑法定原則導(dǎo)致的“法律文本規(guī)定的不圓滿性與模糊性，使解釋者(司法者)對同一法律條文可能出現(xiàn)一種以上的解釋，由此，產(chǎn)生了其對刑法解釋背后所蘊(yùn)含的正義性進(jìn)行探尋”〔8〕李佳欣.刑法解釋的正義性追問［J］.法制與社會發(fā)展，2006，(4).的必要。如何衡量刑法解釋的結(jié)論是否具有“正義性”，只能以上文中所講的“立法原意”作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)。立法初衷是民主主義的集中體現(xiàn)，立法活動將民主意志實(shí)踐為成文法律，“從實(shí)體上來說，法必須體現(xiàn)民意，必須保護(hù)人民的自由和利益。否則，就不可能有社會正當(dāng)性?！薄?〕張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2011.3.法律解釋實(shí)際上又是立法活動的進(jìn)一步延續(xù)，欲求解釋結(jié)論的“正義性”，必須回溯至當(dāng)初立法者在做出選擇時(shí)通過語詞到底想要表達(dá)何種立法精神與目的。

《食品安全法》第1條規(guī)定的立法宗旨是，“為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法?！边@不僅是《食品安全法》本身的立法宗旨，也應(yīng)當(dāng)是食品安全法律體系總的立法精神與目的。因此，如何能夠保證食品安全，進(jìn)而保障公眾身體健康和生命安全是需要立法者考慮的首要因素。當(dāng)然，對于刑法中的“食品”概念也必須遵循這一原則進(jìn)行解釋。如果以此立法宗旨來衡量現(xiàn)有法律中的食品范圍——正如本文第一部分中指出的問題所顯示的——是明顯過于狹隘的，并不利于從根本上達(dá)到保證公眾身體健康和生命安全的目的，因此，應(yīng)對刑法中的“食品”概念進(jìn)行擴(kuò)大解釋為宜。起初，人類對于食品的要求應(yīng)當(dāng)僅僅限于生理上的需求，能夠達(dá)到解饑止渴的目的足矣，但隨著現(xiàn)代文明的發(fā)展和科技的不斷進(jìn)步，人類的需求也已經(jīng)從較低層次開始向較高層次發(fā)展，食物不再單單是為了謀求生存而攝取的某種物品，而是具備了許多滿足生理需求以外的特定功能的物質(zhì)。功能的多樣化進(jìn)一步豐富了食品的種類，也使得食品與其他相關(guān)產(chǎn)品的界限變得模糊不清、難以認(rèn)定。因此，正確認(rèn)識現(xiàn)代食品的多種功能，對于界定食品的具體范圍具有重要意義?，F(xiàn)代社會中，食品的功能可分為生理功能和社會功能兩部分。從食品安全的角度出發(fā)，我們只討論食品的生理功能即可，主要概括為以下三點(diǎn):一是為人體提供必要的營養(yǎng)素，滿足人體營養(yǎng)需要;二是滿足人們的不同嗜好和要求，如色、香、味、形態(tài)、質(zhì)地等;另外還有一個(gè)作用不容忽視，即某些食品中的某些成分具有調(diào)節(jié)人體新陳代謝、增強(qiáng)防御疾病、促進(jìn)康復(fù)等作用，這就是食品的第三功能，具有這種功能的食品就是我們所說的“功能性食品。”〔10〕王昕等.飲食健康與食品文化［M］.北京:化學(xué)工業(yè)出版社，2003.1.最后一項(xiàng)食品功能將在下文中單獨(dú)討論，在此，筆者就食品的前兩項(xiàng)基本功能對于定義食品范圍的作用進(jìn)行深入分析。現(xiàn)以“蛋黃派”為例，其配料包括:雞蛋、白砂糖、小麥粉、植物起酥油、全脂乳粉、食用鹽等等。除此以外，其他的還包括各種食品添加劑，如:麥芽糖醇、山梨糖醇、增稠劑、膨松劑、乳化劑、水分保持劑、山梨酸鉀、脫氫醋酸鈉、胡蘿卜素、檸檬黃、食用香精、抗氧化劑等等。對于雞蛋、白砂糖等配料屬于食品的范圍并無異議，但各種食品添加劑是否能夠認(rèn)定為食品就存在著較大的爭議。有的學(xué)者以食品添加劑不可能為人類所直接食用為理由反對將食品添加劑解釋為食品〔11〕黃星.食品安全刑事規(guī)制路徑的重構(gòu)——反思以唯法益損害論為判斷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制食品安全關(guān)系［J］.政治與法律，2011，(2).，但不能直接食用并不代表不能間接食用，更不能說明不會影響公眾的身體健康。在“蛋黃派”的各種食品添加劑中:麥芽糖醇和山梨糖醇可以增加食品的甜味，也具有延長保質(zhì)期的作用;增稠劑、膨松劑、乳化劑、水分保持劑等能夠保持食品的色、香、味和穩(wěn)定性，改善食品物理性狀，并能使食品有潤滑適口的感覺;山梨酸鉀和脫氫醋酸鈉主要用于食品的防腐保鮮;胡蘿卜素可以增加食品的營養(yǎng)成分;檸檬黃主要是作為染色劑使用;而食用香精能夠改善和強(qiáng)化產(chǎn)品的香味等等?？傊?，各種食品添加劑都直接或者間接地發(fā)揮著食品的某種功能，不僅成為現(xiàn)代食品不可或缺的重要組成部分，而且也是滿足具有不同飲食愛好的消費(fèi)群體的多樣化需求的主要途徑。我們又怎么能說食品的組成部分不是食品呢?現(xiàn)代化食品工業(yè)的發(fā)展推翻了原始的食品概念，某種物品是否能夠獨(dú)立地作為食品由人類直接食用并不是判斷它是否是食品的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而必須從其產(chǎn)生意義和最終用途兩方面進(jìn)行深入分析，才能得出更為合理的結(jié)論。將食品添加物質(zhì)及種植業(yè)產(chǎn)品、養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品納入食品的范疇，并未超出“食品”一詞的字面含義，也未超出國民的預(yù)測可能性，與罪刑法定原則不想違背〔12〕王玉鈺.《刑法》第144條中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以晚近食品安全事件為例［J］.法學(xué)，2008，(11).。因此，筆者認(rèn)為只要能夠發(fā)揮食品的上述特定功能，并且最終以某種形式進(jìn)入人體、影響人體健康的物品都應(yīng)當(dāng)屬于刑法中的“食品”范圍。這種擴(kuò)大解釋的食品范圍既包括一般食品及其原料，還包括食品配料、食品添加劑、種植業(yè)產(chǎn)品、養(yǎng)殖業(yè)產(chǎn)品等，這種觀點(diǎn)在我國司法實(shí)踐中也已經(jīng)有所體現(xiàn)并得到認(rèn)可〔13〕具體案例可參見《俞亞春生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案》，《刑事審判參考》2002年第2輯，第11頁。。

三、司法認(rèn)定中的幾個(gè)具體問題

(一)涉及食用農(nóng)產(chǎn)品的問題

我國《食品安全法》規(guī)定食品生產(chǎn)經(jīng)營是指一切食品的生產(chǎn)(不包括種植業(yè)和養(yǎng)殖業(yè))、采集、收購、加工、貯存、運(yùn)輸、陳列、供應(yīng)、銷售等活動，由此不難看出該法的立法傾向主要規(guī)范的是食品生產(chǎn)經(jīng)營活動。從這個(gè)角度講，《食品安全法》實(shí)際上是將種植業(yè)和養(yǎng)殖業(yè)領(lǐng)域的食品排除在該法的適用范圍之外的〔14〕杜波，李紅楓.寫在《食品安全法》邊上［M］.沈陽:遼寧教育出版社，2010.12.。雖然在我國《食品安全法》第2條中規(guī)定:“供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品(以下稱食用農(nóng)產(chǎn)品)的質(zhì)量安全管理，遵守農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法的規(guī)定。但是，制定有關(guān)食用農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、公布食用農(nóng)產(chǎn)品安全有關(guān)信息，應(yīng)當(dāng)遵守本法的有關(guān)規(guī)定?！辈贿^，隨著農(nóng)藥、獸藥殘留超標(biāo)，重金屬超標(biāo)的食源性農(nóng)產(chǎn)品危害范圍的不斷擴(kuò)大，程度不斷加重，將食用農(nóng)產(chǎn)品的安全排除在食品安全的范圍以外，并不能有效解決農(nóng)產(chǎn)品存在的各種問題，也不利于全面地實(shí)現(xiàn)保證食品安全、保障公民健康和生命安全的立法目標(biāo)。

在司法實(shí)踐中對于食用農(nóng)產(chǎn)品是否屬于食品的問題存在著不同意見。以供食用的肉豬為例，一種意見認(rèn)為，由于食品安全法規(guī)定的食品生產(chǎn)不包括養(yǎng)殖業(yè)，飼養(yǎng)肉豬也就不屬于生產(chǎn)食品的行為，只有豬肉才是食品。用有毒有害的非食品原料喂養(yǎng)豬肉，不等于在豬肉中摻入有毒有害的非食品原料，也就不能對行為人按照生產(chǎn)有毒有害食品罪定罪處罰。但筆者并不同意這種觀點(diǎn)，因?yàn)槠浣Y(jié)論顯然與社會常識不符。只要行為人所飼養(yǎng)的肉豬確以食用為目的，就應(yīng)當(dāng)屬于食品的范圍。且我國《食品安全法》已經(jīng)規(guī)定了食品原料也屬于食品的一種存在形式，更無理由將其排除在食品的概念之外。為求具體解決這一問題，最高人民法院、最高人民檢察院在2002年聯(lián)合發(fā)布的了《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中就與食用農(nóng)產(chǎn)品有關(guān)的危害食品安全犯罪的行為做出了相關(guān)規(guī)定。該解釋規(guī)定，使用鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖供人食用的動物，或者銷售明知是使用該類藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖的供人食用的動物的行為，以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪追究刑事責(zé)任。據(jù)此，將養(yǎng)殖業(yè)飼養(yǎng)的各種動物擴(kuò)大解釋為食品原料，不僅與一般意義上的食品概念相符合，也體現(xiàn)了這一解釋的法律精神。同樣地，就本文第一部分中所指出的部分食用農(nóng)產(chǎn)品不能被歸入“成品”或者“原料”的問題，也因刑法解釋方法的運(yùn)用得到了解決，例如供人直接食用的水果完全可以解釋為“成品”。實(shí)際上，我們是將種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)視為了食品或者食品原料的生產(chǎn)過程，如果勞動所得屬于直接供人食用的物品，則應(yīng)當(dāng)屬于食品的“成品”;反之，如果作為再加工的對象進(jìn)行銷售，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)作為“食品原料”?？傊?，盡管《食品安全法》對食用農(nóng)產(chǎn)品的規(guī)定并不完善，但卻并不影響刑法中的食品概念將其納入其中，對于行為人在種植、養(yǎng)殖過程中未遵守相關(guān)法律規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者有毒有害食品的行為，應(yīng)當(dāng)按照食品安全犯罪追究其刑事責(zé)任。

(二)食品添加劑是否是食品

食品添加劑一直被視為現(xiàn)代食品工業(yè)的靈魂。在食品加工制造過程中合理使用食品添加劑，既可以使得加工食品色、香、味、形及組織結(jié)構(gòu)俱佳，還能保持和增加食品營養(yǎng)成分，防止食品腐敗變質(zhì)，延長食品保存期，便于食品加工和改進(jìn)食品工藝，提高食品生產(chǎn)效率〔15〕冉翚.食品添加劑領(lǐng)域失范行為的刑事限制研究［J］.社會科學(xué)研究，2010，(2).?，F(xiàn)階段，在我們的生活中接觸到的食品主要有兩大類:一類是純天然的、未經(jīng)加工的;一類是人工合成的、經(jīng)過加工的，需要添加食品添加劑，也就是添加其他食品原料的食品。這部分恰恰是我們每天攝入食品的絕大部分。那么，食品添加劑的定義是什么呢?聯(lián)合國糧農(nóng)組織(FAO)和世界衛(wèi)生組織(WHO)聯(lián)合食品法規(guī)委員會對食品添加劑的定義為:是有意識的一般以少量添加于食品，以改善食品的外觀、風(fēng)味或組織結(jié)構(gòu)或貯存性質(zhì)的非營養(yǎng)物質(zhì)(不包括以增強(qiáng)食品營養(yǎng)成分為目的的食品強(qiáng)化劑)。而我國《食品安全法》第99條規(guī)定:食品添加劑是指為改善食品品質(zhì)和色、香、味以及防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質(zhì)。從中可以看出，為增強(qiáng)營養(yǎng)成分而加入食品中的天然或人工合成的屬于天然營養(yǎng)素范圍的營養(yǎng)強(qiáng)化劑也屬于食品添加劑范疇。

各種食品添加劑產(chǎn)生和使用的時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于食品的歷史，由于其性質(zhì)結(jié)構(gòu)、食用目的和功能與傳統(tǒng)的食品具有較大的差別，因此，食品添加劑是否屬于食品的問題歷來是爭議不斷，而實(shí)踐中發(fā)生的大量食品安全事件又往往與食品添加劑的濫用存在密切關(guān)系，例如近年來的蘇丹紅事件、“毒奶粉”事件、“瘦肉精”事件等等，不一而足。有鑒于此，對于上述問題的判斷就成為更加至關(guān)重要的、具有指導(dǎo)意義的理論依據(jù)了。正如上文所言，筆者堅(jiān)持認(rèn)為從食品功能拓展的角度來看，可以將食品添加劑解釋為刑法中的“食品”概念。具體原因有以下兩點(diǎn):第一，從食品添加劑本身的性質(zhì)來看，它應(yīng)當(dāng)屬于食品原料的范疇。食品添加劑與其他食品原料(如食用農(nóng)產(chǎn)品)的區(qū)別主要在于功能上的不同:后者主要提供食品的一般營養(yǎng)成分，作為加工制造的對象屬于具體食品的主要原材料;而食品添加劑大多不以提供營養(yǎng)素為目的，而是對食品的色、香、味、形等方面加以改進(jìn)提升，使其更加適宜人類食用。即便如此，這種功能在現(xiàn)代社會中也已經(jīng)成為食品必不可少的組成部分，相同的原材料之所以能夠制作出樣式繁多、種類各異的食品，必須依靠不同的食品添加劑發(fā)揮作用。所以，我們不能再簡單地以食品添加劑不能單獨(dú)食用或者不具備營養(yǎng)成分就否定其食品的屬性。隨著社會的發(fā)展和生活水平的提高，人們對于食品的功能要求也在逐漸地發(fā)生著變化，早已不再僅僅滿足于充饑或者有基本營養(yǎng)的初級水平，而是產(chǎn)生了許多新的“技術(shù)性”需要，例如食品的感官性狀、保質(zhì)期、營養(yǎng)價(jià)值多樣性等等，這些食品功能都必須通過食品添加劑的作用才能實(shí)現(xiàn)。因此，從發(fā)展的角度看待這一問題，食品添加劑不再是可有可無的非食品原料，而已經(jīng)成為實(shí)現(xiàn)食品功能的必要組成部分。更為關(guān)鍵的一點(diǎn)是，食品添加劑會作為食品的一部分在食用過程中進(jìn)入人體，直接影響到食用者的身體健康和生命安全，因此，從法益保護(hù)的角度來看，也必須將食品添加劑作為此類犯罪的對象加以看待。第二，從法律規(guī)定上來看，《食品安全法》將食品添加劑的生產(chǎn)經(jīng)營納入其調(diào)整的范圍之內(nèi)，也表明了對于該種物品進(jìn)行“安全化”規(guī)制的重視程度。該法第46條規(guī)定:“食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)依照食品安全標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于食品添加劑的品種、使用范圍、用量的規(guī)定使用食品添加劑;不得在食品生產(chǎn)中使用食品添加劑以外的化學(xué)物質(zhì)或者其他可能危害人體健康的物質(zhì)?！庇指鶕?jù)第84條、第85條、第86條以及第98條的相關(guān)規(guī)定，也可以推知食品添加劑作為食品安全犯罪的對象并無法律上的障礙〔16〕陳燁.食品安全犯罪的對象研究［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，(4).。況且，食品添加劑也與食品的法律概念完全相符，既是“供人食用或者飲用”的物品，也是食品的重要原材料之一種，又怎么能將其排除出食品的范圍呢?通常人們所理解的食品原料應(yīng)當(dāng)是與食品主料相對應(yīng)的概念，是指未加工或經(jīng)初級加工的可食用天然物質(zhì)，主要包括:糖、面、油、果、蔬、肉、蛋、奶，又可細(xì)分為糖料、糧面、豆類、油料、水果、蔬菜、肉類、禽蛋、茶類、水產(chǎn)、菌藻、干果、其他等13類。除此以外食品原料還應(yīng)當(dāng)包括食品配料和食品添加劑，前者主要是指用可食用天然物質(zhì)經(jīng)天然方法加工而成的，生理功能沒有發(fā)生本質(zhì)改變的物品，一般包括淀粉糖、淀粉、低聚糖、專用面粉、分離蛋白、酵母制品等17類。它與食品添加劑在原料來源、加工深度和安全性方面均存在本質(zhì)的區(qū)別，并不屬于同一種類的食品原料〔17〕侯振建.食品添加劑、食品配料、食品主料的重新定義和類別界定［J］.食品與機(jī)械，2012，(2).。因此，食品原料在范圍上應(yīng)當(dāng)包括食品主料、食品配料和食品添加劑三大類別。以此看來，我們應(yīng)當(dāng)盡快轉(zhuǎn)變對食品添加劑的觀念認(rèn)識，將其納入到食品的一般范圍當(dāng)中加以法律規(guī)制，以求更為全面地保護(hù)消費(fèi)者的生命和健康法益。

(三)與保健食品相關(guān)的司法認(rèn)定

國家食品藥品監(jiān)督管理局在《保健食品注冊管理辦法(試行)》中規(guī)定:保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補(bǔ)充維生素、礦物質(zhì)為目的的食品。即適宜于特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機(jī)體功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不產(chǎn)生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。其實(shí)在學(xué)術(shù)與科研上，將其稱為“功能性食品”(functional food)會更科學(xué)些，至于生產(chǎn)銷售單位以及生活當(dāng)中，可繼續(xù)沿用由來已久的“保健食品”這個(gè)名詞。我國的保健食品必須符合下面四項(xiàng)要求:(1)保健食品首先必須是食品，必須無毒、無害，符合應(yīng)有的營養(yǎng)要求。(2)保健食品又不同于一般食品，它具有特定保健功能。這里的“特定”是指保健功能必須是明確的、具體的、而且經(jīng)過科學(xué)驗(yàn)證是肯定的。同時(shí)，特定功能并不能取代人體正常的膳食攝入和對各類必需營養(yǎng)素的需要。(3)保健食品通常是針對需要調(diào)整某方面機(jī)體功能的特定人群而研制生產(chǎn)的，不存在對所有人群都有同樣作用的所謂“老少皆宜”的保健食品。(4)保健食品不以治療為目的，不能取代藥物對病人的治療作用〔18〕鄭建仙.功能性食品學(xué)［M］.北京:中國輕工業(yè)出版社，2009.5.。

從類別上來說，保健食品并非“既是藥品又是食品的物品”，他本質(zhì)上仍然屬于食品的范疇。我國有著悠久的中醫(yī)藥學(xué)歷史，即使在當(dāng)代，“醫(yī)食同源、食藥同用”的觀念也是非常流行。中醫(yī)當(dāng)中存在著大量的既是食品又是藥品的物品，例如蜂蜜、枸杞、紅棗等等，如果這類物質(zhì)依據(jù)藥品標(biāo)準(zhǔn)炮制制備，有功能主治和用法用量，則可以作為藥品申報(bào)，批準(zhǔn)后作為藥品使用，反之則為食品〔19〕黃庶亮.藥事法規(guī)概論［M］.北京:中國醫(yī)藥科技出版社，2010.60.。至于如何界定這類物質(zhì)的屬性，則需要國家衛(wèi)生行政部門制定、公布相關(guān)目錄進(jìn)行區(qū)分。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，既是食品又是藥品的物質(zhì)主要有兩大類:第一類是《中華人民共和國藥典》和中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院衛(wèi)生研究所編著的《食物成分表》同時(shí)列入的品種。第二類有33種:烏鞘蛇、蝮蛇、酸棗仁、牡蠣、甘草、羅漢果、肉桂……等。只有衛(wèi)生行政部門的這個(gè)目錄中的物質(zhì)才能作為添加劑添加到食品中，目錄之外的中藥材屬于藥品，按照藥品管理法的規(guī)定進(jìn)行管理。保健食品與此不同，它是人類隨著認(rèn)識手段和認(rèn)識能力的提高，借助科技方法將食品中的保健功能逐漸發(fā)掘出來，針對不同的人體素質(zhì)生產(chǎn)出的具有調(diào)節(jié)某方面機(jī)體功能的特殊食品。相反，上述既是藥品又是食品的物品，是中醫(yī)藥學(xué)將某些長期食用的物品作為治療疾病的藥品加以使用，或者是將一些本來屬于中藥材的物品添加到食品當(dāng)中改善食品的品質(zhì)。從使用功能上看，保健食品與藥品最根本的區(qū)別就在于保健食品沒有確切的治療作用，不能用作治療疾病，只具有保健功能，而保健食品和一般食品都具備人體生存所必需的某種營養(yǎng)成分，也都有色、香、味、形等外部特征。兩者的區(qū)別主要在于:前者含有一定量的功效成分(生理活性物質(zhì))，能夠調(diào)節(jié)人體機(jī)能，是針對特殊人群的不同體質(zhì)研發(fā)生產(chǎn)的功能性食品;而一般食品中雖然也含有生理活性物質(zhì)，往往含量較小，無法起到調(diào)節(jié)機(jī)能的作用，并不能實(shí)現(xiàn)食品的第三種功能。以此來看，保健食品只是拓展了食品的功能種類，從內(nèi)涵和外延上導(dǎo)致食品的范圍有所擴(kuò)張，但在本質(zhì)上仍然屬于食品的一般范疇。即使保健食品具有調(diào)節(jié)人體某種機(jī)能的作用，但它仍然不是人體賴以治療疾病的物質(zhì)，不能將其誤認(rèn)為“在傳統(tǒng)上即是食品又是藥品的物品”。

(四)“毒膠囊”事件的刑法定性

2012年4月15日，中央電視臺《每周質(zhì)量報(bào)告》節(jié)目曝光了震驚全國的“毒膠囊”事件。該報(bào)道稱:河北一些企業(yè)，利用生石灰處理皮革廢料，然后出售給紹興新昌的一些企業(yè)制成藥用膠囊，最終流入藥品企業(yè)并進(jìn)入患者腹中。由于皮革在工業(yè)加工時(shí)，要使用含鉻的鞣制劑，這樣制成的膠囊往往是重金屬鉻超標(biāo)。經(jīng)檢驗(yàn)，修正藥業(yè)等9家藥廠13個(gè)批次藥品，所用膠囊鉻金屬嚴(yán)重超標(biāo)。針對此事件，2012年4月21日，衛(wèi)生部要求所有毒膠囊企業(yè)停用所有膠囊藥，藥用膠囊接受審批檢驗(yàn)。2012年4月22日，公安部通報(bào)，經(jīng)調(diào)查，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)立案7起，依法逮捕犯罪嫌疑人9名，刑事拘留45人〔20〕參見百度百科“毒膠囊”:http://baike.baidu.com/view/8374187.htm，2012-09-02.。由于工業(yè)明膠的價(jià)格大大低于食用明膠和藥用明膠，進(jìn)而促使不法分子以不能食用的工業(yè)明膠代替食用明膠或者藥用明膠作為包裝材料，從中謀取經(jīng)濟(jì)利益，以至于嚴(yán)重危害到廣大消費(fèi)者甚至患者的生命安全和身體健康。但是，對于生產(chǎn)、銷售工業(yè)明膠的不法分子如何定罪卻不無疑問。食用明膠作為一種增稠劑在食品工業(yè)中廣泛使用，例如果凍、食品色素、高級軟糖、冰激凌、干醋、酸奶、冷凍食品等。而增稠劑又是一種典型的食品添加劑，可用來提高食品的粘稠度或形成凝膠，從而改變食品的物理性狀，賦予食品粘潤、適宜的口感，并兼有乳化、穩(wěn)定或使呈懸浮狀態(tài)的作用。因此，食用明膠作為一種食品添加劑，也是廣泛意義上的食品。如果司法機(jī)關(guān)有證據(jù)證明行為人所生產(chǎn)的工業(yè)明膠是用來替代食用明膠在食品中使用的，情節(jié)嚴(yán)重，可以相關(guān)的食品安全犯罪定罪量刑。

但就本案而言，情況恰好相反。不法分子所生產(chǎn)的工業(yè)明膠主要用于制造藥用膠囊，它是生產(chǎn)藥品所需的、直接組成藥品的重要物料部分，應(yīng)當(dāng)屬于一種藥用輔料，而不是藥品的包裝材料。藥品輔料是指生產(chǎn)藥品和調(diào)配處方時(shí)所用賦形劑和附加劑，藥用膠囊屬于前者，它們經(jīng)過加工、處理等一系列的生產(chǎn)過程，成為藥品成品，對藥品本身的治療作用以及藥品質(zhì)量均起著決定性的作用〔21〕閻殿友.銷售使用“三無”空心膠囊的定性及處理［J］.中國食品藥品監(jiān)管，2009，(7).。根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》(以下簡稱《藥品管理法》)第11條的規(guī)定，生產(chǎn)藥品所需的原料、輔料必須符合藥用要求。盡管我國《藥品管理法》中的藥品定義〔22〕《藥品管理法》第102條規(guī)定:“藥品是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學(xué)原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等?！笔蔷统善范缘模善匪幍牟缓细裨蛞环矫婵赡苁窃诩庸み^程中出現(xiàn)的問題所致，而更有可能的是，藥品原料或者輔料的假冒偽劣直接導(dǎo)致成品藥的質(zhì)量問題。因此，筆者認(rèn)為關(guān)于膠囊的司法認(rèn)定可以參照本文對刑法中的“食品”概念的解讀，從擴(kuò)大解釋的角度明確藥用膠囊屬于藥品的合理性，應(yīng)當(dāng)依照《藥品管理法》的有關(guān)規(guī)定追究生產(chǎn)銷售者的法律責(zé)任。根據(jù)該法第48條的規(guī)定，以工業(yè)明膠制作藥用膠囊的行為應(yīng)當(dāng)屬于“以非藥品冒充藥品”的情形，屬于生產(chǎn)、銷售假藥的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。如果不法分子與藥品企業(yè)形成同謀，兩者構(gòu)成共同犯罪，根據(jù)《刑法》第141條的規(guī)定按照生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處罰。當(dāng)然，即便在“毒膠囊”事件曝光以后，全國人民憤而指責(zé)違法者道德淪喪的同時(shí)，司法機(jī)關(guān)仍然必須保持冷靜的頭腦，對于具體案件應(yīng)當(dāng)客觀公正地進(jìn)行分析判斷。在少數(shù)情況下，如果確無證據(jù)證明生產(chǎn)企業(yè)或者個(gè)人是將工業(yè)明膠冒充食用或者藥用明膠的話，就應(yīng)當(dāng)推定其生產(chǎn)行為的合法性。因?yàn)楣I(yè)明膠作為明膠的一種，被廣泛應(yīng)用于板材、家具、火柴、飼料、包裝、造紙、印刷、陶瓷、石油、日化等行業(yè)，在其中起到增稠、上光、穩(wěn)定、凝聚、調(diào)和、上漿等作用，有其特定的用途，只要并未違反相關(guān)行業(yè)的法律法規(guī)，就應(yīng)當(dāng)受到法律的合理保護(hù)。但如果查證屬實(shí)確系作為食用明膠或者藥用膠囊的原材料進(jìn)行生產(chǎn)以及銷售的話，司法機(jī)關(guān)亦應(yīng)嚴(yán)懲不貸，以儆效尤。