段偉偉

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

論我國限制遺囑自由的立法模式選擇

段偉偉

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

遺囑自由原則是繼承法的基本原則之一。對(duì)遺囑自由的限制應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持遺產(chǎn)“扶養(yǎng)”的立法精神與理念，只有在遺囑權(quán)行使沒有保障遺屬生活扶養(yǎng)的情形下，才有必要對(duì)遺囑自由進(jìn)行必要的限制。因此，在限制遺囑自由的立法模式選擇上，我國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持現(xiàn)行《繼承法》中秉持了“扶養(yǎng)”理念的必留份模式，但在具體內(nèi)容上，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大必留份權(quán)利人的范圍；對(duì)生存配偶的權(quán)利予以特別保障；明確規(guī)定必留份份額時(shí)所應(yīng)當(dāng)考量的具體相關(guān)因素；增加遺產(chǎn)處理過程中臨時(shí)保護(hù)措施以及反規(guī)避必留份制度的保障措施。

遺囑自由；扶養(yǎng)；繼承權(quán)；必留份；立法模式

一、問題提出

我國現(xiàn)行《繼承法》對(duì)遺囑自由的限制采取的是“必留份”的立法模式，其第19條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額?！奔础斑z囑人未保留缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。”①參見1985年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉的若干問題的意見》第37條。該規(guī)定頒行于1985年，至今近30年沒有任何修改。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，現(xiàn)行制度逐漸與時(shí)代脫節(jié)，特別是前幾年出現(xiàn)的“杭州遺贈(zèng)案”與“瀘州遺贈(zèng)案”更是將遺囑自由的限制問題推上風(fēng)口浪尖，受到社會(huì)大眾以及學(xué)界的廣泛關(guān)注，現(xiàn)行的遺囑制度被批評(píng)為“對(duì)遺囑自由過于放任，幾乎不能起到對(duì)遺囑限制的功能?！睂?duì)此，我國學(xué)界提出許多不同的富有建設(shè)性的立法完善建議。但在限制遺囑自由的立法模式選擇上爭(zhēng)議頗多，主要包括特留份模式、特留份與必留份并行模式、特留份與扶養(yǎng)費(fèi)制度并行模式、改良的必留份模式。然而，在對(duì)遺囑自由限制的立法模式上，我國究竟應(yīng)當(dāng)采取何種立法模式？而這也成為如今繼承法修訂過程中必須解決的問題。

二、遺囑限制的原則

任何一項(xiàng)制度都包含著制度本身的價(jià)值選擇，是制度所涉及各方利益的相互沖突與平衡的結(jié)果。繼承制度也是如此，其跨越財(cái)產(chǎn)與家庭兩個(gè)領(lǐng)域，涉及到財(cái)富在家庭成員之間以及家庭內(nèi)外的轉(zhuǎn)移。在遺囑繼承中，個(gè)人、家庭與社會(huì)的利益在此匯合。個(gè)人渴望自由，希望對(duì)其個(gè)人財(cái)產(chǎn)擁有最大的處分權(quán)利；家庭需要保護(hù)，遺屬渴望繼承遺產(chǎn)；而對(duì)于國家而言，立法者賦予遺囑人以遺囑權(quán)，但也同時(shí)希望其以某種適當(dāng)?shù)姆绞叫惺箼?quán)利，將遺產(chǎn)的使用價(jià)值發(fā)揮出來，并使遺產(chǎn)能夠順利地傳遞，維持個(gè)人的幸福與家庭的寧靜。各方的利益訴求都有一定的理由與合理性，在絕大多數(shù)的情況下，各方的利益并不沖突，遺囑人有足夠的理性與智慧作出合理的決斷，滿足各方的利益需求。因此，遺囑繼承的立法首先應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“遺囑自由的原則”，充分尊重遺囑人的意志。這是繼承法作為私法的本質(zhì)所在，也是世界各國遺囑立法的共性與趨勢(shì)。對(duì)遺囑自由的限制僅僅是一種例外情況，僅當(dāng)遺囑人行使的權(quán)利超越了一定的限度，才有必要對(duì)其予以矯正。

遺囑處分的限度又在哪里？實(shí)質(zhì)上，對(duì)遺囑自由的限制主要涉及兩個(gè)方面：遺屬的扶養(yǎng)與繼承期望。遺屬的扶養(yǎng)從本質(zhì)上來說是解決人的生存問題。遺屬獲得遺產(chǎn)扶養(yǎng)的權(quán)利是一種自然權(quán)利。不論是在歷史上還是當(dāng)今世界的立法，在遺產(chǎn)分配時(shí)，給與那些需要扶養(yǎng)的家庭成員以遺產(chǎn)，以維持其必需的物質(zhì)生活，這都是通行的做法。遺囑人對(duì)家庭成員的扶養(yǎng)，這不僅是一種道德上的義務(wù)，同時(shí)也是法律所規(guī)定的義務(wù)。這種義務(wù)基于被繼承人與權(quán)利人之間的特定身份關(guān)系、親密關(guān)系或者扶養(yǎng)事實(shí)關(guān)系，在被繼承人在世時(shí)便已存在，因此，被繼承人生前所負(fù)的扶養(yǎng)義務(wù)不能因其死亡便可拋棄，應(yīng)當(dāng)延續(xù)到其死后的遺產(chǎn)之上。從國家或者社會(huì)的利益的角度來看，通過遺產(chǎn)的分配以解決遺屬的扶養(yǎng)問題，這也是最為經(jīng)濟(jì)與可行的辦法，這種方式相對(duì)于社會(huì)慈善與社會(huì)保障體系而言，更加具有直接性、現(xiàn)實(shí)性。后者對(duì)公民的扶養(yǎng)責(zé)任應(yīng)當(dāng)是一種替補(bǔ)責(zé)任，僅在家庭無法或者不能承擔(dān)扶養(yǎng)責(zé)任的時(shí)候，社會(huì)與國家才跟進(jìn)，替代家庭承擔(dān)起扶養(yǎng)的責(zé)任。因此，對(duì)遺囑自由的限制，首先應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“死后扶養(yǎng)”的精神與理念。

至于遺屬的繼承權(quán)，即家庭成員的繼承期望是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足，這主要關(guān)涉到繼承人之間繼承權(quán)的平等以及財(cái)產(chǎn)的流向問題。繼承權(quán)背后或許承載著許多“正當(dāng)?shù)睦碛膳c依據(jù)”：遺屬有可能對(duì)遺囑人的財(cái)產(chǎn)獲得或保存做出過或多或少、或直接或間接的貢獻(xiàn)；獲得遺產(chǎn)對(duì)于家庭的延續(xù)具有重要的意義與作用。誠然，遺屬渴望獲得財(cái)產(chǎn)，特別是在與被繼承人具有特別的親屬關(guān)系的情形之下，一份固定份額的遺產(chǎn)保證比遺囑人的自由分配更加安全與穩(wěn)固，往往更能滿足其對(duì)遺產(chǎn)的期望。但我們必須思考的是：如果是在一個(gè)家庭關(guān)系良好的情形之下，家庭成員之間共同努力、相互協(xié)助、相互關(guān)愛，基于這種情感基礎(chǔ)的存在，遺囑人有足夠的理性與智慧去辨識(shí)其所處的具體情形，做出適當(dāng)?shù)倪x擇；遺囑人也可以放棄訂立遺囑而采用法定繼承的方式以滿足各繼承人的繼承愿意；而如果在一個(gè)家庭關(guān)系惡化、遺屬與被繼承人之間的親情已不復(fù)存在的情形之下，被遺囑排除在外的法定繼承人又有多少道德與法律上的正當(dāng)理由去對(duì)遺囑人個(gè)人財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利？其次，從行為導(dǎo)向的角度來看，財(cái)產(chǎn)處分權(quán)在遺囑人的手中更能夠促進(jìn)家庭的健康發(fā)展。對(duì)于遺囑人而言，其需要遺囑處分權(quán)來獲得遺屬的關(guān)愛與照料，特別是對(duì)于當(dāng)前日益老齡化的中國社會(huì)更是如此，賦予遺囑人以最大的遺囑權(quán)利在一定程度上可以解決老年化帶來的部分問題。而對(duì)于遺屬而言，遺囑繼承的不確定性會(huì)使其明白，遺產(chǎn)并非意外之財(cái)，不是風(fēng)從樹上吹下的果子，財(cái)產(chǎn)需要靠自己的勤奮努力去獲得，而不能坐享其成，即便是遺產(chǎn)的取得，也需要通過某種形式的交換從被繼承人那里取得。遺囑權(quán)的存在意在時(shí)時(shí)刻刻提醒著繼承人，其應(yīng)當(dāng)有著強(qiáng)烈的家庭責(zé)任感，對(duì)遺囑人予以照料及關(guān)愛，特別是家庭的中老年人。因此，在遺囑繼承中，遺屬的繼承權(quán)更多的只是一種道德上的權(quán)利，而非法律權(quán)利。雖然這種權(quán)利從情理上來說，或許應(yīng)當(dāng)予以考慮，但相較于遺囑人的遺囑權(quán)、扶養(yǎng)權(quán)利人的扶養(yǎng)權(quán)而言，后者更值得重視。對(duì)遺囑自由的過度限制必將使遺囑繼承失去存在的價(jià)值，最終淪落為法定繼承的附庸。

綜上，我國遺囑制度的完善，首要應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持遺囑自由原則，而對(duì)遺囑自由的限制則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持遺產(chǎn)“扶養(yǎng)”的立法精神與理念，只有在遺囑權(quán)行使沒有保障遺屬生活扶養(yǎng)的情形下，才有必要對(duì)遺囑自由進(jìn)行必要的限制。

三、限制遺囑自由的立法模式分析

（一）我國專家建議的模式。

近些年，我國學(xué)界對(duì)遺囑自由的限制模式研究頗多。歸納下來，對(duì)立法提出的完善建議主要有以下四種：（1）特留份模式；（2）特留份與必留份并行模式；（3）特留份與扶養(yǎng)費(fèi)制度并行模式；（4）改良的必留份模式。贊成特留份模式的學(xué)者最多。

1.特留份模式。

此種觀點(diǎn)的主要理由是：（1）特留份制度是世界各國繼承法的通行立法例，規(guī)定特留份制度符合世界各國繼承立法的發(fā)展趨勢(shì)；（2）特留份的權(quán)利主體比我國必留份權(quán)利主體更為寬泛且具體明確，可以發(fā)揮特留份制度的“養(yǎng)老育幼”的功能，從而減輕社會(huì)的負(fù)擔(dān)；[1](p341)（3）特留份制度的確定的遺產(chǎn)份額更為明確與具體，可操作性也更強(qiáng)；①參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由——侵權(quán)行為篇·繼承篇》，北京：法律出版社，2004年版，第179-182頁；郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤：《繼承法研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2003年版，第254-255頁。（4）維護(hù)道義：骨肉相親，乃人之常情。不給最親密的法定繼承人遺留部分遺產(chǎn)，違背基本人情倫理；（5）維護(hù)家制，在我國家制尚存，仍有維持家族生活及其繼續(xù)繁榮之意義；[2](p387-388)（6）特留份制度符合絕大多數(shù)公民的愿望。其能保證特留份權(quán)利人得到一筆可觀的固定份額遺產(chǎn)，從而在物質(zhì)上得到滿足，在精神上得到慰藉；（7）符合社會(huì)倫理的需要，有效解決當(dāng)前社會(huì)上所出現(xiàn)的“包二奶”等不道德的問題；（8）保護(hù)社會(huì)公平之需，可對(duì)被繼承人的遺產(chǎn)在繼承人中以大致均等的方式分配，糾正個(gè)體自治對(duì)社會(huì)整體機(jī)制可能產(chǎn)生的侵蝕。[3](p48)

2.特留份與必留份并行模式。

此種觀點(diǎn)的主要理由是：（1）鑒于我國必留份制度規(guī)定的權(quán)利人是繼承人的中“雙無人員”，范圍過小，實(shí)踐中往往可能出現(xiàn)近親屬因不符合“雙無”的要求，繼承權(quán)無法得以實(shí)現(xiàn)，因而無法保障近親屬利益，照顧弱者，發(fā)揮遺產(chǎn)對(duì)家庭的扶養(yǎng)職能，維護(hù)家庭倫理和社會(huì)風(fēng)俗；[4](p359-360)并且，必留份的規(guī)定較為寬泛，操作性不強(qiáng)，不能完全替代特留份，因此應(yīng)當(dāng)增設(shè)特留份，在必留份制度與特留份制度的適用上，首先適用特留份制度，若特留份份額不能為依靠被繼承人扶養(yǎng)者提供合理的遺產(chǎn)份額，其可以請(qǐng)求其必留份；[5](p349-350)（2）增設(shè)特留份制度，使其成為被繼承人個(gè)人意志自由的倫理道德底線，防止被繼承人以遺囑方式將遺產(chǎn)大部分甚至全部遺贈(zèng)給第三人（特別是遺贈(zèng)給有婚外關(guān)系的第三人），維系家庭親情倫理，解決現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的法定繼承人繼承權(quán)落空的問題。[6](p22-24)

3.特留份與扶養(yǎng)費(fèi)并行模式。

此種模式很大程度與特留份與必留份并行模式相類似，其意圖同時(shí)解決我國現(xiàn)行《繼承法》中的遺產(chǎn)對(duì)家庭的扶養(yǎng)問題，以及法定繼承人的繼承權(quán)實(shí)現(xiàn)問題。扶養(yǎng)費(fèi)制度主要參考《埃塞俄比亞民法典》的“與生活保持有關(guān)的遺產(chǎn)債務(wù)”制度，用以保障被繼承人的近親屬與配偶的生活扶養(yǎng)。而特留份制度則主要源于大陸法系的傳統(tǒng)，用以滿足法定繼承人的繼承期望。[7](p260-263)

4.改良的必留份模式。

持此種觀點(diǎn)的學(xué)者在比較特留份與必留份制度的優(yōu)劣之后認(rèn)為，從我國實(shí)際國情出發(fā)，繼承法應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持現(xiàn)有的必留份制度，僅需將現(xiàn)有的必留份制度內(nèi)容適當(dāng)加以完善，保障生存配偶以及未成子女的相關(guān)特別權(quán)利以及其他近親屬的生活費(fèi)即可。①參見張玉敏主編：《中國繼承法立法建議稿及立法理由》，北京：人民出版社，2006年版，“建議稿說明”第7-8頁；魏小軍：《遺囑有效要件研究》，北京：中國法制出版社，2010年版，第208-214頁。其主要理由如下：（1）特留份制度使得企業(yè)股份被強(qiáng)制分割成多份為各繼承人擁有，并不利于企業(yè)的正?？绱唤优c經(jīng)營管理。相反，如果遺囑人能夠挑選出合適的繼承人，能夠充分發(fā)揮資源的配置功能，在更大程度上做到物盡其用；（2）我國1949年以來對(duì)遺囑自由限制采取的便是類似于現(xiàn)行的必留份的制度，經(jīng)過幾十年的法律實(shí)踐已經(jīng)深刻地影響到我國的社會(huì)。

（二）評(píng)析。

關(guān)于特留份模式，誠如學(xué)者所言，其優(yōu)點(diǎn)在于這種模式通過血緣或婚姻關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，將特留份權(quán)利人的范圍、份額以一種整齊劃一的形式確定下來，其立法目的主要是為了滿足法定繼承人繼承財(cái)產(chǎn)的期望，確保部分遺產(chǎn)保留在原家庭之內(nèi)，同時(shí)在一定程度上也可保障法定繼承人的生活扶養(yǎng)。“一刀切”的方式使法院在遺囑繼承案件中享有的自由裁量權(quán)非常少，適用規(guī)則簡(jiǎn)單、易行，因而可操作性強(qiáng)。當(dāng)事人也可很容易地預(yù)測(cè)到案件的結(jié)果，便于在遺產(chǎn)處理中迅速、及時(shí)地作出合適的選擇，一定程度上可以減少繼承訴訟，降低遺產(chǎn)繼承的成本。但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到特留份所存在的問題，在某些情況下并不能完全實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。（1）特留份制度已經(jīng)不再是一種必然的發(fā)展趨勢(shì)。雖然當(dāng)今在世界很多的大陸法系國家與地區(qū)仍保留該制度，但實(shí)質(zhì)上，從近些年一些國家修法的情況來看，特留份正處在“存廢”的掙扎之中?；趥鹘y(tǒng)的法律習(xí)慣，雖然特留份制度還并未完全廢除，但已經(jīng)在逐漸弱化，而不是強(qiáng)化。例如，在素有法國法傳統(tǒng)的路易斯安那州，現(xiàn)行的民法典幾乎廢除了原有的特留份。民法典將特留份權(quán)利人的范圍大大縮小，僅23歲或23歲以下的子女以及精神上無能力或身體耗弱的子女有權(quán)獲得一份遺產(chǎn)，且特留份的份額也有所減少。②參見《路易斯安那民法典》第1493-1495條?！堵芬姿拱材敲穹ǖ洹?，婁愛華譯，胡雪梅校，廈門：廈門大學(xué)出版社，2010年版，第162-163頁。再如，法國法在2006年的修法中將尊親屬從特留份權(quán)利人范圍中剔除。③法國2006年6月23日第2006-728號(hào)法律廢止了遺囑人尊親屬的特留份權(quán)利。參見《法國民法典》第916條，《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2010年版，第261頁。還有俄羅斯2002年修訂的民法典中強(qiáng)化了遺囑自由原則，遺囑人有權(quán)按照其意愿將其財(cái)產(chǎn)交給任何人，有權(quán)確定繼承份額，也可不指明原因剝奪一個(gè)或數(shù)個(gè)或所有法定繼承人的繼承權(quán)。即便是對(duì)于某些享有特留份權(quán)利人的份額，立法也將其份額從原來的法定應(yīng)繼份的2/3消減為1/2。④參見王歌雅：《俄羅斯聯(lián)邦繼承法的私權(quán)守望與價(jià)值追求》，《俄羅斯中亞東歐研究》，2009年第5期，第20頁；[俄]E.A.蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法》（第2冊(cè)），王志華、李國強(qiáng)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2011年版，第589-590頁。從上看出，很難說特留份還是世界各國立法發(fā)展的趨勢(shì)。（2）特留份在某些情況下并不能解決家庭成員的扶養(yǎng)問題。特留份權(quán)利人的范圍可能要比我國的必留份權(quán)利人范圍要大一些，但實(shí)質(zhì)上并非所有的特留份權(quán)利人在實(shí)際的遺產(chǎn)處理中都可獲得遺產(chǎn)，特留份通常都存在繼承順序，存在前一順序的特留份權(quán)利人時(shí)，后一順序的特留份權(quán)利人便不可能獲得遺產(chǎn)，而如果正好是后一順序的人生活無法得到保障，更需要遺產(chǎn)來扶養(yǎng)的話，特留份模式并不能解決此問題。就遺產(chǎn)的份額而言，即便是第一順序的特留份權(quán)利人可從被繼承人那里獲得部分遺產(chǎn)，但如果遺產(chǎn)總量并不是非常大，特留份模式反而會(huì)使遺產(chǎn)過于分散，那些可能并不需要通過遺產(chǎn)來扶養(yǎng)的繼承人獲得了遺產(chǎn)，而真正需要遺產(chǎn)來扶養(yǎng)的人反而不能獲得足夠的財(cái)產(chǎn)用以保障生活。對(duì)于前者而言，特留份的獲得僅僅是原有的富足之上再增加一部分財(cái)富而已，對(duì)其生活并沒有實(shí)質(zhì)上的影響；而對(duì)于后者而言，能夠滿足生計(jì)的適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)能給其生活以實(shí)質(zhì)意義上的改觀與保證。再者，特留份通常都存在歸扣和扣減規(guī)則，生前給予的財(cái)產(chǎn)，會(huì)被計(jì)算在特留份份額之內(nèi)，這樣，經(jīng)過這種合算之后，對(duì)于那些需要通過遺產(chǎn)來生活的權(quán)利人，能夠分到手上的遺產(chǎn)便又會(huì)大打折扣，這又能在多大程度上能保障其生活？（3）特留份模式雖然是平等地保護(hù)繼承權(quán)，但卻并不是公平分配遺產(chǎn)。該模式下，通常平等的地位或者身份的人獲得的特留份份額都是均等的。表面上看似很公正，但也正是這種均等的分配可能會(huì)導(dǎo)致最大的不公正，因?yàn)樵撃Ｊ较聝H僅考慮權(quán)利人與被繼承人之間的血緣關(guān)系、身份關(guān)系或親等，對(duì)其它具體情況一概予以忽視，包括許多非常重要的因素也是如此，例如，權(quán)利人的年齡、性別、健康狀況、謀生能力、經(jīng)濟(jì)來源、原生活水準(zhǔn)、與被繼承人情感狀況等等。因此，一視同仁并非最佳的方式，其出發(fā)點(diǎn)看似是“反歧視”的，但卻可能導(dǎo)致“歧視”的結(jié)果。繼承人中的富者更富，窮者則仍然窮困不已。因此，該模式并不能實(shí)現(xiàn)公平與公正，也不能實(shí)現(xiàn)遺產(chǎn)的物盡其用。（4）特留份模式并不能解決當(dāng)今社會(huì)中出現(xiàn)的“二奶遺贈(zèng)”或者“情婦遺贈(zèng)”問題。本質(zhì)上來說，特留份制度的有無并不是導(dǎo)致“二奶遺贈(zèng)”類案件成為疑難案件的根本原因，特留份解決的是一個(gè)遺囑權(quán)權(quán)限大小的問題，或者說遺囑人能自由處分其財(cái)產(chǎn)的份額數(shù)量大小問題。而對(duì)“二奶遺贈(zèng)”類案件的評(píng)判實(shí)質(zhì)上是一個(gè)道德或者公序良俗的標(biāo)準(zhǔn)問題。亦即立法或者司法對(duì)于該類案件所持的倫理道德底線以及容忍的程度。如果立法或司法對(duì)此持“可容忍”的態(tài)度，那在不違反其它法律規(guī)定的情形下，遺囑雖不合情理，但卻是合法有效的，即便是遺囑人違反了特留份之規(guī)定，那也僅是遺囑部分無效；而如果立法或司法對(duì)此種遺囑行為持否定的態(tài)度，那不論特留份制度的存無，此種遺囑行為均是無效的。遺囑人自由處分的遺產(chǎn)份額并不是問題的根本所在。（5）對(duì)于法定繼承人的繼承期望，其雖具可欲性，但實(shí)質(zhì)上來說，如果繼承人是一個(gè)“好的”或者“合適的”的親人的話，如果其與遺囑人的親情關(guān)系存在的話，遺囑人會(huì)剝奪其繼承權(quán)嗎？在我們?cè)O(shè)想繼承人是一個(gè)“合適的”遺產(chǎn)接收者時(shí)，我們更應(yīng)當(dāng)設(shè)想遺囑人也是一個(gè)“合適的”遺產(chǎn)處置者。僅存有親緣關(guān)系并不應(yīng)當(dāng)成為了“一筆固定而可觀的遺產(chǎn)”的保證。再者，當(dāng)法定繼承權(quán)與扶養(yǎng)權(quán)相沖突時(shí)，遺產(chǎn)的扶養(yǎng)價(jià)值應(yīng)當(dāng)高于法定繼承所具有的價(jià)值。

關(guān)于特留份與必留份并行的模式、特留份與扶養(yǎng)費(fèi)并行模式，此兩種觀點(diǎn)意圖同時(shí)實(shí)現(xiàn)兩大目標(biāo)：（1）使得家庭中需要扶養(yǎng)的成員可以獲得相應(yīng)的生活保障，實(shí)現(xiàn)遺產(chǎn)對(duì)家庭的扶養(yǎng)職能；（2）滿足繼承人的繼承期望，照顧到各方的利益訴求，實(shí)現(xiàn)對(duì)遺產(chǎn)的最大利用價(jià)值，做到物盡其用。誠然，理想的狀況確實(shí)應(yīng)當(dāng)如此。在某些情況下也確實(shí)可以實(shí)現(xiàn)以上的價(jià)值目標(biāo)，特別是在遺產(chǎn)總量特別大的情況下，各方均可得到很好的安排。但在遺產(chǎn)總量并不大的情況下（實(shí)踐中也通常如此），遺產(chǎn)怎么分配都是不夠的，即便是將全部遺產(chǎn)用于滿足這兩方面也是如此，兩者的價(jià)值目標(biāo)均不太可能實(shí)現(xiàn)。再者，兩種并行模式將會(huì)使遺囑權(quán)限定在一個(gè)極其狹窄的空間之內(nèi)，遺囑自由存在的價(jià)值基本上不復(fù)存在，同時(shí)也使得此兩種模式下的遺囑人很難去承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任，例如用于慈善求助他人，或者用于教育、科研等公益事業(yè)的建設(shè)。

關(guān)于“改良的必留份模式”，其優(yōu)點(diǎn)在于堅(jiān)持了我國已立法與司法實(shí)踐多年的法律傳統(tǒng)，法律適用機(jī)關(guān)以及老百姓對(duì)此都已基本上熟知，適當(dāng)修訂之后便可以立即推行，人們比較容易接受。并且，該模式既堅(jiān)持我國現(xiàn)行立法的“扶養(yǎng)”價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，首要解決遺產(chǎn)對(duì)家庭的扶養(yǎng)職能，又在一定程度上保障了遺囑人自由處置權(quán)，具有合理性。但值得注意的是，有些學(xué)者將企業(yè)股權(quán)的分割所產(chǎn)生的問題作為不采特留份而采必留份的理由并不充分。實(shí)際上，無論是特留份還是必留份模式并不會(huì)給企業(yè)的正常管理與經(jīng)營帶來任何困難，也并不必然會(huì)導(dǎo)致企業(yè)的強(qiáng)制切割。因?yàn)檫z產(chǎn)的受益存在多種方式，可通過物權(quán)的方式受益，也可通過債權(quán)的方式受益。在實(shí)行特留份模式的法國法與德國法便是如此，法國法的特留份性質(zhì)是物權(quán)，其本身上遺產(chǎn)的一部分；而德國法上的特留份則為債權(quán)。①參見《法國民法典》第913、914-1條與《德國民法典》第2303條?！斗▏穹ǖ洹?，羅結(jié)珍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2010年版，第260-261頁；《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，北京：法律出版社，2010年版，第621頁。如果遺產(chǎn)的受益是通過種類物或貨幣債權(quán)的方式，就不太可能存在影響企業(yè)的管理與經(jīng)營。

通過前述幾種立法模式的比較可以看出，特留份模式的立法目的主要在于保障法定繼承人的繼承權(quán)，對(duì)遺屬的扶養(yǎng)保障并不是非常到位；而兩種混合模式——特留份與必留份并行模式、特留份與扶養(yǎng)費(fèi)并行模式看似“家庭供養(yǎng)”與“繼承權(quán)保障”兩者兼顧，但在實(shí)際的運(yùn)作過程中卻極有可能兩大目標(biāo)都無法實(shí)現(xiàn)；類似于英美法系傳統(tǒng)的必留份模式卻堅(jiān)持了遺囑自由限制的首要立法原則——扶養(yǎng)，僅在制度運(yùn)作上欠缺具體的規(guī)則。因此，在對(duì)遺囑自由限制的立法完善上，我國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持現(xiàn)行的必留份立法模式，僅需在現(xiàn)有的制度模式上適當(dāng)改進(jìn)即可，沒有必要再引入一種新的制度。

四、我國對(duì)遺囑自由限制的立法不足與完善

盡管我國現(xiàn)行繼承法第19條對(duì)遺囑自由限制的立法模式選擇上貫徹了“扶養(yǎng)”的理念，在總體上不存在問題。但現(xiàn)行法并沒有徹底地貫徹“扶養(yǎng)”的立法理念，家庭中某些符合“雙無”條件的遺屬在某些情形下仍然無法獲得遺產(chǎn)的扶養(yǎng)；且繼承法僅用了一個(gè)條文來規(guī)定，司法解釋也非常簡(jiǎn)略，對(duì)必留份制度的條文沒有細(xì)化，缺乏靈活性，實(shí)際操作性不強(qiáng)；對(duì)必留份權(quán)利人的權(quán)利保障也不到位。因此，在繼承法修訂時(shí)仍然有必要作出針對(duì)性的完善。

（一）必留份權(quán)利人的范圍。

我國現(xiàn)行《繼承法》規(guī)定的必留份權(quán)利人范圍僅為“缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人”。“繼承人”術(shù)語的表述意味著必留份權(quán)利人被限定在法定繼承人范圍之內(nèi)，并未將法定繼承人之外的遺屬包括在內(nèi)，這顯然是不可取的。現(xiàn)代家庭的形態(tài)日益多元化，家庭成員的構(gòu)成也多種多樣。經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域內(nèi)的變革、道德多元化，使得現(xiàn)代家庭已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的“核式”小家庭的外在形態(tài)，離婚與再婚、家庭的解體與重組使家庭成員的構(gòu)成更加多樣。特別是近些年來國際社會(huì)對(duì)同性伴侶的態(tài)度正悄然發(fā)生轉(zhuǎn)變，同性伴侶的“家庭權(quán)益”正逐漸被一些國家納入到法律保護(hù)的范圍。傳統(tǒng)的“家”的概念很難再適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。而在現(xiàn)代的“家庭”中，這些非法定繼承人如同其他的法定繼承人一樣，對(duì)家庭、對(duì)被繼承人起著可不可替代的作用。因此，立法不能忽視這些人的利益，如果他們同樣具備扶養(yǎng)的條件，則在遺產(chǎn)處理中應(yīng)當(dāng)保障其權(quán)利。此外，即便是在法定繼承人之中，現(xiàn)行法規(guī)定的必留份制度仍然有可能使得某些具有“雙無”情形的人無法獲得遺產(chǎn)扶養(yǎng)。因繼承人有繼承順序的區(qū)分，這意味著在前一順序中繼承人存在必留份權(quán)利人時(shí)，后位順序中該類人員便不可能獲得遺產(chǎn)。而事實(shí)上，在一個(gè)家庭中，所有此類人員都具備要求扶養(yǎng)的條件，在被繼承人去世之前也很可能事實(shí)上受到被繼承人的供養(yǎng)。如果立法對(duì)該類人員的利益不加考慮的話，他們將在遺產(chǎn)處理中得不到任何的財(cái)產(chǎn)，生計(jì)無法維系，馬上會(huì)陷入生存危機(jī)，不得不依賴其他親屬的救濟(jì)，或者只能求助于社會(huì)與國家的援助，成為家庭或者社會(huì)、國家的負(fù)擔(dān)。因此，在繼承法修法時(shí)應(yīng)當(dāng)將必留份權(quán)利人的范圍予以擴(kuò)大，將所有具備扶養(yǎng)條件的家庭成員納入到必留份權(quán)利人范圍之內(nèi)，包括所有的法定繼承人、共同生活的其他家庭成員、存在穩(wěn)定關(guān)系的非婚同居伴侶（或同性伴侶），且不區(qū)分繼承順序，只要符合“雙無”的情形即可請(qǐng)求獲得必留份。

（二）生存配偶的特別保障。

被繼承人的配偶對(duì)家庭的作用通常來說是最大的。從對(duì)遺產(chǎn)貢獻(xiàn)的角度來看，夫妻雙方共同努力，相互分工協(xié)助，在被繼承人取得的財(cái)產(chǎn)上，凝結(jié)著另外一方配偶的努力與貢獻(xiàn)。這種貢獻(xiàn)可能是經(jīng)濟(jì)上的直接或間接援助，也有可能是情感的支持。因此，基于公平的理念，配偶在遺產(chǎn)分配中的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫教貏e的保護(hù)。從扶養(yǎng)的角度來看，一方配偶的死亡，必將影響到生存配偶的生活，意味著失去了死亡一方的經(jīng)濟(jì)來源，遺產(chǎn)的分割還會(huì)導(dǎo)致部分財(cái)產(chǎn)用益權(quán)的消失。此外，配偶死亡時(shí)，大多數(shù)的情況之下，生存配偶也已年齡比較大，勞動(dòng)能力與生存能力已經(jīng)較弱，很難再從其它的地方獲得經(jīng)濟(jì)來源。在可預(yù)見的未來，生存配偶的扶養(yǎng)需要通過遺產(chǎn)來予以保障。因此，在繼承法修訂時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)生存配偶在遺囑繼承中權(quán)利予以特別保障。具體來說，一是在遺產(chǎn)分配過程中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考量生存配偶的扶養(yǎng)需求，其必留份份額可比其他的繼承人的份額多；二是保障其對(duì)婚姻住房的居住權(quán)，對(duì)沒有個(gè)人住房的生存配偶，應(yīng)當(dāng)賦予其對(duì)婚姻住房的繼承居住權(quán)，具體期限可視婚姻持續(xù)期間長(zhǎng)短而定，但至少不少于一年。

（三）必留份份額。

我國現(xiàn)行《繼承法》對(duì)必留份份額僅規(guī)定為“必要的遺產(chǎn)份額”，但至于“必要的遺產(chǎn)份額”的標(biāo)準(zhǔn)是什么，現(xiàn)行法顯然是缺失，司法解釋也并沒有對(duì)此予以界定。這樣的規(guī)定顯然極為簡(jiǎn)略與原則性，不夠具體，實(shí)際操作性不強(qiáng)。法院在處理該類遺產(chǎn)分割問題時(shí)，沒有一個(gè)可供參考的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，自由裁量權(quán)過大。有時(shí)并不能保障必留份權(quán)利人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)遺囑繼承的價(jià)值目標(biāo)。因此，在立法完善時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定法院在決定必留份份額時(shí)所必須考量的具體相關(guān)因素，以明確“必要的遺產(chǎn)份額”，增加法條的可操作性與穩(wěn)定性，具體考量因素包括必留份權(quán)利人的年齡、性別、健康狀況、謀生能力、經(jīng)濟(jì)狀況及來源、對(duì)家庭福利的貢獻(xiàn)、原有生活水準(zhǔn)、婚姻持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)短、與被繼承人情感狀況等等。

（四）臨時(shí)保護(hù)措施。

按照1985年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第37條的規(guī)定，如果遺囑人未保留必留份的，必留份權(quán)利人只能向法院請(qǐng)求救濟(jì)。但法院的審理以及遺產(chǎn)分割都需要一個(gè)過程，必留份權(quán)利人只有在遺產(chǎn)分割完成之后才能獲得遺產(chǎn)，如果必留份權(quán)利人在此過程中缺乏經(jīng)濟(jì)來源而無法生活，而法律或司法解釋卻沒有提供臨時(shí)的司法救濟(jì)。顯然，這對(duì)必留份權(quán)利人保護(hù)不周全。因此，立法修訂時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定，依靠被繼承人的供養(yǎng)生活的必留份權(quán)利人可請(qǐng)求法院簽發(fā)命令，先從遺產(chǎn)中分配一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)以維持此類權(quán)利人的正常生活，直到遺產(chǎn)處理完畢，但從臨時(shí)保障中獲得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)從其必留份中扣除。

（五）必留份保障措施。

盡管現(xiàn)行繼承法規(guī)定了必留份人的權(quán)利，但如果遺囑人要規(guī)避其對(duì)必留份義務(wù)的話，其可以通過兩種方式達(dá)到目的：一種是生前贈(zèng)與。即被繼承人在其去世前將其大部分財(cái)產(chǎn)或全部財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給第三人，這樣，在被繼承人去世時(shí)之時(shí)，遺產(chǎn)的凈價(jià)值便會(huì)減少或者根本沒有遺產(chǎn)可以繼承。第二種是生前的非對(duì)價(jià)交易。即被繼承人在生前通過“合法的交易”的形式，以非對(duì)價(jià)的方式將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，這樣同樣可以達(dá)到將財(cái)產(chǎn)在生前的轉(zhuǎn)移。第二種方式只是第一種方式的變種而已，可以看成是交易形式下無償贈(zèng)與。很顯然，如果法律不對(duì)此進(jìn)行防范的話，即便是規(guī)定了遺屬在遺囑繼承中的權(quán)利，遺囑人完全可以利用該漏洞規(guī)避其責(zé)任，使法律規(guī)定的必留份權(quán)變成一紙空文，完全無法得到實(shí)現(xiàn)。而我國的立法卻完全沒有設(shè)立相關(guān)的規(guī)定對(duì)此類行為進(jìn)行防范，遺囑人可輕易地通過以上兩種方式規(guī)避必留份規(guī)定。因此，我國繼承法應(yīng)當(dāng)增設(shè)必留份保障制度，可規(guī)定：如果遺囑人為規(guī)避必留份制度，在去世前5年之內(nèi)對(duì)他人為生前贈(zèng)與或以非對(duì)價(jià)的方式轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，必留份權(quán)利人可向贈(zèng)與受讓人或非對(duì)價(jià)交易受益人請(qǐng)求獲得必留份，其價(jià)值不得超過贈(zèng)與受讓人或非對(duì)價(jià)交易受益人所得財(cái)產(chǎn)之價(jià)值。

[1]楊立新.婚姻家庭繼承法[M].北京：北京師范大學(xué)出版社，2010.

[2]王利明.中國民法典草案建議稿及說明[M].北京：中國法制出版社，2004.

[3]蔣月.論遺囑自由之限制：立法干預(yù)的正當(dāng)性及其路徑[J].現(xiàn)代法學(xué)，2011，（5）.

[4]陳葦，宋豫.中國大陸與港、澳、臺(tái)繼承法比較研究[M].北京：群眾出版社，2007.

[5]陳葦.外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011.

[6]許莉.我國《繼承法》應(yīng)增設(shè)特留份制度[J].法學(xué)，2012，（8）.

[7]徐國棟.綠色民法典草案[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004.

責(zé)任編輯 勞志強(qiáng)

DF524

A

1003-8477（2013）04-0152-05

段偉偉（1978—），男，西南政法大學(xué)民商法專業(yè)2010級(jí)博士研究生。

社會(huì)建設(shè)研究