陳曉敏

（福州大學(xué)法學(xué)院,福建福州350108）

我國法律規(guī)避立法探析

陳曉敏

（福州大學(xué)法學(xué)院,福建福州350108）

考慮法律規(guī)避行為的違法性，兩大法系國家均采取了措施對其進行規(guī)制,但是兩大法系的規(guī)制途徑并不相同,大陸法系國家主要是通過法律規(guī)避制度直接規(guī)制法律規(guī)避行為,而英美法系國家則通過公共政策、政府利益分析等靈活方法間接規(guī)制法律規(guī)避行為。鑒于強制性規(guī)則適用制度無法涵蓋法律規(guī)避制度、英美法律規(guī)避的替代性制度無法適用中國、法律規(guī)避制度的自身價值，便可以略知我國立法應(yīng)全面承認(rèn)法律規(guī)避制度，提高法律規(guī)避的立法位階，配套相應(yīng)具體的司法解釋。

法律規(guī)避；強制性規(guī)則；公共秩序

法律規(guī)避成為理論界廣泛爭議的對象始于1878年鮑富萊蒙王妃離婚案。[1](P16)所謂的法律規(guī)避，是指涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人利用某一沖突規(guī)范，故意制造或改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點的事實因素，以避開本應(yīng)適用的對其不利的強制性或禁止性法律，而使對其有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。目前，我國法律規(guī)避現(xiàn)象大量存在，然而，我國并沒有明文規(guī)定法律規(guī)避，只有2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》的第11條對其作出了闡釋。從立法與司法分工的角度來看，對于一項基本制度只依靠司法解釋進行規(guī)定，司法似乎有過度“立法化”之嫌，但要完善這一方面的立法，需要比較各國有關(guān)法律規(guī)避立法，結(jié)合我國實際，進而選擇適合的立法模式。[2](P79)

一、法律規(guī)避行為應(yīng)否被規(guī)制

立法是否應(yīng)規(guī)制法律規(guī)避行為問題，是各界長期爭議的焦點問題。對此，理論界經(jīng)歷了相互對立到相互融合的趨勢。在早些時期，學(xué)者對立法是否應(yīng)規(guī)制法律規(guī)避存在著對立的分歧。一派學(xué)者主張立法應(yīng)當(dāng)規(guī)制法律規(guī)避行為，認(rèn)為法律規(guī)避行為本質(zhì)上是一種欺詐行為，侵犯了內(nèi)國沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)威，法律規(guī)避行為導(dǎo)致的法律適用結(jié)果無效；另一派學(xué)者主要以英美法系國家的學(xué)者為代表，如華赫特等，主張法律規(guī)避行為是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，法律不得限制當(dāng)事人在沖突規(guī)范許可的范圍內(nèi)進行法律選擇。

晚近，盡管對規(guī)制法律規(guī)避的理由存在分歧，但是學(xué)者們幾乎一致認(rèn)為需要對法律規(guī)避行為進行規(guī)制。歸納起來，學(xué)者認(rèn)為立法需要規(guī)制法律規(guī)避行為的理由主要有以下幾點：第一，合法的目的不能使非法的行為合法，但是非法的目的卻會使合法的行為違法；第二，維護國內(nèi)的公共秩序；第三，保護善意相對人或弱者的利益，維護法律的公平正義。[3](P50-56)

二、規(guī)制法律規(guī)避行為的不同路徑

（一）直接規(guī)制——立法確認(rèn)法律規(guī)避制度

采納直接規(guī)制方法的主要是受法國影響的大陸法系國家，但是這些國家的立法模式并不相同。首先，有些國家將法律規(guī)避制度視為一項獨立的制度，如1966年《葡萄牙民法典》第21條和第22條分別規(guī)定了法律規(guī)避制度和公共秩序保留制度，有些國家則不然，如泰國、土耳其等國將法律規(guī)避制度并入到公共秩序保留條款中。其次，有些國家像匈牙利一樣將法律規(guī)避制度作為一般性制度規(guī)定在總則中，而有些國家卻將其規(guī)定在具體的部門法中，如《阿根廷民法典》僅在合同法中規(guī)定禁止法律規(guī)避。最后，在法律規(guī)避的效力上，有的國家僅否定規(guī)避本國強行法有效，但有的國家不僅否定規(guī)避內(nèi)國法的效力，還否定規(guī)避外國法的效力，如《阿根廷民法典》第1207、1208條規(guī)定：“如果在國外締結(jié)的契約是為了規(guī)避本國法律，該契約應(yīng)認(rèn)定為無效，即使該契約依締約地法是有效的”、“在國外締結(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的?！?/p>

（二）間接規(guī)制——政府利益分析、公共政策等靈活方法

大多數(shù)的英美法系國家沒有規(guī)定法律規(guī)避制度，它們要么是利用公共政策來排除外國法的適用，要么是通過法官的自由裁量就具體案件具體分析。英國國際私法學(xué)者的一致看法是，英國法中沒有包含法律規(guī)避的一般原則，但是適用公共政策和強制性規(guī)則與適用法律規(guī)避原則的判決結(jié)果是相同的，特別是引用英國的公共政策，“英國法院將拒絕履行他們認(rèn)為違背英國公共政策的任何合同……即使合同適用外國法，而依該外國法合同是合法的，英國法院也將拒絕履行”[4](P95)。與此相同，美國也沒有法律規(guī)避的一般原則，但是《1969年美國沖突法重述第二部》為法律規(guī)避稍微留出了一點空間，其第187條第2款（1）項規(guī)定：當(dāng)事人明示選擇的法律所屬州與當(dāng)事人或交易有實質(zhì)的聯(lián)系，換言之，法律適用的明示選擇不得規(guī)避與有關(guān)政府利益有最密切聯(lián)系的法律?？梢姡绹捎美娣治龇椒▉硐拗品梢?guī)避行為。

三、我國的選擇——直接規(guī)制法

（一）法律規(guī)避制度的不可替代性

1.“靈活”的替代性制度無法適用中國

大多數(shù)英美法系基于維護當(dāng)事人的意思自由，否定法律規(guī)避制度的主觀意圖認(rèn)定，通過公共政策和政府利益分析方法來保護善意第三人的利益和國家的公共政策。英美法系的做法，繞過了法律規(guī)避制度的主觀認(rèn)定難題，維護內(nèi)國的公共秩序。但是，大陸法系國家并無法通過擴大法院地法和政府利益分析來維護內(nèi)國強行法的權(quán)威，因為此等“靈活”法律選擇方法，只存在于美國沖突法中，且其本身就是“旁門左道”，不足效仿。[5](P125)雖然，可以借鑒英國做法，采納公共秩序來間接限制法律規(guī)避制度，但是由于我國法律規(guī)避現(xiàn)象普遍存在，這樣勢必導(dǎo)致過度適用公共秩序保留制度，不符合國際社會限制公共秩序適用的發(fā)展趨勢，使我國判決難以獲得域外承認(rèn)。

2.強制性規(guī)則適用制度無法涵蓋法律規(guī)避制度

強制性規(guī)則適用制度，是指某些體現(xiàn)一國重大公益的強制性規(guī)范，可以不經(jīng)過沖突規(guī)范的指引，直接適用涉外民商事案件的制度。強制性規(guī)范適用制度的適用對象僅是“國際意義上的強制性規(guī)范”，而不包括“國內(nèi)意義的強制性規(guī)范”。所謂的“國際意義上的強制性規(guī)范”是指那些體現(xiàn)一國公共秩序的烈度足夠大，以致不是案件所有的連結(jié)因素都集中于一個國家，仍可以直接適用的強制性規(guī)范；而“國內(nèi)意義的強制性規(guī)范”是指那些體現(xiàn)一國的公共秩序的烈度有限，只有在空間連結(jié)因素都集中于一個國家時，才能直接予以適用。然而，法律規(guī)避制度對象涵蓋了一國的“國際意義上的強制性規(guī)范”和“國內(nèi)意義的強制性規(guī)范”。雖然，在“國際意義上的強制性規(guī)范”的適用上，強制性規(guī)則適用制度無須認(rèn)定當(dāng)事人的主觀規(guī)避意圖，比法律規(guī)避制度更加有效和實用，但是，對于“國內(nèi)意義上的強制性規(guī)范”，特別是在非合同領(lǐng)域中體現(xiàn)一國公益強度有限的強制性規(guī)范，強制性規(guī)范適用制度尚無法取代法律規(guī)避制度。

（二）法律規(guī)避制度的價值

對于是否應(yīng)該確認(rèn)法律規(guī)避的一般性制度，我國學(xué)者存在著很大的爭議。目前，主流的觀點是認(rèn)可法律規(guī)避制度。①部分學(xué)者反對確立法律規(guī)避制度的理由主要在于法律規(guī)避制度主觀要件，認(rèn)為涉及對人內(nèi)心意思的侵入，不符合法律只調(diào)整人的外部行為，法律規(guī)避制度淪為了“泛道德化”的工具。[6](P157)本文認(rèn)為，作為一項傳統(tǒng)的制度，法律規(guī)避制度有其存在的價值。

1.體現(xiàn)法律的公平正義

當(dāng)事人規(guī)避法律行為的目的是為了獲得法律體系間的差額利益，結(jié)果可能會損害另一方或第三方的利益。具體言之，在一方當(dāng)事人實施的法律規(guī)避行為情況下，可能會損害另一方的利益。比如在丈夫追求“快速離婚”而規(guī)避本國法管轄的案件中，妻子在程序上可能無法為自己的主張進行辯護，在財產(chǎn)糾紛實體上可能遭受經(jīng)濟損失。兩個當(dāng)事人針對第三方實施的法律規(guī)避行為情況，可能會損害第三方的利益，如托運人和承運人簽訂這樣的合同，以至于正常情況下對第三方提單收貨人有利的不容反悔的法律不得適用。因此，法律規(guī)避制度對該行為進行否定，有利于維護善意相對人、第三方的利益，符合法律公平正義的價值。

2.國家利益、法律適用的穩(wěn)定性得以維護

法律規(guī)避制度可以維護一國的國家利益，維護法律適用的穩(wěn)定性。法律規(guī)避的對象會涉及法院地的公共秩序/公共政策，可適用準(zhǔn)據(jù)法的國內(nèi)公共秩序、公共政策，可適用準(zhǔn)據(jù)法的強制性規(guī)則，享有管轄權(quán)的法院。這些對象或體現(xiàn)了一國國家的經(jīng)濟、社會利益，或體現(xiàn)了一國的管轄主權(quán)。法律規(guī)避制度要求不得規(guī)避這些法律規(guī)范，實質(zhì)上是維護了這些被規(guī)避法律的權(quán)威以及背后體現(xiàn)的國家利益，維護法律適用的穩(wěn)定性。

四、我國法律規(guī)避制度的具體設(shè)計

法律規(guī)避制度的具體設(shè)計需要考慮法律規(guī)避制度的地位、法律規(guī)避制度的效力階層、法律規(guī)避構(gòu)成要件等問題。

(一）在《涉外法律適用法》的一般規(guī)定中承認(rèn)法律規(guī)避制度

“法律作用于社會的現(xiàn)實力量，始于其效力的發(fā)生，而終于其效力的廢止。就此而言，法律效力無異于法律的生命力?！盵7]（P58）將法律規(guī)避制度規(guī)定在國際私法的單行法，使其享有應(yīng)有效力層級，有利于體現(xiàn)其應(yīng)有的制度價值，使我國法院可以“名正言順”地將其適用于涉外民事法律關(guān)系中，反之，如將法律規(guī)避制度規(guī)定在司法解釋中，可能會造成司法解釋的過度“立法化”。其次，我國《涉外法律適用法》廣泛承認(rèn)當(dāng)事人的意思自治原則，不僅該法的一般規(guī)定、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)都有相關(guān)條款明確規(guī)定當(dāng)事人可以直接選擇法律，而且當(dāng)事人還可以通過改變經(jīng)常居所地間接選擇法律，使得當(dāng)事人規(guī)避法律的可能性大大增加了。同時，目前我國法律規(guī)避現(xiàn)象普遍存在，應(yīng)將法律規(guī)避制度規(guī)定在一般規(guī)定中。此外，條款的具體內(nèi)容需要考慮立法的穩(wěn)定性和靈活性，參照公共秩序條款，宜粗不宜細，可以參照《我國國際私法示范法》的規(guī)定，即“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律。”

（二）配套具體的司法解釋，規(guī)定法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件

關(guān)于法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件，主流的觀點是四要件說：一是主觀存在規(guī)避法律的故意，目的是為了獲得不正當(dāng)利益；二是客觀上故意改變或制造連結(jié)點的事實因素；三是被規(guī)避的對象是一國的強制性規(guī)范；四是法律規(guī)避行為已經(jīng)完成。同時，亦有不少中外學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避制度的過錯在于主觀構(gòu)成要件。因此，法律規(guī)避意圖是法律規(guī)避制度不可或缺的，司法解釋應(yīng)將其作為法律規(guī)避行為的必要條件。

首先，即使考慮當(dāng)事人的主觀規(guī)避意圖，法律規(guī)避制度依然遵守著法律與道德的界限，并無越界干涉道德領(lǐng)域。誠然，道德與法律兩者的調(diào)整對象不同，道德主要是通過調(diào)整人們內(nèi)心信念和思想動機來影響人們的外部行為，而法律主要調(diào)整人的外部行為，要求外部行為的合法性。但是，道德并非只調(diào)整人的內(nèi)心而不關(guān)注外部行為，法律也不只調(diào)整人的行為而不關(guān)心人的內(nèi)心動機，只是它不會離開行為過問動機，單獨的思想動機本身不能成為法律的調(diào)整對象。例如，在刑法中，犯罪主觀意圖已經(jīng)成為許多罪名的基本要件和考量因素。此外，從法律規(guī)避的構(gòu)成要件來看，當(dāng)事人的主觀規(guī)避意圖只是其中的構(gòu)成要件之一，其對道德的考慮是有限度的。

其次、主觀的規(guī)避意圖是法律規(guī)避制度的充分條件，只有符合了這一條件，法官才可以否定當(dāng)事人改變連結(jié)點的行為，避免法官把當(dāng)事人改變連結(jié)點的行為一概地認(rèn)定為法律規(guī)避，有助于限制法官的自由裁量權(quán)，更好地保護當(dāng)事人的意思自由。

（三）司法實踐對主觀認(rèn)定的探索

法律規(guī)避的構(gòu)成要件要求當(dāng)事人必須具有主觀的規(guī)避意圖，即為了獲得不正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，有意改變連結(jié)因素，涉及主觀規(guī)避意圖的查明問題，給司法實踐帶來了認(rèn)定難題，導(dǎo)致法律規(guī)避是否成立往往取決規(guī)避規(guī)范的重要性。[8](P121)然而，主觀規(guī)避意圖的查明難題并非不可克服，即使在無直接證據(jù)的情況下，內(nèi)在的意圖仍可以通過外在的行為進行推定。如在鮑富萊蒙王妃案中，鮑富萊蒙王妃改變法國國籍后，接著就離婚、再婚，而后又回到了法國生活，這一系列的行為，均表明其改變國籍的真實意圖是為了規(guī)避法國的法律。同時，法官可以對法律規(guī)避行為的主觀認(rèn)定參考刑法等其他部門法對主觀因素的考量。

作為排除外國法適用的重要制度，法律規(guī)避制度具有自身的價值，具有不可替代性，即無法被間接規(guī)制方法所取代，無法被強制性規(guī)則所涵蓋，但是在具體制度的設(shè)計上，我國不僅需要考慮法律規(guī)避現(xiàn)象普遍存在的客觀實踐、當(dāng)事人濫用《法律適用法》直接或間接選擇法律的權(quán)利的便利性，還要考慮法律規(guī)避制度的靈活性與操作性，進而使立法、司法解釋、司法實踐相互協(xié)作，維護我國國內(nèi)民商事強制性規(guī)則的政策利益。

注釋：

①中國國際私法學(xué)會2000年出版的《中華人民共和國國際私法示范法》和2010年提出的《涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿》都明確了法律規(guī)避一般制度。

［1］黃進．國際私法上的法律規(guī)避［J］．科學(xué)與社會，1995，（10）．

［2］許光耀．略論國際私法上的法律規(guī)避制度［J］．法學(xué)評論，2012，（6）．

［3］J．Fawcett，Evasion of Law and Mandatory Rules in Private International Law［J］.Cambridge Law Journal，V01．49，1990．

［4］［加］威廉·泰特雷．國際沖突法：普通法、大陸法及海事法［M］．劉興莉，譯．北京：法律出版社，2003．

［5］徐崇利．法律規(guī)避制度可否缺位于中國沖突法？——從與強制性規(guī)則適用制度之關(guān)系的角度分析［J］．清華法學(xué)，2011，（6）．

［6］周江．國際私法中法律規(guī)避問題的再思考［J］．法律科學(xué)，2007，（4）．

［7］陳世榮．法律效力論［J］．法學(xué)研究，1994，（4）．

［8］肖永平，龍威狄．論中國國際私法中的強制性規(guī)范［J］．中國社會科學(xué)，2012，（10）．

Legislation Analysis of the Evasion of Law in China

CHEN Xiao-min
(School of Law,Fuzhou University,Fuzhou 350108,China)

evasion of law;mandatory rule;public order

D997

A

1673-4343（2013）03-0049-04

2013-04-13

陳曉敏，女，福建三明人，碩士研究生。主要研究方向：國際私法。

Absract:Considering the illegality of the evasion of law,the main countries of two fundamental systems of law all take measures to regulate it,but their measures of regulation are not the same.The continental law countries establish the system of evasion of law to regulate it directly while the countries of Anglo-American law system adopt the flexible methods such as public policy and the government benefit analysis to regulate it directly.Because mandatory rules regime cannot cover the evasion of law,the evasion of law's alternative system in Britain and American can't apply to China.The regime of the evasion of law has its values and should be acknowledged in our country.The legislation status should be improved and the relevant and specific judicial interpretation should be matched.