閆海劉闖

機構養(yǎng)老服務合同有名化探討

閆海劉闖

機構養(yǎng)老已經成為我國養(yǎng)老體系的重要組成部分，機構養(yǎng)老服務合同是養(yǎng)老機構與老年人或其關系人權利義務建構的基礎。機構養(yǎng)老服務合同的有名化可以節(jié)約交易費用，又可以有效保障弱者老年人的權益，是養(yǎng)老法制建設的重要內容。結合2012年修正的《老年人權益保障法》，機構養(yǎng)老服務合同應確立合同主體的法律地位，明晰權利義務和責任，通過實施條例的方式得以有名化。

機構養(yǎng)老服務合同 機構養(yǎng)老 有名合同 老年人權益

為積極應對老齡社會的挑戰(zhàn)，實施16年的《老年人權益保障法》在2012年被全面修訂并經十一屆全國人大常委會第三十次會議審議通過。修訂后的《老年人權益保障法》第5條第2款明確規(guī)定，“國家建立和完善以居家為基礎、社區(qū)為依托、機構為支撐的社會養(yǎng)老服務體系”，居家養(yǎng)老、社區(qū)養(yǎng)老和機構養(yǎng)老已經成為我國三種最基本的養(yǎng)老模式，并且隨著家庭結構小型化、公民收入多元化以及養(yǎng)老觀念變化等，機構養(yǎng)老在我國養(yǎng)老體系中日益重要。《老年人權益保障法》第47條第1款規(guī)定，“養(yǎng)老機構應當與接受服務的老年人或者其代理人簽訂養(yǎng)老服務協議，明確雙方的權利、義務”，這一養(yǎng)老機構同入住老年人或其關系人簽訂的關于養(yǎng)老服務中當事人權利義務的協議便是機構養(yǎng)老服務合同。機構養(yǎng)老服務合同不僅關系到當事人之間意思自治，更關系到老年人權益。為此，應當加快機構養(yǎng)老服務合同的有名化，即通過法律、行政法規(guī)規(guī)定機構養(yǎng)老服務合同的基本內容，為老年人權益提供有效保障。

一、機構養(yǎng)老服務合同有名化的意義

根據意思自治原則，當事人在不違反強制性規(guī)范及公序良俗的前提下，可以訂立任何內容的合同，即與“物權法定主義”對照的“合同類型自由主義”（韓世遠，2004）。但是，立法者會篩選某些合同在法律上確定其名稱和規(guī)則，即有名合同。這些合同往往具有典型性，例如買賣合同是有償合同的代表，贈與合同是無償合同的代表等，所以又稱為典型合同。有名合同不是對當事人意思自治的肆意干涉，其機能主要體現為以下兩個方面：一方面，法律關于有名合同的規(guī)定，大多為任意性條款，是從過往經驗中歸納基本規(guī)范，供當事人在此基礎上斟酌加減形成合同文本，而不必浪費交易費用在普遍性事宜反復磋商上，即使因當事人有限理性所產生的合同漏洞亦可由法律臻于完備，從而減少法律紛爭，這些有名合同條款反映效率價值取向；另一方面，部分有名合同還含有較多的強制性規(guī)范，這類合同中的一方當事人往往或缺乏足夠信息，或處于不平等地位，是需要法律傾斜性保護的弱者，以及這類合同活動需要平衡個人利益、社會利益與國家利益，這些有名合同條款則反映公平價值取向（閆海，2006）。與有名合同相對應的為無名合同，區(qū)分二者的意義在于法律規(guī)則的選擇，即有名合同直接適用相關合同規(guī)定，而無名合同則依據《合同法》第124條規(guī)定，“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！?/p>

關于機構養(yǎng)老服務合同的性質，我國立法并沒有明確的規(guī)定。合同法分則是有名合同的集中立法，其中委托合同與機構養(yǎng)老合同具有近似之處?！逗贤ā返?96條規(guī)定，“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同?！币晕泻贤?guī)則分析機構養(yǎng)老服務合同，主要有以下內容：（1）主體方面，入住老人或其關系人為委托人，養(yǎng)老機構為受托人；（2）內容方面，主要是受托人提供一定養(yǎng)老服務，其標的與委托合同一樣是一種勞務；（3）委托合同具有人身性質，以當事人之間互相信任為前提，機構養(yǎng)老服務合同正是基于老年人或其關系人對養(yǎng)老機構的信任；（4）委托合同可以有償亦可為無償，但是通常為有償，機構養(yǎng)老服務合同基本上是有償的。然而，機構養(yǎng)老服務合同也存在一些特征是委托合同所無法解釋的，主要包括但不限于：（1）合同形式的要式性。意思自治是合同法的基本原則之一，當事人依法享有自愿訂立合同的權利。機構養(yǎng)老服務具有高風險性且涉及老年人權益，一旦合同的訂立、履行稍有瑕疵，可能給老年人造成較大的傷害。因此，有必要對機構養(yǎng)老服務合同的意思自治加以限制，我國各地出臺的養(yǎng)老機構管理辦法大多設定機構養(yǎng)老服務合同的要式條件。（2）合同主體的特定性。機構養(yǎng)老服務合同的當事人不是隨意的，基于養(yǎng)老服務的特殊性與專業(yè)性，養(yǎng)老機構一方須具備法律規(guī)定的資質并依法取得相關執(zhí)照，否則不是一個合法的主體。（3）合同內容的綜合性。服務本身具有復雜性，“在服務領域，服務的效果往往會因服務受領人協作程度的不同、服務受領人的本身屬性（如適應性、能力、努力程度、情緒、健康狀況等）的不同而有所不同?！保ㄖ芙?，2008）養(yǎng)老服務合同的標的是養(yǎng)老服務，養(yǎng)老服務是一個綜合的概念，其內容不只是單一的生活照料行為，還包括很多其他的內容，例如緊急救援、醫(yī)療護理、精神慰藉、心理咨詢等。而且，因養(yǎng)老機構規(guī)模和資質的差異，其提供的服務也會有所不同。同一個合同存在多種給付行為，涉及老年人生活的方方面面，因此具有綜合性。（4）履行期限的不確定性。入住養(yǎng)老機構的老年人身體狀況、年齡等具有個體差異，因此難以確定合同的履行期限。雖然一般合同簽訂的期限乃是一個時間段，但該時間段并不意味提供養(yǎng)老服務的期限，因為入住老年人的壽命無法推斷，身體的狀況也無法確定，隨時可能因為老年人突發(fā)的疾病或者離世而中止、解除合同。綜上所述，委托合同難以有效調整機構養(yǎng)老服務的全部法律關系，機構養(yǎng)老服務合同是無名合同。

為規(guī)范機構養(yǎng)老服務合同，北京市律師協會合同法專業(yè)委員會受北京市民政局的委托，經過一年多的調研，制定了養(yǎng)老服務合同范本，并由北京市民政局于2008年向社會發(fā)布，推薦養(yǎng)老服務機構使用。該合同范本對機構養(yǎng)老服務中涉及的入住程序、服務項目、收費、特別約定等十九項主要事宜加以約定，分別明確了合同主體的權利和義務，并針對養(yǎng)老服務的特殊性，提出了符合行業(yè)特點、能依法保護合同主體合法權益的規(guī)范條款，供各方遵照履行。但是，合同范本僅是推薦使用，不具有法律效力。為規(guī)范養(yǎng)老服務行業(yè)，有效保障老年人權益，相關部門應當充分借鑒合同范本的經驗，推進機構養(yǎng)老服務合同的有名化。

二、機構養(yǎng)老服務合同的當事人條款

（一）養(yǎng)老機構的資質

機構養(yǎng)老服務合同中的養(yǎng)老機構一般是指依法設立的為住養(yǎng)老人提供住養(yǎng)生活護理、康復托管、臨終關懷等綜合性專業(yè)服務的社會福利院、農村敬老院、老年公寓等組織（于新循，2011）。1999年《社會福利機構管理暫行辦法》第10條規(guī)定，養(yǎng)老機構從事養(yǎng)老服務應取得民政部門頒發(fā)的“設置批準證書”。若不經過相關機構批準而擅自經營，則是非法經營，自然不能成為合格的合同主體?！渡鐣＠麢C構管理暫行辦法》第11條還規(guī)定社會福利機構設置的基本標準，我國各地的相關規(guī)范也對養(yǎng)老機構的資質予以更為明確地要求，例如《北京養(yǎng)老服務機構管理辦法》第7、8條分別規(guī)定設置養(yǎng)老機構應當具備的條件及應當向主管部門提交的材料?！独夏耆藱嘁姹Ｕ戏ā返?3條第1款規(guī)定，“設立為老年人提供住宿照料服務的養(yǎng)老機構，應當符合下列條件：（1）有自己的名稱、住所和章程；（2）有與服務內容和規(guī)模相適應的資金；（3）有符合相關資格條件的管理人員、專業(yè)技術人員和服務人員；（4）有基本的生活用房、設施設備和活動場地；（5）法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件?！贝送?，第42條還要求，“國務院有關部門制定養(yǎng)老服務設施建設、養(yǎng)老服務質量和養(yǎng)老服務職業(yè)等標準，建立健全養(yǎng)老機構分類管理和養(yǎng)老服務評估制度。”

（二）入住老年人或其關系人的法律地位

入住老年人是機構養(yǎng)老服務合同較為特殊的一方，既是機構養(yǎng)老服務的對象，也可能是合同的簽訂主體，是具有雙重法律地位的當事人?！侗本┦叙B(yǎng)老服務合同范本》就依據老年人的不同狀況，將養(yǎng)老服務合同分為A、B、C、D四類。A類合同適用于具有完全民事行為能力、自己有能力負擔全部費用，但需要第三方提供保證擔保的入住老年人；B類合同適用于具有完全民事行為能力、自己有能力負擔全部費用的入住老年人；C類合同適用于具有完全民事行為能力，但自己沒有能力負擔全部費用，需要丙方作為其共同支付人的入住老年人；D類合同適用于患老年癡呆，屬于限制行為能力或者無民事行為能力的入住老年人。針對不同行為能力、不同支付能力的老年人，其在合同中的地位也不盡相同，因此區(qū)別對待是非常有意義的。如果入住老年人具有相應的民事行為能力，并以自己的名義訂立合同，則老年人一方作為合同的主體應當充分了解合同的內容，明確雙方的權利義務，以避免發(fā)生不必要的糾紛。

但是，有數據表明，“由老人親屬簽訂養(yǎng)老服務合同的達到了86%，老人自己簽合同的只占1/ 10?！保栉?，2009）因此，老年人的關系人在機構養(yǎng)老服務合同中也占據重要地位。老年人關系人的范圍較為廣泛，不限于老年人的配偶、子女等，也可以是老年人的其他贍養(yǎng)義務人、老年人的原工作單位或者是其他愿意負擔該入住老人贍養(yǎng)及支付價款的人。根據入住老年人的不同情況，老年人關系人的法律地位也不盡相同：如果老年人是完全民事行為能力人并且能自己支付養(yǎng)老費用，老年人的關系人只是養(yǎng)老機構的聯系人；如果老年人是完全民事行為能力人但不能支付費用，需要由關系人來支付費用，則老年人的關系人也成為了合同所約束的對象，需要履行機構養(yǎng)老服務合同的義務；如果老年人是限制行為能力或者是無行為能力人，老年人的關系人便成為合同訂立主體。在后兩種情況下，機構養(yǎng)老服務合同突破了合同的相對性，成為涉他合同，各方當事人所享有的權利和承擔的義務也發(fā)生了變化。

三、機構養(yǎng)老服務合同的權利義務條款

權利義務條款是合同的核心內容，權利義務不明確是機構養(yǎng)老服務合同糾紛發(fā)生的最為重要原因。合同權利、義務具有對應性，即一方應履行的義務，正是相對方應享有的權利，因此權利義務條款亦可以義務條款予以表述。合同義務可以分為約定義務與法定義務，所謂合同的法定義務是指非經合同當事人雙方協商，而依法律之規(guī)定或依誠實信用原則要求當事人必須履行的義務(賈邦俊,2001)?；谝馑甲灾卧瓌t，法定義務乃是約定義務的補充，機構養(yǎng)老服務合同同樣是以約定義務為主，主要包括以下幾個方面：

（一）養(yǎng)老機構的義務

機構養(yǎng)老服務合同中，養(yǎng)老機構的基本義務包括：（1）提供合格的服務資源。養(yǎng)老機構應該具有相應的資質及必要的服務設施和場所，并且達到國家標準及行業(yè)標準，保證設施符合老年人的需求。同時要配備與其服務規(guī)模相適應的具有專業(yè)知識、技能的醫(yī)療護理人員和服務人員。（2）按照約定提供養(yǎng)老服務。依據老年人身體狀況的不同以及合同約定的不同，養(yǎng)老機構提供的服務也不盡相同，但是最基礎的生活照料和醫(yī)療護理應當達到相應的標準，例如老年人的餐飲、住處的衛(wèi)生及個人衛(wèi)生等。2001年民政部《老年人社會福利機構基本規(guī)范》乃是目前我國養(yǎng)老機構的行業(yè)標準，也是養(yǎng)老服務達標的法定標準，可以被機構養(yǎng)老服務合同援引為養(yǎng)老服務的合同標準。（3）滿足老年人的精神需求。養(yǎng)老機構應經常組織老年人進行必要的感情交流，開展社交活動和文體活動。通過對老年人的保健知識教育，幫助老年人樹立健康向上的老年價值觀，以及幫助老年人進行心理調適和處理好老年人之間的關系。（4）安全保障義務。安全保障義務，又稱為一般安全注意義務，是指從事社會接觸或者社會交往活動之人，因該接觸或活動對他人可能引發(fā)某種危險，從而負有對可能發(fā)生之危險合理注意并防止損害發(fā)生的義務。由于養(yǎng)老機構接受入住后與老年人之間形成密切聯系，以及養(yǎng)老機構在養(yǎng)老服務上的專業(yè)優(yōu)勢，養(yǎng)老機構應當履行安全保障的義務，即防止老年人在接受服務的過程中受到傷害，這種傷害可能來自于服務本身或是服務設施，也可能來自于第三人的侵害。對于可能發(fā)生的危險，養(yǎng)老機構一方應盡到警示、告知的義務；在入住老年人受到傷害的時候，應當積極履行救助義務。（5）告知、協助義務。養(yǎng)老機構應當將服務費用、服務設施使用方法、老年人身體狀況等事項及時告知老年人或其關系人，保障相對方的知情權。養(yǎng)老機構還應當協助老年人的關系人探望老人，加強情感交流。

（二）老年人或其關系人的義務

機構養(yǎng)老服務合同中，老年人或其關系人的基本義務包括：（1）及時支付養(yǎng)老費用。在簽訂合同以后，老年人或其關系人應當按照合同約定交付服務費用，對于因老年人突發(fā)疾病治療或搶救的墊付費用應當及時結清。（2）遵守規(guī)章，接受管理。老年人入住養(yǎng)老機構后應遵守養(yǎng)老機構的規(guī)章制度，接受養(yǎng)老機構的管理，配合相關的醫(yī)療服務，遵醫(yī)囑接受醫(yī)療服務及康復訓練等。入住的老年人應愛護養(yǎng)老機構的各項設施、處理好與其他入住老年人的關系。（3）如實告知老年人相關信息，協助養(yǎng)老機構的管理。老年人或其關系人在簽訂合同時應當如實告知老年人相關信息，例如老年人的脾氣秉性、身體狀況、既往病史等。在老年人入住以后，關系人應當保持與養(yǎng)老機構的聯絡，積極協助管理，多與老年人溝通，滿足老年人的精神需求。

四、機構養(yǎng)老服務合同的責任條款

（一）違約責任

責任是義務的保障，是違反義務的不利后果。民事責任主要分為違約責任和侵權責任，違約責任是合同當事人不履行合同義務或履行的義務不符合雙方約定而需要承擔的不利后果?！侗本B(yǎng)老服務合同范本》在違約責任一條中列出了九種情況：（1）因養(yǎng)老機構或養(yǎng)老機構的工作人員過錯造成老年人人身或財產損失的，應由養(yǎng)老機構承擔賠償責任。（2）養(yǎng)老機構沒有按約定提供服務，應相應降低收費標準；由此造成老年人人身或財產損失的，還應當賠償老年人實際損失。（3）養(yǎng)老機構服務人員資質不合格或提供的服務不合格，經老年人或其關系人提出，養(yǎng)老機構不及時更換或改進服務達到合格的，老年人或其關系人有權解除合同，并要求養(yǎng)老機構減少不合格服務部分的收費，由此造成老年人人身或財產損失的，還應承擔賠償責任。（4）養(yǎng)老機構或其工作人員侵犯老年人隱私權或人格尊嚴的，造成老年人精神損害，應承擔賠償責任。（5）養(yǎng)老機構或其工作人員侵害老年人及其關系人對養(yǎng)老機構提供的養(yǎng)老服務的知情權的，老年人及其關系人有權要求養(yǎng)老機構改正，并承擔老年人及其關系人因行使知情權發(fā)生的所有費用，造成老年人一方損失的，還應賠償損失。（6）老年人不按約定時間交納費用，除應盡快補足所拖欠的費用外，還應承擔逾期付款的違約責任。（7）老年人違反養(yǎng)老機構制定的各種規(guī)章制度，包括但不限于違反禁止房內吸煙的規(guī)定、不服從甲方管理、擾亂他人正常生活、打架斗毆、故意傷害他人身體或其他違法、犯罪行為等造成自身傷害的，由老年人自行承擔全部責任；由此造成養(yǎng)老機構或第三人（包括但不限于其他入院老人或親屬、養(yǎng)老機構職工、來訪人員等）人身或財產損失的，由老年人承擔法律責任，老年人關系人對此承擔連帶責任。（8）非因不可抗力因素和老年人過錯或者不符合本合同約定的解除合同的條件，養(yǎng)老機構提出提前解除合同，應向老年人支付違約金。（9）養(yǎng)老機構需要停業(yè)、轉讓的，需提前三個月通知老年人及其關系人，并依法妥善安置老年人。違約金是違約責任承擔方式之一，但是為避免現實生活中養(yǎng)老機構濫用違約金條款侵犯老年人權益情形，我們建議，應當賦予老年人基于公平、合理的事由解除合同，不需要因此承擔約金。

（二）免責條款

免責事由是指當事人對其違約行為免于承擔違約責任的事由。合同法上的免責事由可以分為兩大類，即法定的免責事由和約定的免責事由。（1）法定免責事由。《合同法》總則中規(guī)定的法定免責事由僅限于不可抗力。不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。根據《合同法》第117條、118條的規(guī)定，當養(yǎng)老服務合同在履行過程中發(fā)生不可抗力時，一方當事人應當及時通知對方。根據不可抗力的情況，當事人雙方可以部分或者全部免除責任。若是由于當事人遲延履行，而后發(fā)生不可抗力事由造成合同違約的，則不免除其責任。（2）約定免責事由。依據意思自治原則，當事人可以約定免責條款。由于機構養(yǎng)老服務合同一般是由養(yǎng)老機構單方面提供的格式合同，根據《合同法》第53條規(guī)定，若養(yǎng)老機構免除自己責任，加重老年人一方責任，排除老年人一方主要權利的，例如養(yǎng)老機構對老年人的意外傷害及自殺等損害的發(fā)生不負擔責任，免責條款無效。另外，養(yǎng)老機構在訂立合同時，必須以合理的方式提請對方當事人注意免除或者限制其責任的條款，并對這些條款予以說明，如果養(yǎng)老機構未盡提請對方注意和說明的義務，屬于強迫對方當事人接受不公平條款，則該免責條款無效。

五、結語

機構養(yǎng)老是我國養(yǎng)老體系中不可或缺的重要組成部分。機構養(yǎng)老服務合同爭議的增多反映出我國現行立法的不足，迫切需要針對養(yǎng)老服務的特殊性制定機構養(yǎng)老服務基本條款，更好地明確合同雙方主體的義務，以周到保護養(yǎng)老機構和入住老年人及其關系人的正當權益。至于有的學者建議在《合同法》中增設“養(yǎng)老服務合同”（唐政秋，2011），我們認為缺乏操作性。鑒于《老年人權益保障法》在2012年全面修訂，并且在第47條第1款明確規(guī)定養(yǎng)老服務協議，可以考慮以實施條例的形式對機構養(yǎng)老服務合同予以有名化。

[1]韓世遠，2004，《合同法總論》，北京：法律出版社。

[2]賈邦俊，2001，《合同非約定義務確定的依據、范圍及分類》，《天津市政法管理干部學院學報》第2期。

[3]凌巍，2009，《老年人入住老年公寓后合法權益如何?！罚度嗣裾f報》10月26日。

[4]唐政秋，2011,《養(yǎng)老服務機構法律規(guī)制亟待完善》，《社會福利》第6期。

[5]閆海，2006，《試論旅游合同的有名化》，《理論探索》第4期。

[6]于新循，2011，《我國養(yǎng)老機構的判析：法律定位及平等對待》，《民主與法制》第6期。

[7]周江洪，2008,《服務合同在我國民法典中的定位及其制度構建》，《法學》第1期。

編輯/楊恪鑒

C916

A

1672-4828(2013)02-0090-06

10.3969/j.issn.1672-4828.2013.02.014

教育部人文社科基金規(guī)劃項目“社會保險責任分擔機制——國家、社會與個人適度責任研究”(09YJC820050)的階段性成果。

閆海，遼寧本溪人，遼寧大學法學院副教授，法學博士生；劉闖，遼寧大學法學院經濟法學碩士研究生（遼寧沈陽110136）。