姜沅伯

（中國政法大學(xué)，北京100088）

一、效率違約理論概述

現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)被稱為“契約經(jīng)濟(jì)”，市場經(jīng)濟(jì)的運行就體現(xiàn)在一個個合同的簽訂和履行過程中?，F(xiàn)實生活中既有守約行為，也有違約行為，而違約大多是因為當(dāng)事人的履約能力出現(xiàn)問題或者客觀情況變化導(dǎo)致履行困難，并非出于當(dāng)事人的本意。但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)，很多時候違約得到的利益大于履行合同所得利益，此時，合同當(dāng)事人就會選擇違約，而不是繼續(xù)履約。這就是在學(xué)界引起巨大反響的效率違約理論。

（一）基本含義

效率違約，又被稱為“有效益的違約”，是指在合同履行過程中，如果一方的違約能使各方當(dāng)事人所得收益超過各方對合同履行的預(yù)期收益，或者履行成本超過各方所得利益，那么違約將比實際履行更加有效率[1]。波斯納曾作過解釋：“在有些情況下，一方當(dāng)事人可能會僅僅由于他違約的收益將超出他履約的預(yù)期收益，為預(yù)期收益而去冒違約的風(fēng)險。如果他的違約收益也將超過他方履約的預(yù)期收益，并且對預(yù)期收益損失的損害賠償是有限的，那就有違約的激勵了，但存在這種激勵是應(yīng)該的?！盵2]效率違約的基本含義包括如下幾個方面：

1.違約方系主觀故意不履行

效率違約是指違約方故意違反合同約定，即違約方具有履行的能力和條件，但是基于效益的考慮而故意不履行。這與客觀原因?qū)е碌目陀^履行不能不同。

2.效率違約的關(guān)鍵在于效率

違約方之所以違約，是因為違約能給違約方帶來效益，即與履行合同相比，違約能獲得更大利益或者減少損失。

3.違約方主動進(jìn)行損害賠償

違約方在決定不履行的情況下，對守約方主動表示將不繼續(xù)履行合同，并自愿給予守約方損害賠償金，以使守約方獲得相當(dāng)于合同履行時的利益。

（二）理論前提

效率違約理論在學(xué)界引起了廣泛的關(guān)注，顯示出巨大的吸引力，而這份吸引力來源于其理論前提。我們可將效率違約的理論前提總結(jié)如下：

1.損害賠償與合同履行之可替代性

這是效率違約成立的重要前提。只有在損害賠償可以替代合同履行的情況下，效率違約才具有可能性。有學(xué)者認(rèn)為，只有在合同標(biāo)的具有可替代性的條件下才能實現(xiàn)效率違約。筆者認(rèn)為此觀點并不準(zhǔn)確：可替代性并不僅僅指合同標(biāo)的可替代。即便合同具有人身屬性或者標(biāo)的物特定，如果雙方合意約定可由損害賠償金來替代，那么效率違約同樣可以成立。

2.損害賠償?shù)挠邢扌?/p>

恰如波斯納所說，在預(yù)期的損害賠償有限的情況下，才會存在效率違約的激勵。只有對非違約方的損害賠償明確且有限，違約方才會基于效率的考慮而違約。而所謂“損害賠償?shù)挠邢扌浴保侵笓p害賠償范圍以合理預(yù)見性為原則[3]，即損害賠償應(yīng)當(dāng)以合同訂立時當(dāng)事人所能預(yù)見的利益為標(biāo)準(zhǔn)，違約損害賠償應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人締結(jié)合同時的預(yù)見范圍之內(nèi)。①損害賠償?shù)挠邢扌允沟眠`約方有能力也有動力去違約。

3.一方當(dāng)事人違約使各方所得收益將超過各方對履約的預(yù)期收益

這一點是違約得以成為效率違約的關(guān)鍵所在，即具有效率。說到這一點，就不得不提到法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的卡爾多—?？怂剐世碚摚喝绻l(fā)生變化，一方從中獲得了收益，另一方遭受了損失，但一方的收益完全可以對另一方的損失進(jìn)行補(bǔ)償并且還有剩余，那么這種情況就是有效率的。效率違約應(yīng)當(dāng)指的就是這種效率。按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)派的觀點，效率違約的含義并不僅僅是一方的違約利益超過了履約的預(yù)期利益。違約方不是僅僅只考慮自身的利益而忽略守約方的預(yù)期利益，而是同時考慮雙方的預(yù)期利益。違約帶來的全部利益總和大于整體的合同預(yù)期利益總和，才是真正的效率違約。

4.違約行為提高了社會整體效率

法經(jīng)濟(jì)學(xué)派向來注重社會財富和社會整體效率。按照波斯納的理論，如果違約方違約所能避免的損失超過了另一方當(dāng)事人所能獲得的利益，或者違約將增加的收益超過了另一方當(dāng)事人基于履約而獲得的收益，那么該當(dāng)事人就具有違約的動機(jī)，其將選擇賠償對方的損失來代替自己的實際履行。違約方將以金錢補(bǔ)償非違約方的期待利益。在期待利益獲得賠償后，受害人達(dá)到了合同如同被正確履行時的狀態(tài)。對雙方當(dāng)事人來說，各自利益均未遭到破壞，而違約方在賠償非違約方的期待利益后還有盈余，社會整體效率被提高了。[4]可見，效率違約理論注重的是社會整體效率的提高，這一點也成為效率違約論者的重要論據(jù)。

二、關(guān)于效率違約的爭論

效率違約理論作為法經(jīng)濟(jì)學(xué)派的代表性理論，在被引入我國之后，引起了研究討論的熱潮，學(xué)界的態(tài)度可謂褒貶不一，主要分為兩大陣營：支持論者與反對論者。

（一）支持論

學(xué)界的支持論者有鄭小川、雷明光、唐文娟等。支持論者的觀點主要還是集中于其效率性，即認(rèn)為效率違約帶來的全部利益總和大于整體合同履行的預(yù)期利益總和，因而不僅對于當(dāng)事人雙方來說是有效率的，而且對于社會整體財富的增加也是有益的。另外，支持論者還贊成法律與道德分離論。19世紀(jì)末，美國大法官霍姆斯指出，違約的非道德性觀點完全混淆了法律與道德的問題。合同當(dāng)事人在道德上并不負(fù)有履約的義務(wù)，“因為一個合同當(dāng)事人具有一種選擇——履約或在不履約時賠償損害，締結(jié)合同并不承擔(dān)履行的義務(wù)”[5]。同時，支持論者還認(rèn)為，效率違約并不違反民法的誠實信用原則以及法律的公平價值。他們認(rèn)為，效率違約使雙方當(dāng)事人的利益都獲得了充分的保證，因而不違背公平價值。此外，違約方在很多情況下是不得已而為之的，他在違約后的救濟(jì)處理上是積極主動的，并且對另一方承擔(dān)了違約責(zé)任，賠償了其信賴?yán)娴膿p失，守約方的受損利益也得到了相應(yīng)的填補(bǔ)，雙方合同利益經(jīng)過違約責(zé)任承擔(dān)后重新達(dá)到平衡狀態(tài)，所以效率違約不違背誠實信用原則。[6]

（二）反對論

反對論者有梁慧星、王利明、李永軍、孫良國、劉廷華等。而他們對效率違約的批判也主要集中于非效率性和非道德性兩個方面。

1.批判之一：非效率性

反對論者認(rèn)為，可獲賠償損失的范圍小于實際發(fā)生的損失：一方面是由于可預(yù)見性規(guī)則。對違約方是否違約的判斷多發(fā)生在合同的履行過程中，以訂約時為預(yù)見時點必然縮小預(yù)見損失的范圍，而這恰恰能實現(xiàn)其因違約而獲益的目的。另一方面是由于減損規(guī)則。減損規(guī)則更側(cè)重于保護(hù)違約方。若在效率違約的案件中依然適用減損規(guī)則，也必然會縮小守約方可獲賠償?shù)姆秶?。另外，違約方要使守約方得到如同合同履行時的利益，必須對守約方從違約至判決期間的時間利益承擔(dān)責(zé)任，而此部分利益在違約損害賠償中無法體現(xiàn)出來。除此之外，守約方的損失還包括訴請專家確定損害賠償范圍的價值、守約方協(xié)商賠償損失的價值以及法律費用和訴訟成本，這些都是違約方無法真正充分賠償守約方的。因此，從整體上看，所謂的“效率違約”并不效率。[7]

2.批判之二：非道德性

關(guān)于效率違約的非道德性，批判者甚眾。主要觀點認(rèn)為，違約破壞了合同雙方建立的信任基礎(chǔ)。如果允許違約方衡量自身利益得失而自由選擇履約與否，就否定了合同法以及合同基礎(chǔ)的多元性；效率違約一旦得到承認(rèn)，必將影響整個市場的交易秩序。本文受篇幅所限，在此不予討論，但可以明確的是，效率違約是不具有道德正當(dāng)性的，也損害了合同法的誠實信用原則。

三、效率違約的非效率性

我們應(yīng)當(dāng)看到，法經(jīng)濟(jì)學(xué)派向來以效率作為基本衡量標(biāo)準(zhǔn)，卻忽視了法律本身的根本價值標(biāo)準(zhǔn)，如公平、正義等。這一點已遭到了諸多批判，成為法律經(jīng)濟(jì)分析眾所周知的弊端。筆者將從非效率性方面展開分析，同時增加新的論點和論據(jù)，運用新的視角，以加強(qiáng)說服力。

（一）個體層面的非效率性

前已述及，效率違約雖然看上去極具吸引力，但稍一分析就會發(fā)現(xiàn)其本身存在悖論——效率違約其實并不效率。上文提到，可預(yù)見性規(guī)則和減輕損失規(guī)則會限制可獲賠償?shù)姆秶?，守約方從違約至判決期間的時間利益、法律費用和訴訟成本等均無法得到有效賠償。除此之外，我們還應(yīng)當(dāng)注意到，效率違約的成本并不像理論上那樣簡單而有限：違約方履行合同只會產(chǎn)生一筆交易費用；如果允許其基于效率而違約，就會產(chǎn)生兩筆交易費用——違約方與守約方之間圍繞違約后的利益分配進(jìn)行談判所產(chǎn)生的費用以及違約方與第三人之間的交易費用。所以，從個體層面上看，效率違約在合同各方當(dāng)事人之間產(chǎn)生的交易費用并沒有降低，反而升高了。

（二）社會層面的非效率性

法經(jīng)濟(jì)學(xué)派認(rèn)為，在效率違約中，雙方當(dāng)事人的利益均未遭到破壞，而違約方在賠償非違約方的期待利益后還有盈余，因而社會財富總量是增加的。[8]社會財富的增加成為效率違約支持論者的重要論據(jù)。但是，仔細(xì)分析便可發(fā)現(xiàn)，效率違約并未增加社會財富，相反提高了社會交易成本，降低了社會效率。

眾所周知，社會經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)是一個由各個市場主體相互交易而構(gòu)成的互相關(guān)聯(lián)的龐大系統(tǒng)，而各個市場主體之間的相互聯(lián)系則是通過一個個契約實現(xiàn)的?？梢哉f，整個市場體系就是由大大小小的契約構(gòu)成的。其中，每個契約都是系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)的一環(huán)；每一環(huán)出現(xiàn)問題，都極有可能導(dǎo)致其他環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題。

例如，一個公司從事生產(chǎn)經(jīng)營，與眾多客戶保持業(yè)務(wù)往來。如果該公司的原材料供應(yīng)商基于更高效率的考慮，違反約定而將原材料賣與他人，就會導(dǎo)致該公司無法如約向客戶供貨，即構(gòu)成對眾多客戶的違約。而這一狀況又會進(jìn)一步影響這些客戶與其他人的交易活動。這就是近年來大家耳熟能詳?shù)南嗷リP(guān)聯(lián)性（interconnectedness）和系統(tǒng)性風(fēng)險（systematic risk）。為了增強(qiáng)筆者論點的說服力，下文將以金融危機(jī)為例展開論證。

（三）金融危機(jī)的原因——進(jìn)一步的例證

自2007年美國爆發(fā)次貸危機(jī)以來，金融危機(jī)已蔓延至全球，造成了全球性的經(jīng)濟(jì)不景氣乃至經(jīng)濟(jì)危機(jī)。通過研究得知，全球金融危機(jī)的原因就在于金融體系相互關(guān)聯(lián)性導(dǎo)致的巨大的系統(tǒng)性風(fēng)險。[9]

在美國，一些貸款機(jī)構(gòu)向信用較差和收入不高的借款人提供貸款，即次級抵押貸款。次級抵押貸款只需貸款者以房產(chǎn)為抵押，對貸款者的信用記錄和還款能力要求不高，貸款利率卻比一般抵押貸款高很多。次級房屋信貸由貸款機(jī)構(gòu)及華爾街用金融工程方法加以組合、包裝，以衍生產(chǎn)品的形式在二級市場上用高息吸引其他金融機(jī)構(gòu)和對沖基金購買。這樣，各個金融機(jī)構(gòu)相互之間都持有大量的此類證券化產(chǎn)品，從而形成了金融系統(tǒng)性風(fēng)險。后來，美聯(lián)儲連續(xù)提高短期利率，美國房產(chǎn)市場數(shù)量隨之下滑，次貸利率也隨之上漲，購房者還款愈加困難。同時，房價的不斷下滑也使得購房者通過出售或抵押住房獲得再融資變得困難。這種局面直接導(dǎo)致大批的次貸借款人不能按期償還貸款，銀行即便拿房產(chǎn)抵債也依然會大面積虧損。同時，次貸產(chǎn)品的價格大跌，直接令眾多金融機(jī)構(gòu)，包括國外的金融機(jī)構(gòu)都出現(xiàn)財務(wù)危機(jī)甚至破產(chǎn)，造成連鎖反應(yīng)，導(dǎo)致全球股市大跌。這場次貸危機(jī)很快蔓延至全球，并延伸至實體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，對實體經(jīng)濟(jì)也造成了巨大的打擊，形成了全球性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)。近年來，各國都意識到系統(tǒng)性風(fēng)險的重要性，高度重視金融體系改革，特別是針對金融業(yè)系統(tǒng)性風(fēng)險的宏觀審慎監(jiān)管改革。

由此可見，金融系統(tǒng)的相互關(guān)聯(lián)性很強(qiáng)，由金融機(jī)構(gòu)相互關(guān)聯(lián)而產(chǎn)生的系統(tǒng)性風(fēng)險以及因此導(dǎo)致的金融危機(jī)則是對當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)體系相互關(guān)聯(lián)性的最好詮釋。雖然金融危機(jī)并不一定由效率違約引起，但從金融危機(jī)的成因與發(fā)展中，我們可以很明確地認(rèn)識到，若是出于效率的考量而違約，不僅無法提高社會效率，反而會對社會經(jīng)濟(jì)造成更加巨大的危害。

四、結(jié)語

通過上文論述，我們可以得出結(jié)論：所謂的“效率違約”不僅不能在個體之間產(chǎn)生真正的效率，而且不能保證社會層面的效率，其所謂的“社會財富最大化”的目標(biāo)也無法實現(xiàn)。特別是在相互關(guān)聯(lián)性很強(qiáng)的領(lǐng)域如金融行業(yè)中，效率違約會產(chǎn)生巨大的危害，給社會經(jīng)濟(jì)造成極大的損害。效率違約理論只不過是法經(jīng)濟(jì)學(xué)派基于其本身注重效率的立場而提出的理論，表面上極具吸引力，實際上并無太大的實踐意義，不值得提倡。

[1][美]羅伯特·考特,托馬斯·尤倫.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].張軍譯.上海:上海人民出版社,1994:398.

[2][美]理查德·A·波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析（上）[M].蔣兆康譯.北京:中國大百科全書出版社,1997:152.

[3]崔建遠(yuǎn).合同法[M].北京:法律出版社,2010:326.

[4]劉廷華.論效率違約——一個完整的框架[J].華南理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2010(3).

[5]Oliver Wendell Holmes.The Common Law[M].Little Brown and Company,1881:301.

[6]張敏.試論商事合同的效率違約[D].蘇州:蘇州大學(xué),2012:24.

[7]陳凌云.效率違約遏制論——以完善違約損害賠償責(zé)任為線索[J].當(dāng)代法學(xué),2011(1):86.

[8]劉志華.論效率違約理論[D].蘇州:蘇州大學(xué),2010:7.

[9]黃美齡.美國次貸危機(jī)的成因、影響與啟示[D].廈門:廈門大學(xué),2008.