拓鮮鮮，邱佳佳

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450051）

一、問題的引出

虛假宣傳行為是指經(jīng)營者在商業(yè)活動中利用廣告或者其他方法提供關(guān)于商品或者服務(wù)的與實際內(nèi)容不相符的虛假信息，導(dǎo)致消費者誤解的行為，也被稱為引人誤解的虛假宣傳行為或誤導(dǎo)行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《廣告法》等法律明確對引人誤解的虛假宣傳行為作出了限制性的規(guī)定。

然而，在對虛假宣傳行為的具體規(guī)制過程中仍存在諸多有待解決的問題。其中，對虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定就是難點之一。雖然我國現(xiàn)行的有關(guān)制度對虛假宣傳行為大致上作了相應(yīng)的規(guī)定，但是要準(zhǔn)確判定虛假宣傳行為，卻需要我們繼續(xù)在理論上和實踐中分別加以分析。

二、認(rèn)定虛假宣傳行為的考量因素

一般認(rèn)為，虛假宣傳行為是指引人誤解的虛假宣傳行為。從字面上講，這個概念本身蘊含著兩層含義：第一層含義是該行為宣傳的信息是虛假信息，與產(chǎn)品或服務(wù)的實際情況不符；第二層次含義是這種虛假宣傳達(dá)到了引人誤解的程度，有導(dǎo)致消費者誤購的可能。

（一）什么是“虛假信息”

所謂“虛假信息”，通俗地講就是指經(jīng)營者在對產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行宣傳的過程中，提供的與產(chǎn)品或者服務(wù)實際狀況不相符合的信息。經(jīng)營者經(jīng)常就產(chǎn)品或服務(wù)的以下內(nèi)容進(jìn)行虛假的宣傳：質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等。簡單來說，經(jīng)營者在虛假宣傳過程中提供的虛假信息主要集中于產(chǎn)品（服務(wù)）的實質(zhì)性方面。那么，什么是產(chǎn)品（服務(wù)）的實質(zhì)性內(nèi)容呢？綜合地看，只有一個判定標(biāo)準(zhǔn)，即這些內(nèi)容在經(jīng)營者進(jìn)行交易的過程中占有十分重要地位，對交易結(jié)果將產(chǎn)生關(guān)鍵性影響，在很大程度上能夠左右消費者的購買決策。將虛假信息主要集中限定于有關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的實質(zhì)性內(nèi)容方面，有以下幾個方面的原因：一是為了平衡市場中的公平價值與效率價值。若單純?yōu)榱耸袌鲋械墓?，將一切與產(chǎn)品或者服務(wù)不符的信息都界定為虛假宣傳信息，則不利于市場中的效率。效率是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的生命，一味為了公平而公平，則不利于市場經(jīng)濟(jì)效率的提高，也不利于稀缺資源的優(yōu)化配置，最終將影響更高水平上的公平。二是為了平衡經(jīng)營者與消費者之間的權(quán)義關(guān)系。在市場經(jīng)濟(jì)中，與消費者相比，經(jīng)營者通常會處于相對優(yōu)勢的地位。經(jīng)營者承擔(dān)額外的必要的責(zé)任義務(wù)是毋庸置疑的。但是，我們不能一味增加經(jīng)營者的義務(wù)，否則將導(dǎo)致經(jīng)營者與消費者權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。三是為了推進(jìn)市場自治，發(fā)揮市場配置資源的基礎(chǔ)性作用。市場是配置資源的最佳手段，其基本精神是自由。通過對經(jīng)營者自身行為主要方面的合理規(guī)制、引導(dǎo)，將其他方面交給市場主體自由協(xié)商，能夠最大限度確保市場本身真正發(fā)揮應(yīng)有的效用。因此，我們在考慮虛假信息這一因素時，應(yīng)當(dāng)主要集中于對經(jīng)營者提供的與產(chǎn)品（服務(wù)）實質(zhì)性內(nèi)容不符的信息的認(rèn)定。

（二）何為“引人誤解”

虛假信息相對來說較好判斷，而何為“引人誤解”，成為我們規(guī)制虛假宣傳行為的最大障礙。受文化背景、法律素養(yǎng)、社會傳統(tǒng)等因素影響，各國關(guān)于這一問題的處理方式各不相同。

1.美國

在美國，認(rèn)定虛假宣傳行為的機構(gòu)有兩個：聯(lián)邦貿(mào)易委員會和法院。在“引人誤解”這一問題的處理上，最初美國法院采用的是“愚人標(biāo)準(zhǔn)”。根據(jù)該條標(biāo)準(zhǔn)，大多數(shù)消費者是否相信某一廣告的內(nèi)容是無關(guān)緊要的。1983年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會改變了這種判斷標(biāo)準(zhǔn)。其做法是：調(diào)查消費者對廣告的評定效果。在實際消費者調(diào)查中，只要有相當(dāng)部分的消費者被誤導(dǎo)了，那么這個廣告就是虛假廣告。關(guān)于這個判斷標(biāo)準(zhǔn)，最引人矚目、對司法實踐最有影響力的當(dāng)屬美國學(xué)者考曼的觀點。考曼認(rèn)為，判定是否構(gòu)成“引人誤解”，應(yīng)當(dāng)有以下三個標(biāo)準(zhǔn)：一是一般消費者施以普通注意原則。判斷標(biāo)準(zhǔn)的對象不應(yīng)是具備專業(yè)知識的宣傳者，而是一般的消費者。二是整體觀察及比較主要部分原則。經(jīng)營者利用廣告等方法宣傳其商品或服務(wù)，一般消費者只會留下一個大概的印象，并以此作為消費的依據(jù)。因此，判斷經(jīng)營者的宣傳是否引人誤解，應(yīng)從整體進(jìn)行觀察，從廣告在整體上給消費者的印象是否會引人誤解的角度進(jìn)行判斷。所謂“比較主要部分原則”，是指廣告一般有主要部分和次要部分之分。如果主要部分在商品或服務(wù)的質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)上使人誤解，產(chǎn)生錯誤判斷，即使次要部分是真實的，仍應(yīng)認(rèn)為該宣傳行為構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳行為。三是異時異地隔離觀察原則。判斷廣告是否引人誤解，是以消費者觀看廣告等宣傳后留下的模糊印象記憶為依據(jù)的。該原則也被稱為消費者記憶測試原則。在不同時間、不同地點分別觀察，就是異時異地隔離觀察原則。[1]這反映出美國對于引人誤解的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了一個從相對嚴(yán)格到合理認(rèn)定的過程，有利于進(jìn)一步實現(xiàn)市場競爭中的公平和效率。

2.德國

德國依據(jù)“一般交易見解”判斷是否“引人誤解”，同時斟酌廣告的整體內(nèi)容是否使消費大眾產(chǎn)生誤解。其標(biāo)準(zhǔn)只需要接受宣傳者有陷入錯誤認(rèn)識以致其作出購買商品或者接受服務(wù)的可能就足夠了，不以實際受騙為必要。德國在實務(wù)處理過程中將引人誤解的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步量化。德國聯(lián)邦最高法院規(guī)定，如果一項宣傳導(dǎo)致10%—20%的消費者有誤購的可能，即判定該宣傳引人誤解。在德國的司法實踐中，查明一定數(shù)據(jù)比例需要經(jīng)過民意測驗。由于其費用昂貴，法院一般依據(jù)公平原則，對原告的舉證責(zé)任予以減輕甚至由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。同時，德國法律認(rèn)為，在評價一則廣告是否引人誤解時，應(yīng)當(dāng)考慮廣告的一切組成部分，也就是說，從表現(xiàn)形式到具體廣告內(nèi)容的實現(xiàn)都有可能作為判斷一則廣告是否引人誤解的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。同時，德國法律還對具體操作作了列舉規(guī)定。在判斷引人誤解的廣告時，主要考慮以下事實：（1）商品或服務(wù)的特征以及可供應(yīng)性、種類、實現(xiàn)、組成、制作或提供的程序和時間、用途適合性、使用可能性、數(shù)量、性質(zhì)、地理來源或企業(yè)來源，或者可以從使用中期待的結(jié)果，或者商品或服務(wù)的檢測結(jié)果及檢測的主要成分；（2）銷售的動機以及價格或計算價格的方式和方法以及供應(yīng)商品或提供服務(wù)的條件；（3）商業(yè)關(guān)系，特別是廣告行為人的種類、性質(zhì)和權(quán)利，如他的身份和財產(chǎn)、他的能力或他的獲獎或榮譽。[2]總的來說，在規(guī)制該行為的過程中，德國關(guān)于引人誤解的判定標(biāo)準(zhǔn)采用了“疑罪從有”的認(rèn)定原則；同時，在舉證時合理分配相關(guān)主體的舉證責(zé)任，充分維護(hù)了消費者的合法權(quán)益。這有利于合理規(guī)范經(jīng)營者的行為，充分保障市場經(jīng)濟(jì)的有序運行。

3.中國

在我國，界定引人誤解采用的是綜合因素考量標(biāo)準(zhǔn)。在《反不正當(dāng)競爭法》制定以前，我國關(guān)于這一問題的立法基本上是一片空白。后來，隨著《反不正當(dāng)競爭法》的出臺，我國開始對這一行為加以規(guī)制。但是，由于我國立法經(jīng)驗不足，加上當(dāng)時市場經(jīng)濟(jì)正處于發(fā)展初期，我們只能對該行為作出模糊的規(guī)定。直到2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》出臺，我國才對該問題有了一個較為明確的標(biāo)準(zhǔn)。該解釋第8條規(guī)定：“經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的?！痹摻忉屚瑫r規(guī)定：“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定?！睆臈l文上看，在引人誤解的判定標(biāo)準(zhǔn)上，我國一方面采用列舉的方式，將幾種具有代表性的宣傳行為明確列為達(dá)到了引人誤解的標(biāo)準(zhǔn)范疇，而對于以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，明確規(guī)定不構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳行為；另一方面，法律賦予了認(rèn)定主體一定程度的自由裁量權(quán)，即相關(guān)主體可以通過考慮日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾的一般注意力、發(fā)生誤解的事實、被宣傳對象的實際情況等多方面因素，綜合判斷經(jīng)營者的宣傳是否達(dá)到了引人誤解的程度。應(yīng)該說，這種規(guī)定還是比較科學(xué)的。但是，法律未就虛假信息所產(chǎn)生的引人誤解的程度作出明確規(guī)定，不得不說是一種不足。

（三）“虛假信息”與“引人誤解”的關(guān)系

引人誤解的虛假宣傳行為與其他不正當(dāng)競爭行為最重要的區(qū)別在于“虛假信息”和“引人誤解”。有觀點認(rèn)為，從字面上理解，二者是并列的關(guān)系，必須符合“引人誤解”及“虛假”兩個要件，缺一不可；也有觀點認(rèn)為，“引人誤解”與“虛假信息”二者居其一即可構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳。[3]本文認(rèn)為這兩種觀點都值得商榷，并且在現(xiàn)實生活中，確實存在“虛假”但不“引人誤解”或“真實”但“引人誤解”的特殊情況。（1）“虛假”但不“引人誤解”。德國法律規(guī)定，即使是與客觀情況不相符合的宣傳，若消費者能正確理解其含義，就不屬于引人誤解的宣傳。我國臺灣地區(qū)“處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表征原則”也認(rèn)為，“引人錯誤”是指“表示不論是否與事實相符，足以引起相當(dāng)數(shù)量之相關(guān)大眾錯誤之認(rèn)知或決定”。[4]“虛假”但不“引人誤解”最典型的例子就是“過度吹噓”——采用過分夸張的手法宣傳商品或服務(wù)。例如宣傳汽車的性能：火箭般的速度，火車般的馬力。由于消費者能憑常識正確判斷這一宣傳的真?zhèn)?，這種“虛假”的宣傳并不會造成消費者的誤解，對消費者的購買決策也不會產(chǎn)生誤導(dǎo)性的影響。（2）“真實”但“引人誤解”。英國1968年《商業(yè)描述法案》第3條即是對此類行為的規(guī)范。該條規(guī)定，對于不是虛假的描述行為，只要結(jié)果引人誤解，即被視為虛假的商業(yè)表示。美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第15條也表明：“虛假廣告”是指在主要方面是欺騙性的廣告，內(nèi)容與實際情況的符合程度并不作為主要考慮的方面，即內(nèi)容真實但結(jié)果引人誤解的廣告也是虛假廣告。這通常發(fā)生在字面上的真實陳述有虛假的第二層含義的情況下。例如某家具宣傳手冊注明“瑞士聚酯漆家具”，字面上看是全套進(jìn)口家具，實際上第二層含義是只有家具漆是從瑞士進(jìn)口的。這種行為往往會使消費者陷入某種程度的誤解，對消費者的認(rèn)識造成誤導(dǎo)，影響消費者的購買決策。[5]因此，本文認(rèn)為這二者并不能簡單地說是并列或者選擇其一的關(guān)系，而需要綜合考量，即在判定虛假宣傳行為時，應(yīng)當(dāng)把能否引人誤解作為主要的考量標(biāo)準(zhǔn)，把是否為虛假信息作為輔助的考量標(biāo)準(zhǔn)。

三、虛假宣傳行為的兩步判定法

虛假宣傳行為嚴(yán)重違反了市場交易的誠實信用原則，理應(yīng)受到法律的禁止。但是，現(xiàn)實中規(guī)制該行為的難點在于難以找到一個有效的判定方法。筆者在分析認(rèn)定虛假宣傳行為的考量因素的本身內(nèi)涵及相互間關(guān)系的基礎(chǔ)上，總結(jié)出以下判定虛假宣傳行為的基本方法。

如前文所述，認(rèn)定虛假宣傳行為的考量因素主要集中在虛假信息和引人誤解兩個方面。因此，判定方法的核心就是通過合理考慮這兩個因素，對經(jīng)營者行為本身進(jìn)行定性。具體的判定方法如下：第一步，在認(rèn)定一個宣傳行為是否構(gòu)成虛假宣傳時，先判斷經(jīng)營者在利用廣告或者其他方式對相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行宣傳時，是否作了與產(chǎn)品或者服務(wù)本身實際情況不符的宣傳。對這種不符宣傳應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更為寬泛的理解，主要包括以下幾種情況：（1）所作的宣傳內(nèi)容與產(chǎn)品或者服務(wù)的實際狀況完全不一致或者完全相互矛盾。這是市場中最嚴(yán)重的一種虛假行為。（2）所作的宣傳內(nèi)容部分真實，其他部分或者未說明，或者故意進(jìn)行了不必要的隱瞞。最常見的就是經(jīng)營者對于自己的產(chǎn)品只講好的方面，而對壞的方面三緘其口。（3）所作的宣傳內(nèi)容雖然存在，但尚未定性，有待深入的研究。這種情形常見于醫(yī)療領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為對一些醫(yī)學(xué)上尚未成熟的醫(yī)療技術(shù)武斷地進(jìn)行不適當(dāng)?shù)男麄?。?）所作宣傳內(nèi)容與產(chǎn)品或者服務(wù)實際相符，但在宣傳方式上存在歧義，容易讓消費者產(chǎn)生錯誤的理解。這種行為在實際生活中隱蔽性最強，危害性最嚴(yán)重。因為這種行為表面上看似乎很符合產(chǎn)品或服務(wù)的客觀狀況，但實際上利用語句本身的歧義來欺騙消費者，消費者的“上當(dāng)率”往往是百分之百。宣傳信息過于籠統(tǒng)、模糊，會使消費者難以對產(chǎn)品或者服務(wù)的實際狀況進(jìn)行準(zhǔn)確把握，易造成誤解。

第一步的判斷是初步的判斷，屬于輔助性判斷。如果第一步成立，則存在虛假宣傳的可能，接下來可進(jìn)行第二步的判斷，即經(jīng)營者的虛假宣傳行為是否達(dá)到了引人誤解的程度。第二步判斷的總的判斷指導(dǎo)原則是復(fù)合因素考量原則和個案行為具體評析原則，即根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實、被宣傳對象的實際情況等因素，對特定行業(yè)領(lǐng)域提供特定產(chǎn)品或者服務(wù)的特定主體的宣傳行為進(jìn)行正確認(rèn)定。堅持復(fù)合因素考量原則和個案行為具體分析原則是由提供產(chǎn)品或者服務(wù)所面向?qū)ο蟮牟町愋院彤a(chǎn)品服務(wù)本身的復(fù)雜性來決定的。一方面，就產(chǎn)品或服務(wù)所面向的對象來看，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會里，經(jīng)營者提供產(chǎn)品或者服務(wù)的對象一般是廣大社會民眾。而社會民眾在知識、智力、財力等方面存在差異，最終會造成對產(chǎn)品或者服務(wù)的認(rèn)識存在差異。這些差異要求我們在認(rèn)定引人誤解的程度上，要充分考慮多方面的因素。另一方面，產(chǎn)品或者服務(wù)本身的特性各不相同，自然，民眾產(chǎn)生誤解的幾率也是不確定的。產(chǎn)品服務(wù)本身的多樣化更要求我們在認(rèn)定該行為時不能“一刀切”，而應(yīng)當(dāng)綜合評判，個案分析。在這里需要說明的是，由于我們在認(rèn)定引人誤解時采用了復(fù)合因素的考量原則，法律必然要賦予相關(guān)認(rèn)定主體一定的自由裁量權(quán)，即相關(guān)主體通過綜合考量各種復(fù)雜因素，對市場競爭行為進(jìn)行合理定性。第二步的判斷是主要的判斷，屬于實質(zhì)性判斷，是決定某一宣傳行為是否構(gòu)成虛假宣傳行為的根本考核標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過以上兩步，我們就可以對經(jīng)營者的行為作出一個大致的定性，進(jìn)而對該行為進(jìn)行必要合理的規(guī)制和引導(dǎo)。

[1]孔祥俊,劉澤宇,武建英.反不正當(dāng)競爭法原理·規(guī)則·案例[M].北京:清華大學(xué)出版社,2006.

[2]段媚媚.論引人誤解的虛假宣傳行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].重慶郵電學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版),2004(5).

[3]孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法原理[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2005.

[4]孔祥俊.引人誤解的虛假表示研究[J].中國法學(xué),1998(3).

[5]顧耕耘.經(jīng)濟(jì)法案例法規(guī)選編[M].北京:北京大學(xué)出版社,2008.