崔 凱

（湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院 法學(xué)院，湖北 武漢 430205）

羅爾斯曾言：“雖然對(duì)于正確的結(jié)果有著一種獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，但卻沒(méi)有肯定會(huì)產(chǎn)生正確結(jié)果的切實(shí)可行的程序”。[1]良好的訴訟程序是一個(gè)國(guó)家司法改革追求的重要目標(biāo)。憲政和法治從誕生那天起，就特別強(qiáng)調(diào)保障人權(quán),防止國(guó)家權(quán)力對(duì)私人權(quán)利的侵損。[2]故而1996年刑事訴訟法的修訂將“打擊犯罪，保障人權(quán)”設(shè)置為我國(guó)刑事訴訟的雙重指導(dǎo)理念，并圍繞其進(jìn)行了一系列的制度設(shè)計(jì)。我國(guó)的這種改革還遠(yuǎn)沒(méi)有到位，在2012年對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行再修訂時(shí)，進(jìn)一步加強(qiáng)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利成為一種確信無(wú)疑的改革指導(dǎo)思路。一方面，進(jìn)一步強(qiáng)化犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利在刑事訴訟法修正案中顯露無(wú)疑。另一方面，近幾年對(duì)被害人訴訟權(quán)利的尊重也被提上了研究日程，被害人參與訴訟和解、國(guó)家賠償?shù)葐?wèn)題的研究如火如荼。總體而言，學(xué)界對(duì)刑事訴訟的人權(quán)保障問(wèn)題給予了極大的關(guān)注。值得注意的是，增加當(dāng)事人訴訟權(quán)利本身也存在著非常明顯的制度風(fēng)險(xiǎn)和理論障礙，隨著刑事案件當(dāng)事人權(quán)利的不斷膨脹，這一問(wèn)題必將對(duì)我國(guó)刑事訴訟程序的科學(xué)性和穩(wěn)定性帶來(lái)直接的挑戰(zhàn)。

一般而言，在現(xiàn)代刑事訴訟中，賦予當(dāng)事人一定的程序參與權(quán)是保障人權(quán)的必要條件。值得注意的是，由于國(guó)家利益、社會(huì)利益和個(gè)人利益的重重疊加，刑事訴訟中權(quán)利（權(quán)力）安排的復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)民事訴訟。訴訟過(guò)程就像一個(gè)封閉的空間，訴訟利益總體上不變，只是此消彼長(zhǎng)，增加某一個(gè)訴訟主體的權(quán)利（權(quán)力），就會(huì)同時(shí)削弱另一個(gè)或幾個(gè)訴訟主體的權(quán)利（權(quán)力），宛如經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“零和游戲”。我們對(duì)刑事訴訟當(dāng)事人權(quán)利的增加稍有不當(dāng)就會(huì)引起各主體之間的利益沖突，導(dǎo)致“程序失靈”。

實(shí)際上，我國(guó)的刑事司法理論和實(shí)踐中存在不少妨礙當(dāng)事人訴訟權(quán)利實(shí)現(xiàn)的復(fù)雜因素，特別是在理論方面，賦予當(dāng)事人訴訟權(quán)利的構(gòu)想與不少現(xiàn)有較成熟的刑事訴訟理論存在著一定的沖突，如果不能厘清這些問(wèn)題，不少增加當(dāng)事人訴訟權(quán)利的制度設(shè)計(jì)將會(huì)面臨著很明顯的理論挑戰(zhàn)。筆者認(rèn)為，刑事訴訟中直接影響當(dāng)事人訴訟權(quán)利實(shí)現(xiàn)的因素主要有以下四點(diǎn)。

一、民主理論的客觀阻礙

當(dāng)事人擁有訴訟權(quán)利意味著其能夠更有效地參與到訴訟中去，直接體現(xiàn)了司法民主。就一國(guó)政治和法律的關(guān)系來(lái)看，當(dāng)事人程序參與實(shí)際上是政治民主在法學(xué)領(lǐng)域的一種體現(xiàn)。近年來(lái)，自由主義民主觀、共和主義民主觀和哈貝馬斯的協(xié)商民主觀成為影響西方的主要民主理論，這極大地影響了各國(guó)的立法和司法。馬修通過(guò)對(duì)自由主義政治哲學(xué)的總結(jié)，提出了程序正義價(jià)值是對(duì)人的尊嚴(yán)的維護(hù)，[3]而近來(lái)影響極大的哈貝馬斯話語(yǔ)民主、協(xié)商民主更是直接表達(dá)了對(duì)代議制民主的質(zhì)疑，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的政治參與。[4]在訴訟領(lǐng)域，這種協(xié)商民主對(duì)訴訟程序已經(jīng)產(chǎn)生巨大影響，各種形式的協(xié)商性司法展現(xiàn)了其處理糾紛的巨大效益價(jià)值。民事訴訟中的ADR、刑事訴訟中的恢復(fù)性司法正是民主參與理論在訴訟程序中的體現(xiàn)。

不過(guò)，現(xiàn)有民主理論也存在著天生的缺陷。民主過(guò)程強(qiáng)調(diào)公共精神，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)相互尊重。[5]這其實(shí)是在宣揚(yáng)個(gè)人的公共理性，但對(duì)理性認(rèn)識(shí)的絕對(duì)化恰恰是西方民主的一個(gè)致命弱點(diǎn)。希望用個(gè)人的自律來(lái)解決社會(huì)性的問(wèn)題，這即便不是一種空想，也是一種非常不可靠的手段。

在刑事訴訟領(lǐng)域，當(dāng)事人雙方為了自己的利益進(jìn)行角力，很難認(rèn)為當(dāng)事人會(huì)保持足夠的理性，況且不能以圣人的道德標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求普通公民。一旦訴訟當(dāng)事人擁有足夠的理性這一前提不具備了，那么刑事訴訟正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)手段就需要做出調(diào)整。我們必須反思，是不是還需要賦予當(dāng)事人充分的訴訟權(quán)利，甚至讓這些權(quán)利能夠影響到最終的判決。

賦予當(dāng)事人多大的訴訟權(quán)利，這一問(wèn)題足以被稱為程序正義的核心難點(diǎn)問(wèn)題之一，在現(xiàn)有理論的基礎(chǔ)上很難有突破。譬如，當(dāng)代程序正義理論研究的集大成者邁克爾·D·貝勒斯的研究成果就體現(xiàn)了這一點(diǎn)。在《程序正義》一書中，貝勒斯明確指出了四個(gè)程序正義的傳統(tǒng)原則：裁判者的公正性、提供聽審的機(jī)會(huì)、提供判決理由以及形式正義。在他的歸納中，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利實(shí)際上比較模糊。但這種思想明顯略顯保守，所以他緊接著又用“核心價(jià)值”的形式增加了參與、和平、平等和合理等價(jià)值來(lái)做前述原則的補(bǔ)充。[6]從這里可以看出，貝勒斯為了合理界定當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，將當(dāng)事人和國(guó)家權(quán)力進(jìn)行有效的協(xié)調(diào)，他做了大量的努力，但這種努力的最終效果卻不明顯。陳瑞華教授認(rèn)為，“在對(duì)經(jīng)濟(jì)成本理論、道德成本理論以及‘程序價(jià)值’理論進(jìn)行‘綜合’的過(guò)程中，貝勒斯將法律程序的目標(biāo)直接定位于上述三種理論的相加，而沒(méi)有對(duì)諸如經(jīng)濟(jì)效益與道德成本、經(jīng)濟(jì)成本與程序正義價(jià)值、道德成本與程序正義價(jià)值以至發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相與解決爭(zhēng)端之間的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系進(jìn)行深入的討論?！必惱账沟难芯咳匀贿€是非常片面的，并且他也陷入了一種論證上的混亂。貝勒斯所說(shuō)的各種程序在構(gòu)造形態(tài)上千差萬(wàn)別，在價(jià)值評(píng)價(jià)上也各有側(cè)重，難有完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在理論上越是追求一般化和普適性，就越會(huì)面臨“深不下去”的問(wèn)題。[7]

這種民主理論研究的困境表明訴訟理論中的民主和普通民主相比更加復(fù)雜，由于刑事程序的自身特點(diǎn)，傳統(tǒng)的民主概念和民主模式并不能在刑事訴訟程序中輕易地找到自己的落腳點(diǎn)。即便我們能夠以政治民主作為賦予當(dāng)事人諸多訴訟權(quán)利、鼓勵(lì)當(dāng)事人程序參與的理論基礎(chǔ)，但它的證明作用也是有限的，至多只能證明當(dāng)事人民主和訴訟權(quán)利在程序中是被需要的這一宏觀的觀點(diǎn)，而不能證明民主在程序參與中具體需要達(dá)到什么樣的程度。從歷史來(lái)看，民主和公民在具體事務(wù)上的全面參與歷來(lái)是矛盾的?！皬拿系滤锅F到熊彼特，都不贊成為民主而民主，都認(rèn)為民主是一種程序，一種制度安排，一種游戲規(guī)則，其特點(diǎn)是有限參與而不是無(wú)限參與。當(dāng)然也有盧梭這樣的理想主義者……但法國(guó)為此付出了沉重的代價(jià)”。[8]

二、博弈利益的難以調(diào)和

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，刑事訴訟當(dāng)事人能夠擁有“對(duì)裁判結(jié)果產(chǎn)生影響的”訴訟權(quán)利同樣不現(xiàn)實(shí)。“近幾十年來(lái)，經(jīng)濟(jì)學(xué)一直在為其他學(xué)科提供武器，但恐怕沒(méi)有任何其他工具比博弈論更有力了。”[9]博弈是“一些個(gè)人、隊(duì)組或者其他組織，面對(duì)一定的環(huán)境條件，在一定的規(guī)則下，同時(shí)或先后，一次或者多次，從各自允許選擇的行為或策略中進(jìn)行選擇并加以實(shí)施，各自取得相應(yīng)結(jié)果的過(guò)程”[10]。

理想狀態(tài)下的刑事訴訟程序中，公訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、被害人和被告人作為博弈的參與者不斷地進(jìn)行協(xié)商、影響，使得利益發(fā)生流轉(zhuǎn)，最終達(dá)到各方滿意的結(jié)果，各方由最初的對(duì)抗轉(zhuǎn)變?yōu)樽罱K的合作，這完全符合一個(gè)博弈過(guò)程的基本特征。在這個(gè)博弈中，國(guó)家需要的是案件的真相、訴訟效率和社會(huì)公正，被告人和被害人要的則是各自的訴訟利益最大化。該博弈出現(xiàn)“多贏”的前提是各方存在著利益的相互需要和合作的可能，利益的相互需要在理想模式中當(dāng)然存在，但在刑事司法實(shí)踐中卻并不經(jīng)常出現(xiàn)。

一方面，刑事案件審判機(jī)關(guān)雖然已經(jīng)不再像以往那樣忽視當(dāng)事人的訴訟要求，但除了基于訴訟效率而考慮的簡(jiǎn)易程序等特別程序外，國(guó)家審判機(jī)關(guān)在刑事案件處理時(shí)仍然堅(jiān)持以發(fā)現(xiàn)真相、接近實(shí)質(zhì)正義為第一目標(biāo)，否則由此造成的社會(huì)成本將會(huì)非常巨大。特別是在民眾法律意識(shí)普遍覺(jué)醒的情況下，國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)待個(gè)案的處理方式越來(lái)越慎重，社會(huì)公正因素在國(guó)家機(jī)關(guān)處理大案要案中發(fā)揮的作用甚至可以遠(yuǎn)大于訴訟當(dāng)事人對(duì)訴訟進(jìn)行的影響。例如，在惡性的交通肇事案件、嚴(yán)重的人身傷害案件、重大的環(huán)境污染事故案件的處理中，并不是訴訟當(dāng)事人雙方協(xié)商一致就可以“案結(jié)事了”，國(guó)家機(jī)關(guān)必定要追究相關(guān)責(zé)任人的社會(huì)責(zé)任，即給予刑事處罰。我們?cè)趯?duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利進(jìn)行設(shè)置的時(shí)候，無(wú)法給予當(dāng)事人實(shí)體的處分權(quán)。正如《秋菊打官司》這部著名的法制電影最后一幕顯示的那樣，打人的村長(zhǎng)被抓，這并不符合村長(zhǎng)（加害人方）和秋菊（被害人方）任何一方的利益，但這個(gè)結(jié)果是刑事法治為了維護(hù)社會(huì)公正不得不為的選擇，畢竟刑事訴訟不同于民事訴訟。

另一方面，裁判者對(duì)當(dāng)事人雙方給自己施加的影響是否有利于案件真相的發(fā)現(xiàn)在絕大多數(shù)時(shí)候是持一種懷疑態(tài)度，裁判者對(duì)當(dāng)事人享有大量的訴訟權(quán)利而過(guò)分參與到訴訟中有一種天然的抵觸情緒。某陪審團(tuán)問(wèn)題研究機(jī)構(gòu)在最近的一項(xiàng)研究中，向準(zhǔn)陪審員（具有資格且有可能擔(dān)任陪審員的人）提出這樣一個(gè)問(wèn)題，即他們是否認(rèn)為律師為了打贏官司會(huì)在法庭上撒謊？結(jié)果被測(cè)試的人中，有62%的答復(fù)是肯定的，他們認(rèn)為律師必然會(huì)撒謊，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。[11]由此可見，當(dāng)事人沒(méi)有和國(guó)家機(jī)關(guān)談判的資本，國(guó)家機(jī)關(guān)也不會(huì)輕易地接納當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人和審判機(jī)關(guān)都很難去進(jìn)行真心的合作。

由此可見，理想狀態(tài)下，給予訴訟當(dāng)事人充分的訴訟權(quán)利，可以充分體現(xiàn)司法民主和司法協(xié)作，但這不符合刑事司法實(shí)踐的要求，也并不一定能夠切實(shí)發(fā)揮作用。正因?yàn)槿绱?，?dāng)今西方各國(guó)在立法進(jìn)行程序設(shè)計(jì)時(shí)大都強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人積極參與“刑事裁判的制作過(guò)程”，并為此做出了大量的努力，但在當(dāng)事人的作用“對(duì)裁判結(jié)果發(fā)揮有效的影響和作用”方面所做的和所能做的保障性條款卻很少。他們更多的只是從國(guó)家機(jī)關(guān)的角度出發(fā)，約束國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力，那樣更具有操作意義。可見，從這一方面來(lái)說(shuō)，賦予當(dāng)事人訴訟權(quán)利面臨著不小的理論挑戰(zhàn)。

三、訴訟權(quán)利的濫用風(fēng)險(xiǎn)

上文其實(shí)已經(jīng)提及，并不是只要當(dāng)事人享有訴訟權(quán)利就會(huì)有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。訴訟的理想目的是通過(guò)設(shè)置正當(dāng)?shù)某绦騺?lái)使正義一方的權(quán)利得到聲張，利益得到保護(hù)，但實(shí)際上，最后的案件結(jié)果是否公正并沒(méi)有明確的標(biāo)準(zhǔn)。例如，刑事訴訟強(qiáng)調(diào)的“疑罪從無(wú)”其實(shí)就是一個(gè)模糊了最終真相的處理方式，只能說(shuō)是最不壞的選擇，而肯定不是最好的解決問(wèn)題的辦法。在這種情況下，制度的設(shè)計(jì)顯得尤為重要?？梢哉f(shuō)，好的訴訟制度的存在，訴訟結(jié)果就已有了一半的公正。但需要注意的是，我國(guó)的特殊國(guó)情，好的制度并不一定就能夠發(fā)揮應(yīng)然的作用。每當(dāng)發(fā)現(xiàn)某一制度被架空，如偵查階段律師的法律幫助權(quán)被漠視，我們總會(huì)驚呼制度在實(shí)踐中遭遇到了潛規(guī)則，國(guó)家機(jī)關(guān)出于自身利益的考慮侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，且這些觀點(diǎn)總能引起大家的共鳴。但還應(yīng)該思考的是，當(dāng)事人是不是也會(huì)濫用自己的訴訟權(quán)利，破壞刑事訴訟的正常進(jìn)行？答案是肯定的，當(dāng)事人不僅存在濫用訴訟權(quán)利的可能，而且在某些時(shí)候這種可能性還相當(dāng)大。

人的立場(chǎng)觀念是人的一種天性，至少在大部分人身上客觀存在，無(wú)論在何領(lǐng)域，人們都希望尋求各種制度的縫隙來(lái)滿足自己對(duì)于利益的要求。在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，個(gè)人自由原本被充分強(qiáng)調(diào)，但由于存在“個(gè)人通過(guò)嚴(yán)格自愿的交易難以甚至不可能完成的事情”，人們又希望政府出面干涉經(jīng)濟(jì)，當(dāng)然，在私人企業(yè)的眼里，政府只是一個(gè)工具而已，最好是召之即來(lái)，揮之即去，希望個(gè)人來(lái)準(zhǔn)確界定干預(yù)的恰當(dāng)程度幾乎是一種奢望。[12]訴訟程序中，當(dāng)事人在巨大利益的驅(qū)動(dòng)下（這種利益往往比商業(yè)利益更讓人興奮），更是容易喪失中立的立場(chǎng)。民事訴訟規(guī)定當(dāng)事人的真實(shí)客觀義務(wù)，刑事訴訟強(qiáng)調(diào)證人偽證責(zé)任，都是緣于這種不中立的現(xiàn)象是客觀存在的。在強(qiáng)調(diào)對(duì)抗的當(dāng)事人訴訟模式中，在律師的訴訟技巧誘導(dǎo)下，程序往往成為強(qiáng)者欺壓弱者的工具，甚至民意往往也會(huì)在不經(jīng)意間成為錯(cuò)案、冤案的制造動(dòng)因。例如，邱興華殺人案中，其家屬和律師提出對(duì)邱興華作司法精神鑒定，這本是合法又合理的程序上的要求，但在民間的一片喊殺聲中，最終被湮沒(méi)得無(wú)影無(wú)蹤。

普通法國(guó)家早已認(rèn)識(shí)到當(dāng)事人程序權(quán)利過(guò)大所帶來(lái)的弊端。雖然美國(guó)的刑事司法制度以強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對(duì)抗而知名，但美國(guó)的大法官們很早就通過(guò)實(shí)際行動(dòng)表現(xiàn)出對(duì)辯護(hù)律師和當(dāng)事人的不信任?！敖?jīng)過(guò)長(zhǎng)期的發(fā)展，已經(jīng)形成了一種現(xiàn)象：（美國(guó)律師界）無(wú)法知曉，在上訴法院的過(guò)程中是否存在某種可估量性……正是這些法院，其中的法官，以及同樣重要的他們的工作方式，還有非常關(guān)鍵的最終判決結(jié)果的大致趨向，使得律師對(duì)于自身才能、技藝以及律師這一行當(dāng)長(zhǎng)久以來(lái)抱持的信心遭受到挫折感。”[13]

并且，自上個(gè)世紀(jì)70年代以后，由于當(dāng)事人對(duì)抗對(duì)于訴訟程序的“破壞”，“法官權(quán)力的增加，傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國(guó)家所認(rèn)同，在某種程度上還包括英國(guó)和美國(guó)。實(shí)踐證明，這一潮流是合理的，因?yàn)樗岣吡怂痉ú门兄?，使保障訴訟迅速且井井有條地進(jìn)行成為法官之任務(wù)?！盵14]這種變革的方向顯然在提醒我們，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利也會(huì)很容易被濫用，在賦予其權(quán)利的時(shí)候應(yīng)該考慮到這一點(diǎn)。

四、法官自由心證的實(shí)際沖突

可以認(rèn)為，訴訟當(dāng)事人能夠參與到刑事訴訟中來(lái)，享有大量的訴訟權(quán)利，來(lái)源于其實(shí)體請(qǐng)求權(quán)，這和訴訟參與人及普通民眾參與訴訟的權(quán)利來(lái)源屬性不同，它決定了訴訟當(dāng)事人能夠更加深入地參與到刑事訴訟的審判過(guò)程中。但在制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意，程序參與還會(huì)和一些刑事訴訟具體原則產(chǎn)生直接的沖突，最典型的是當(dāng)事人的程序參與和法官獨(dú)立行使裁判權(quán)的自由心證之間的關(guān)系難以協(xié)調(diào)，這使得制度化的程序參與可能會(huì)面臨實(shí)施的障礙。

“法官除了法律就沒(méi)有別的上司。法官有義務(wù)在把法律運(yùn)用于個(gè)別事件時(shí)，根據(jù)他在認(rèn)真考察后的理解來(lái)解釋法律”[15]“在法官作出判決的瞬間，被別的觀點(diǎn)，或者被任何形式的外部權(quán)勢(shì)或壓力所控制或影響，法官就不復(fù)存在了。宣布決定的法官，其作出的決定，哪怕是受到其它意志的微小影響，他也不是法官了……”[16]盡管法律是一門社會(huì)科學(xué)，法官也是社會(huì)人，但我們從來(lái)沒(méi)有放松過(guò)對(duì)法官獨(dú)立審判的強(qiáng)調(diào)。法官獨(dú)立審判是程序正義的基石，不可動(dòng)搖，其原則的保障條款有很多，但最終的落腳點(diǎn)都是指向一個(gè)共同的目標(biāo)——避免外來(lái)因素干涉法官的推理。

當(dāng)然，法官的自由裁判并不絕對(duì)自由。無(wú)論在哪個(gè)國(guó)家，個(gè)案的法律推理都不是法官的自留地，沒(méi)有一個(gè)法官可以給案件事實(shí)進(jìn)行隨意的法律評(píng)價(jià)。法官審理案件的活動(dòng)，是以法官個(gè)人為認(rèn)識(shí)主體的司法認(rèn)知過(guò)程，表現(xiàn)為法官親自審理案件，聽取控辯雙方辯論，了解案件事實(shí)及在這種認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上形成心證。如果法官在做出司法判斷時(shí)忽視當(dāng)事人的參與，不重視當(dāng)事人提供的各種信息，甚至不給當(dāng)事人提供信息的機(jī)會(huì)，那么很容易造成冤假錯(cuò)案。2000年6月，美國(guó)媒體公布的消息顯示美國(guó)死刑案件的誤判率高達(dá)68%，直接原因中排在第一位的就是被告方律師未能盡到應(yīng)有的辯護(hù)職責(zé)[17]，沒(méi)有能夠?qū)Τ绦蜻M(jìn)行足夠的參與。在刑事案件的處理中，如果程序不是完全封閉，法官的司法認(rèn)知不能完全依靠職權(quán)而取得，那么就自然需要當(dāng)事雙方提供證據(jù)材料，因此當(dāng)事人的程序參與大小必然直接影響著訴訟結(jié)果，這種影響是一種必須的、良性的影響。以上論述其實(shí)是主張大力加強(qiáng)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的主要理論基礎(chǔ)。

不過(guò)，值得關(guān)注的是，落實(shí)到微觀層面，法官的推理實(shí)質(zhì)上仍然是自由心證的過(guò)程，心證的過(guò)程是司法經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn)，是法官智慧的表露，屬于“只可意會(huì)，不可言傳”的范疇。當(dāng)然，心證不是無(wú)拘束的，自由心證的前提是證據(jù)，“此項(xiàng)證據(jù)，固指具有證據(jù)能力，并經(jīng)合法調(diào)查而言”[18]，而這里的“合法調(diào)查”是證據(jù)調(diào)查程序，具體表現(xiàn)為直接言辭原則、交叉詢問(wèn)制度等質(zhì)證、認(rèn)證的過(guò)程，其中，當(dāng)事人的充分參與是必不可少的內(nèi)容。但此處的當(dāng)事人訴訟權(quán)利最多也僅限于證據(jù)的調(diào)查過(guò)程，一旦強(qiáng)行要求當(dāng)事人介入法官的推理過(guò)程，則自然構(gòu)成對(duì)法官獨(dú)立原則的挑戰(zhàn)，是一種嚴(yán)重的程序不合理。比如，當(dāng)事人如果有權(quán)要求陪審團(tuán)說(shuō)明定罪的詳細(xì)理由，這其實(shí)就是對(duì)心證的一種不合理干涉。

為了避免對(duì)法律推理產(chǎn)生影響，對(duì)于當(dāng)事人在刑事訴訟中的參與程度，各國(guó)立法保持了非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，當(dāng)事人能夠影響判決結(jié)果顯然只是一種法理上的設(shè)想，沒(méi)有被立法所確認(rèn)。英國(guó)的司法改革強(qiáng)調(diào)“所有人的正義”，試圖將犯罪人、被害人和普通公眾都納入到合理的刑事訴訟體系中來(lái)，在改革設(shè)想中，他們?cè)诩訌?qiáng)定罪的改革方案里，規(guī)定了“增設(shè)獎(jiǎng)懲手段，確保控辯雙方的案情披露依法進(jìn)行”，在審判程序的改革中也提到了“在適當(dāng)?shù)那闆r下，允許法庭獲得被告認(rèn)罪前科方面的情況”，“讓證人在庭審中更容易適用其原始陳述”[19]。這些改革都著眼于加強(qiáng)當(dāng)事人的參與性權(quán)利，但根本目的卻都只是為了讓法官更好地了解案件的真實(shí)情況而已。

法官的心證形成需要當(dāng)事人的參與，但當(dāng)事人不應(yīng)該也不可能引導(dǎo)著法官心證的形成。從本質(zhì)而言，當(dāng)事人的參與對(duì)法官公正審判有著一定的挑戰(zhàn)，因此當(dāng)我們?cè)诳紤]擴(kuò)大當(dāng)事人的程序參與權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先考慮這種改革會(huì)不會(huì)影響法官的審判獨(dú)立而動(dòng)搖判決的公正性。

綜上所述，刑事訴訟人權(quán)保障的道路上會(huì)有一些坎坷，合理設(shè)置國(guó)家公權(quán)和公民私權(quán)之間的關(guān)系是刑事訴訟學(xué)者在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)需要深入研究的課題。筆者相信，經(jīng)過(guò)學(xué)者們的審慎研究，我國(guó)的刑事訴訟法再修改能夠克服以這四個(gè)方面為代表的若干理論障礙。

[1][美]羅爾斯.正義論[M].謝延光譯.上海:上海譯文出版社,1991:95.

[2]張豪,劉愛龍.憲政現(xiàn)代化的價(jià)值分析范式[J].學(xué)習(xí)與探索,2007(3):94-97.

[3]陳瑞華.程序正義的理論基礎(chǔ)——評(píng)馬修的尊嚴(yán)價(jià)值理論[J].中國(guó)法學(xué),2000(3):144-152.

[4][美]詹姆斯·博曼.協(xié)商民主：論理性與政治[M].陳家剛譯.北京:中央編譯出版社,2006:1.

[5][美]阿米·古特曼：民主與分歧[M].楊立峰等譯.北京:東方出版社,2007:1.

[6]See:Michael D.Bayles,Procedural Justice[M].Boston:Kluwer Academic Publishers,1990:19-115.

[7]陳瑞華.走向綜合性程序價(jià)值理論——貝勒斯程序正義理論述評(píng)[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),1999(6):120-131.

[8]張維為.反思西方民主[N].學(xué)習(xí)時(shí)報(bào),2008-01-14(2).

[9]張維迎.博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].上海:上海人民出版社,2002:1.

[10]謝識(shí)予.經(jīng)濟(jì)博弈論[M].上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2002:4.

[11]StephenD.EastOn等.誠(chéng)實(shí)的力量——在陪審團(tuán)庭審的案件中對(duì)律師戰(zhàn)勝謊言贏取勝利的建言[J].中國(guó)律師,2004(11):76-79.

[12][美]米爾頓·弗里德曼等.自由選擇個(gè)人聲明[M].胡騎等譯.北京:商務(wù)印書館,1982:1.

[13][美]盧埃林.普通法傳統(tǒng)[M].陳緒剛譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002:2.

[14][意]卡佩萊蒂.當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來(lái)的民事訴訟[M].徐昕譯.北京:法律出版社,2000:52.

[15]中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局.馬克思恩格斯全集（第1卷）[M].北京:人民出版社,1995:181.

[16][英]羅杰·科特威爾.法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論[M].潘大松等譯.北京:華夏出版社,1989:236-237.

[17]陳永生.死刑與誤判——以美國(guó)68%的死刑誤判率為出發(fā)點(diǎn)[J].政法論壇,2007(1):95-110.

[18]陳樸生.刑事訴訟法實(shí)務(wù)(增訂本)[M].臺(tái)北:海天印刷廠有限公司,1981:240.

[19]最高人民檢察院法律政策研究室.所有人的正義[M].北京:中國(guó)檢察出版社,2003:3.