潘正欣，劉兀群

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210093）

檢察官客觀義務(wù)的兩個(gè)模式

潘正欣，劉兀群

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210093）

檢察官“客觀義務(wù)”在當(dāng)今世界尤其是大陸法系國(guó)家是一個(gè)重要概念，通過(guò)對(duì)檢察官客觀義務(wù)的歐陸模式和英美模式展開對(duì)比考察，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)兩者有本質(zhì)不同。中國(guó)屬于傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家，在檢察官制的設(shè)計(jì)上，必須結(jié)合歐陸模式下檢察官客觀義務(wù)的特征，以此完善中國(guó)的檢察官制。

檢察官；客觀義務(wù)；模式

一、引言

檢察官客觀義務(wù)是指檢察官為了發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，不應(yīng)站在當(dāng)事人的立場(chǎng)，而應(yīng)站在客觀的立場(chǎng)上進(jìn)行活動(dòng)，既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)、事實(shí)和法律，又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)、事實(shí)和法律，要不偏不倚。[1]狹義的客觀義務(wù)是指這一系列已經(jīng)作為刑事訴訟和檢察的制度和原則，以歐陸模式下的德國(guó)、日本為代表；廣義的客觀義務(wù)是以客觀性為檢察官履行職務(wù)的一般原則，要求檢察官客觀評(píng)價(jià)案件，公正履行職務(wù)，以歐美模式下的美國(guó)、英國(guó)為代表[2]。

二、檢察官客觀義務(wù)的兩個(gè)模式

從表面看來(lái)，檢察官客觀義務(wù)在歐陸和英美都有所體現(xiàn)，不過(guò)兩者并不相同，本文擬對(duì)檢察官客觀義務(wù)的歐陸模式和英美模式展開對(duì)比分析。

（一）歐陸模式

雖然封建時(shí)代的法國(guó)已率先設(shè)立了國(guó)家檢察官制度，但那個(gè)時(shí)候的檢察官更多的只是“君王的耳目”而已，不具有近代意義上的檢察官制度。隨著人類文明的進(jìn)步訴訟模式由糾問(wèn)式向職權(quán)主義轉(zhuǎn)變，偵查、起訴與審判的訴訟職能開始逐漸區(qū)分，早期歐陸國(guó)家設(shè)立了預(yù)審法官和審判法官，預(yù)審法官負(fù)責(zé)偵查，審判法官負(fù)責(zé)審判。在啟蒙運(yùn)動(dòng)和資產(chǎn)階級(jí)革命的影響下，作為“革命之子”，為了防止“肆意專橫”的法官和“警察國(guó)家”的夢(mèng)魘，歐陸諸國(guó)設(shè)立了專門代表國(guó)家公訴的檢察官制，一方面作為“偵查程序的主人”以控制警察權(quán)力，另一方面作為“法官裁判之把關(guān)者”以限制審判權(quán)力的擴(kuò)張。[3]在此背景下，這種“客觀義務(wù)”就由早期糾問(wèn)式審判中的預(yù)審法官轉(zhuǎn)移至新設(shè)的檢察官肩上。檢察官的“客觀義務(wù)”由此而成。

在糾問(wèn)式訴訟模式下，法官居于主導(dǎo)的地位，其有權(quán)進(jìn)行逮捕、訊問(wèn)、調(diào)查及審判。在此訴訟程序中既無(wú)原告，又無(wú)被告之角色區(qū)分，而只有行使調(diào)查和審判權(quán)的法官以及該職權(quán)行使之對(duì)象（被糾問(wèn)者）。同樣，在此模式下偵查與審判二者的訴訟職能高度集中，并無(wú)現(xiàn)代意義上的控訴方與審判方的角色區(qū)分。因此，在這樣一種糾問(wèn)式訴訟模式下，承擔(dān)“調(diào)查”任務(wù)以求“發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相”的偵查法官就不得不擔(dān)負(fù)起“客觀公正”地調(diào)查之義務(wù)。法諺有云：“辯論是發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的發(fā)動(dòng)機(jī)”，只有存在“兩造對(duì)抗”的辯論，才能更全面的發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。而在缺乏現(xiàn)代意義上的控、辯、審三方訴訟構(gòu)造的糾問(wèn)式訴訟模式中，并沒有被告人有效辯護(hù)這一“他造對(duì)立”，所以為了保證案件的客觀真實(shí)和不枉不縱，糾問(wèn)式下的法官就必須承擔(dān)某種“客觀義務(wù)”，以保障刑事追訴的正確性。雖然現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)已幾乎普遍廢除這種控審合一的預(yù)審法官制度，但是我們?cè)诜▏?guó)刑事訴訟程序中仍然可以看到偵查法官（預(yù)審法官）承擔(dān)有一定的“客觀公正”義務(wù)之端倪：預(yù)審法官的作用就是收集所有的證據(jù)材料，但是應(yīng)當(dāng)做到“公正”。因?yàn)轭A(yù)審法官應(yīng)當(dāng)“不僅查找不利于被告人的證據(jù)，而且還應(yīng)當(dāng)查找利于被告人的證據(jù)”[4]。

所以，歐陸模式下檢察官的“客觀義務(wù)”是與糾問(wèn)式向職權(quán)主義訴訟模式的轉(zhuǎn)變息息相關(guān)的，其直接繼承于糾問(wèn)式的法官，這背后的指導(dǎo)理念則在于保證職權(quán)主義訴訟模式下案件的客觀真實(shí)。

（二）英美模式

比較而言，英美模式下的檢察官“客觀義務(wù)”更多地來(lái)自于對(duì)當(dāng)事人主義訴訟模式的糾偏。對(duì)英美法系歷史傳統(tǒng)中的對(duì)抗式訴訟模式來(lái)說(shuō)，訴訟只是一場(chǎng)競(jìng)技，檢察官只是訴訟當(dāng)事人一方，而沒有所謂的“客觀義務(wù)”。直到進(jìn)入20世紀(jì)前期之后，在純粹當(dāng)事人主義和極端對(duì)抗式的訴訟模式下，擁有國(guó)家權(quán)力的控訴方和私人辯護(hù)方之間實(shí)力越來(lái)越懸殊，為了防止在形式平等下出現(xiàn)實(shí)質(zhì)不平等，出于“天平向弱者傾斜”的法理，英美模式下的檢察官也開始承擔(dān)起部分的“客觀義務(wù)”來(lái)。如早期英美普通法并沒有證據(jù)展示制度，檢察官被允許保留指控被告人的證據(jù)和將在審判時(shí)出示的大量秘密。直至最近幾十年在正當(dāng)程序革命之下，證據(jù)披露規(guī)則才對(duì)被告方越來(lái)越有利，檢察官必須同時(shí)披露對(duì)被告人有利的證據(jù)材料[5]。

由此可見，與歐陸模式下檢察官的“客觀義務(wù)”直接繼承自糾問(wèn)式法官的“客觀義務(wù)”相比，歐美模式下的檢察官這一義務(wù)并非來(lái)自于此。

（三）歐陸模式與英美模式之深層差異

歐陸模式下的檢察官所要承擔(dān)的客觀義務(wù)要比英美模式更多。

如日本井戶田侃教授所稱，在早期日本刑事訴訟的偵查階段，其實(shí)存在著一個(gè)由檢察官、警察和犯罪嫌疑人三者所組成的一個(gè)三角形的“訴訟構(gòu)造”[6]，在偵查階段的審前程序構(gòu)造中，檢察官高居警察和犯罪嫌疑人之上，扮演著一種類似法官一樣的裁判者角色，其要在“客觀義務(wù)”這一絕對(duì)正義的法則下對(duì)警察在偵查中的強(qiáng)制處分行為作出審查和裁決。而這種針對(duì)審前偵查行為的司法審查在英美模式下是交由法官來(lái)裁決的，但在歐陸模式下曾經(jīng)卻由檢察官以一種背負(fù)“客觀義務(wù)”的方式作出“客觀”的裁決，可見在歐陸模式下檢察官的“客觀義務(wù)”遠(yuǎn)非英美模式同日而語(yǔ)。

又如上訴制度，上訴的本來(lái)宗旨是救濟(jì)提出上訴請(qǐng)求的人，在這個(gè)意義上上訴的內(nèi)容必須是提出對(duì)請(qǐng)求人有利的主張，這被稱為“沒有利益，就沒有上訴”，因此申請(qǐng)不利于被告人的上訴是不合法的。對(duì)于歐陸模式下的檢察官來(lái)說(shuō)，其不僅可以提出對(duì)被告人不利的上訴，由于要求法院“正確適用法律”因此檢察官為了被告人的利益提出（對(duì)自己不利卻對(duì)被告人有利的）上訴也是合法的。相反，被告人不像檢察官那樣負(fù)有“正確適用法律”的“客觀義務(wù)”，所以不能提出對(duì)自己不利的上訴請(qǐng)求。[7]但是在歐美模式下由于獲勝的當(dāng)事人不能上訴，只有被宣告有罪的被告人可以上訴。當(dāng)然美國(guó)只有在例外情況下初步指控被駁回的檢察官才可以提起中間上訴，[8]而英國(guó)治安法院中只有“失敗的檢察官”[9]才可以上訴?？梢娫谏显V制度這方面，英美檢察官相比于歐陸的同行來(lái)說(shuō)顯然“客觀義務(wù)”較為淡薄。

究其原因，歐陸模式下的檢察官客觀義務(wù)與糾問(wèn)式以及后來(lái)的職權(quán)主義訴訟模式唇齒相依，其一以貫之的宗旨在于為了保證“官方調(diào)查活動(dòng)”的客觀真實(shí)。在這里，追求“客觀真實(shí)”才是整個(gè)檢察官“客觀義務(wù)”的本質(zhì)原因。因?yàn)樵诩m問(wèn)式以及職權(quán)主義訴訟模式下，一切“官方調(diào)查”活動(dòng)的主導(dǎo)權(quán)在控訴方這里，辯護(hù)方幾乎不參與審前程序的“真相挖掘”?！稗q論是發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的發(fā)動(dòng)機(jī)”這樣的法理并不能在控辯嚴(yán)重失衡的糾問(wèn)式以及職權(quán)主義下有所發(fā)揮作用的空間，同時(shí)將一切客觀真實(shí)的義務(wù)交由主導(dǎo)庭審的法官一方來(lái)進(jìn)行，顯然不能保證案件的客觀真實(shí)，所以才必須由檢察官在公訴的同時(shí)承擔(dān)一定的“客觀義務(wù)”；其不僅是當(dāng)事人，更需“對(duì)被告有利之情況加以調(diào)查”。否則，就有違其對(duì)“真實(shí)性”及公正性之義務(wù)。因此，在客觀真實(shí)本應(yīng)由相對(duì)的兩造對(duì)抗來(lái)實(shí)現(xiàn)卻無(wú)法真正存在“兩造對(duì)抗”的時(shí)候，自然只能將保障客觀真實(shí)的重任交由檢察官這位“法律的守護(hù)人”來(lái)執(zhí)行。在這里，我們可以看到糾問(wèn)式和職權(quán)主義下為了保障客觀真實(shí)而作的制度安排，其并沒有選擇“兩造對(duì)抗”這一制度，而是選擇了“雙司法官”模式，即國(guó)家同時(shí)擁有原告與法官的權(quán)力不變，只是將此兩種權(quán)力分由兩個(gè)不同的機(jī)關(guān)來(lái)行使。要完成一項(xiàng)有罪判決，必須這兩個(gè)機(jī)關(guān)（檢察院與法院）均認(rèn)為可罰。[10]換言之，這種保障客觀真實(shí)的義務(wù)交由法官與檢察官二者共同承擔(dān)，檢察官“客觀義務(wù)”的“正義”方可實(shí)現(xiàn)。

在糾問(wèn)式及職權(quán)主義下，必然要檢察官作為“準(zhǔn)司法官”承擔(dān)起“客觀義務(wù)”，檢察官和法官一起在刑事訴訟的流水線上一同把關(guān)，以保障客觀真實(shí)和不枉不縱。理解了這一點(diǎn)，就理解了為什么在歐陸模式下，檢察官一方面作為公訴人擔(dān)負(fù)訴訟一造的同時(shí)，另一方面又承擔(dān)起不管被告有利無(wú)利均應(yīng)一視同仁予以照顧的“客觀義務(wù)”這種矛盾的角色。以此推斷，也就理解了檢察官到底是應(yīng)為一造當(dāng)事人還是中立法律守護(hù)者，檢察官到底作為行政官還是司法官，檢察一體還是檢察獨(dú)立這些圍繞檢察官制爭(zhēng)論了好幾個(gè)世紀(jì)的根源所在，也就能對(duì)“我是誰(shuí)？”這樣一個(gè)困擾所有檢察官的問(wèn)題有所回答。

相反，英美模式下的檢察官客觀義務(wù)來(lái)自于對(duì)抗式訴訟下“訴訟競(jìng)技”的糾偏和修正，其理念并不是為了保障案件的客觀真實(shí)。英美模式下的刑事訴訟，在司法至上、司法最終裁決和法律保留等原則下，構(gòu)建起了對(duì)整個(gè)刑事訴訟尤其是審前程序的司法審查機(jī)制。在這樣的司法審查機(jī)制中，由于司法至上原則的確立，審判方高居控辯雙方之上，檢察官并不是“站著的法官”，而只是訴訟當(dāng)事人一方。其承擔(dān)的“客觀義務(wù)”相對(duì)于歐陸模式來(lái)說(shuō)也極為有限，僅僅在證據(jù)收集、證據(jù)開示等狹小領(lǐng)域。和歐陸模式下的“客觀義務(wù)”要求檢察官“積極地”采取各種行為來(lái)保障案件的客觀真實(shí)和被告人權(quán)利不同，英美模式下的“客觀義務(wù)”只要求檢察官“消極地”不對(duì)被告人采取不利行為和濫用權(quán)力追訴即可，用一句英國(guó)法學(xué)家的話來(lái)說(shuō)就是“控方應(yīng)當(dāng)對(duì)被指控者謹(jǐn)慎的公平，但不需要唐吉可德式的慷慨”[11]。由于其并沒義務(wù)要像歐陸的同行那樣“積極地”采取各種措施和制度（比如檢察官為被告人之利益而上訴）來(lái)保障對(duì)被告人的客觀中立和司法正義，在本質(zhì)上歐美模式下的檢察官仍然是追訴之一造。換言之，這種較弱程度的“客觀義務(wù)”并沒有讓英美模式下的檢察官訴訟角色有任何根本性的撼動(dòng)，其仍然是作為訴訟一造之當(dāng)事人。

三、對(duì)中國(guó)的啟示

檢察官的“客觀義務(wù)”其實(shí)與檢察官應(yīng)為“獨(dú)立自主”之官署抑或“受指令拘束”之機(jī)關(guān)、實(shí)行檢察一體（行政官）抑或檢察獨(dú)立（司法官）[12]這些“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的深層次司法制度問(wèn)題有關(guān)。未來(lái)的檢察官“客觀義務(wù)”何去何從必將與這個(gè)根本問(wèn)題息息相關(guān)。

在全球化的時(shí)代背景下，中國(guó)刑事訴訟程序也逐步受到英美法系的影響。但是，我們也應(yīng)該注意到，英美模式下將檢察官“當(dāng)事人”化的做法，中國(guó)對(duì)此或許需要有所保留。我國(guó)作為傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家，刑事訴訟偏重職權(quán)主義模式，并且刑事訴訟追求實(shí)質(zhì)的客觀真實(shí)，做到犯罪事實(shí)都要“查證屬實(shí)”以求“不枉不縱”和“懲罰犯罪，保障人權(quán)”的目的。這些都要求我國(guó)的檢察官制在設(shè)計(jì)上以歐陸模式為基礎(chǔ)，在刑事訴訟過(guò)程中積極有效地承擔(dān)起客觀義務(wù)，適當(dāng)借鑒英美模式的有益制度，從而在此基礎(chǔ)上形成符合中國(guó)刑事訴訟司法實(shí)踐的檢察官制。

[1]陳永生.檢察官客觀義務(wù)理論的起源與發(fā)展[J].人民檢察,2007(1 7).

[2]龍宗智.中國(guó)法語(yǔ)境中的檢察官客觀義務(wù)[J].法學(xué)研究,2009(4). [3]林鈺雄.檢察官論[M].北京:法律出版社,2008:5-16.

[4][法]貝爾納·布洛克.法國(guó)刑事訴訟法[M].羅結(jié)珍譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2009:21.

[5][美]愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗,南?！じヌm克.美國(guó)刑事法院訴訟程序[M].陳衛(wèi)東,徐美君譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,20 02:368.

[6][日]松本一郎.檢察官的客觀義務(wù)[J].法學(xué)譯叢,1980(2).

[7][日]松尾浩也.日本刑事訴訟法（下卷）[M].張凌譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2005:191-217.

[8][美]愛倫·豪切斯,泰勒·斯黛麗,南?！じヌm克.美國(guó)刑事法院訴訟程序[M].陳衛(wèi)東,徐美君譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,20 02:551.

[9][英]約翰·斯普萊克.英國(guó)刑事訴訟程序[M].徐美君,楊立濤譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2006:641.

[10][德]克勞思·羅科信.刑事訴訟法[M].吳麗琪譯.北京:法律出版社,2003:98-99.

[11][英]約翰·斯普萊克.英國(guó)刑事訴訟程序[M].徐美君,楊立濤譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2006:393.

[12]林鈺雄.檢察官論[M].北京:法律出版社,2008:5.

D926.3

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1673―2391（2013）08―0154―03

2013-04-15 責(zé)任編校：鄭曉薇