毛克盾,陶 慧

(1.中國人民大學(xué)，北京 100081；2.湖北民族學(xué)院 法學(xué)院，湖北 恩施 445000)

論卓越法律人才培養(yǎng)的人文素養(yǎng)——法學(xué)專業(yè)的歷史教育探索

毛克盾1,陶 慧2

(1.中國人民大學(xué)，北京 100081；2.湖北民族學(xué)院 法學(xué)院，湖北 恩施 445000)

近年來，我國高等法學(xué)教育快速發(fā)展，體系不斷完善，培養(yǎng)了一大批優(yōu)秀法律人才，但應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才依然稀缺。在法學(xué)人才培養(yǎng)上，首先應(yīng)當(dāng)開展歷史教育。歷史是一門全面探討和認(rèn)識客觀世界運(yùn)動發(fā)展過程的科學(xué)，是對人類社會歷史的認(rèn)識、記載與撰述的綜合活動。歷史研究是法學(xué)研究中的重要組成部分,也是法學(xué)研究的基礎(chǔ)。因此，在法學(xué)專業(yè)推行歷史教育*本文所說的歷史教育目的是為了增加法學(xué)學(xué)生的知識和陶冶情操所用，與法的歷史學(xué)派不同，雖有交集，但是本人所持觀點是觀今鑒古，展望未來，而法的歷史學(xué)派的觀點相對保守，而且往往只限于對史料的分析，含義相對較窄。在促進(jìn)學(xué)生學(xué)業(yè)進(jìn)步和完善學(xué)生素質(zhì)全面發(fā)展方面具有舉足輕重的作用。

卓越法律人才計劃;人文素養(yǎng);歷史教育;學(xué)術(shù)需要;價值觀培養(yǎng);職業(yè)規(guī)劃

近年來，我國高等法學(xué)教育快速發(fā)展，體系不斷完善，培養(yǎng)了一大批優(yōu)秀法律人才，但我國高等法學(xué)教育依然存在著培養(yǎng)模式相對單一，學(xué)生實踐能力不強(qiáng)，應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才培養(yǎng)不足等問題。因此，教育部專門提出了“卓越法律人才培養(yǎng)計劃”，將提高法律人才培養(yǎng)質(zhì)量作為我國高等法學(xué)教育改革發(fā)展最核心最緊迫的任務(wù)。筆者認(rèn)為，培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律人才不僅僅強(qiáng)調(diào)的是法律的應(yīng)用性與工具性，其更深層的潛臺詞是要培養(yǎng)真正懂法律、會法律、能制(訂)法的全能型人才。這樣的人才培養(yǎng)在教育上不僅僅強(qiáng)調(diào)的是對法律法規(guī)條文的博聞強(qiáng)記，更是對法律深層中的歷史、文化、哲學(xué)以及與本國實際結(jié)合能力融會貫通的綜合要求。因此，要培養(yǎng)復(fù)合型人才和應(yīng)用人才，應(yīng)當(dāng)首先注重法學(xué)的歷史教育和歷史學(xué)習(xí)。

“霍姆斯曾經(jīng)說過：‘歷史研究之一頁當(dāng)?shù)诌壿嫹治鲋痪怼痆1]，其主旨在于強(qiáng)調(diào)，對于理解與解釋當(dāng)前法律的現(xiàn)狀，歷史的考察與研究較之于純粹的邏輯分析與推理更具說服力”[1]。法學(xué)研究的對象是被認(rèn)為是復(fù)雜而高深莫測的存在，但是“那些常常被人視若當(dāng)然或者看做自然構(gòu)造的東西，事實上卻是由一組復(fù)雜而變化著的環(huán)境、實踐和習(xí)慣共同作用的產(chǎn)物”[2]。所有法律制度都是利益博弈和妥協(xié)的結(jié)果，歷史地看，現(xiàn)行的任何一門部門法其制度的規(guī)定并不必然，也不必須，其產(chǎn)生和發(fā)展并非基于理性分析和嚴(yán)格程序，而有其歷史形成過程的復(fù)雜性乃至偶然性，制度設(shè)計可能先于正當(dāng)性論證，或者說，實在地推動制度形成和發(fā)展的因素不同于推動者的表面說辭*典型例子就是知識產(chǎn)權(quán)法，雖然現(xiàn)在的通說認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法制度設(shè)置的目的是出于公共利益，但是如果從歷史上進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)，商人或者資本的力量才是推動知識產(chǎn)權(quán)法法律制度變化的根本原因，因此，所謂的知識產(chǎn)權(quán)制度的成因中，有可能包含了制度的正當(dāng)性，但是這種正當(dāng)性與其所宣稱的并不相同。。因此，對于法學(xué)專業(yè)的學(xué)生而言，培養(yǎng)一個法律工作者基本的人文素養(yǎng)非常重要，而推進(jìn)法學(xué)專業(yè)學(xué)生的歷史教育課程就是最好的方法。

一、學(xué)術(shù)的基本要求

何為“法”——“法是由國家制定或認(rèn)可并有國家強(qiáng)制力保證其實施的，反映著統(tǒng)治階級的意志的規(guī)范系統(tǒng)，這一意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定的，它通過規(guī)定人們在相互關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序?！盵2]法的基礎(chǔ)是社會的物質(zhì)生活條件，它是由生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)乃至整個社會發(fā)展的客觀需要所決定的。正是在生產(chǎn)力不斷提高的過程中，法最終形成并且隨社會利益變化而變化。法不是一成不變的。在一個穩(wěn)定的國家中，從法的形成而言，首先要求出現(xiàn)客觀的社會需要；其次，當(dāng)這種社會需要被大多數(shù)人所接受或者代表極大利益時，它就開始被尋求轉(zhuǎn)化為占統(tǒng)治地位的法律意識和法律要求；最后，統(tǒng)治階級通過法的創(chuàng)制過程，在不違背統(tǒng)治階級根本利益的情況下，權(quán)衡各種利益，將它們綜合起來，形成國家意志，將抽象的法律動機(jī)轉(zhuǎn)化，定型為具體的法律規(guī)范并賦予必須被遵守的法律效力。因此，在法學(xué)學(xué)習(xí)中，必須保持發(fā)展的眼光，能夠與時俱進(jìn)。從理論上來說，今天所存在的法律制度，其產(chǎn)生和確定可能帶有極大的偶然性，而這種偶然性往往是邏輯推理無從著手的，“所以歷史研究的價值，則在于表明現(xiàn)有的規(guī)則并非當(dāng)然如此，而是有其特定的發(fā)生原因和發(fā)展過程并且在此過程中存在各種復(fù)雜性與可能性，從而增強(qiáng)進(jìn)人理性認(rèn)識批判及變通創(chuàng)新能力?！盵3]認(rèn)識到這一點，對于法學(xué)專業(yè)的學(xué)生來說，今后在對法學(xué)部門及其對象的研究中，就不會再以想當(dāng)然的方式輕率處理，法學(xué)龐大復(fù)雜的結(jié)構(gòu)體系，無論其邏輯起點還是理論歸宿都需要追溯其根源，以知識產(chǎn)權(quán)法為例，“發(fā)達(dá)國家?guī)装倌甑慕?jīng)驗告訴我們，圍繞知識產(chǎn)權(quán)問題所建立的體系、機(jī)構(gòu)、制度、遠(yuǎn)比中國人有限的體驗和由此激發(fā)的想象復(fù)雜得多”[1]，中國的知識產(chǎn)權(quán)“由于歷史的原因，尤其受論者心胸狹隘和眼界偏執(zhí)的局限，對清末到民國政府時期的情況我們知之甚少，遑論研究，基本沒有概念。更無脈絡(luò)可循，沒有資格做任何評斷。這是我們必須補(bǔ)上的一課。否則，數(shù)典忘宗，沒有資格談?wù)摻裉?。”[1]因此，對法學(xué)本身而言，它是由社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定的，是一個不斷變化和發(fā)展的過程，時移世易，今天所確定的法律體系或者法律制度本身，其實就是立法者在不斷變化的經(jīng)濟(jì)社會形勢下做出的安排與取舍，“世界上沒有放之四海和古今皆準(zhǔn)的絕對、普適真理。任何理論都有它一定的歷史和社會背景。”[1]因此，“觀今宜鑒古，無古不成今”[4]，任何割裂法的歷史聯(lián)系所做出的結(jié)論都是虛妄而輕率的*當(dāng)代理論通說往往認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)法最大的受益者就是作者?！钡鞘聦嵣?，從歷史上看，這種觀念只是一種理想化的“浪漫作者觀”。米歇爾·福柯在其《什么是作者》一文中，指出這種作者觀實際上來自于18世紀(jì)以來人們理想的建構(gòu)，它沒有恰當(dāng)反映真正現(xiàn)代寫作實踐。這種觀念的出現(xiàn)，仰仗于對所謂“原創(chuàng)性天賦”的無限推崇——作品是作者的個性，更是作者的財產(chǎn)。而鼓噪用這種浪漫主義腔調(diào)來謀求真正知識產(chǎn)權(quán)立法的恰恰是書商。通過這樣的哲學(xué)建構(gòu)，原本讀者與作者以及書商與讀者之間的關(guān)系被抽象為作者——作品的關(guān)系，而作品成為一種獨立可為支配的物，由此，作者的創(chuàng)作被客觀化，同時權(quán)利控制的對象也被客觀化。這樣一種概念使得出版商的地位得到鞏固，因為作為作者權(quán)利的繼受方，其所取得的權(quán)利具有支配性，它可以在一定范圍內(nèi)排除他人甚至作者本人的干預(yù)。而一旦出版商以一定價格獲得了作者的權(quán)利，那么其所的就是一種類似于動產(chǎn)所有權(quán)一樣的權(quán)利，這樣就可以高枕無憂享受市場所帶來的剩余價值。所以，從歷史上來看，商人才是這種觀念、這種立法的最大受益者。得益于這樣的法律建構(gòu)，作為權(quán)利承繼人的商人就擁有了在法律上“挾天子以令諸侯”的無上道德力量。這也就是前文所提到的法律表達(dá)與真實推動因素分裂的體現(xiàn)。在這個問題上，歷史分析使得學(xué)生對既有法律概念去偽存真，方便更加全面而正確的理解法律制度。。因此，通過對法學(xué)及其相關(guān)歷史的學(xué)習(xí)，為學(xué)生的法學(xué)研究打下厚重的理論基礎(chǔ)，培養(yǎng)學(xué)生由此及彼，全面綜合看待問題、解決問題的能力，這是推進(jìn)法學(xué)專業(yè)學(xué)生進(jìn)行歷史教育的客觀條件。

其次，推進(jìn)法學(xué)專業(yè)學(xué)生進(jìn)行歷史學(xué)習(xí)是培養(yǎng)具有國際視野、通曉國際規(guī)則，能夠參與國際法律事務(wù)和維護(hù)國家利益的涉外法律人才的客觀需要。法律制度的發(fā)展有其特殊的歷史過程。西方發(fā)達(dá)國家的法制建設(shè)不僅僅是我國學(xué)習(xí)的榜樣，更是國際規(guī)則的制定者，因此作為法學(xué)專業(yè)的學(xué)生需要對西方發(fā)達(dá)國家法制的哲學(xué)思想、制度設(shè)計、規(guī)則制定過程、立法修法的過程及原因等等內(nèi)容進(jìn)行全面的學(xué)習(xí)，只有了解過去，才能解釋今天，更才能預(yù)測未來。比如，就著作權(quán)法而言，西方發(fā)達(dá)國家有不同的立法重點，英美屬于版權(quán)體系而德法屬于著作權(quán)體系，而這兩種體系最大的不同就在于對作者所謂著作人格權(quán)的保護(hù)上。英美認(rèn)為作品就是一種財產(chǎn)，注重于市場交換的公平合理。而德法則認(rèn)為作品不僅僅是財產(chǎn)，更是作者人格的一種延伸，而這種人格是不容侵犯的，它是人之所為人之基礎(chǔ)。因此，英美的版權(quán)體系制度構(gòu)建與交易法類似，而著作權(quán)體系中則設(shè)置了大量的保護(hù)著作人格權(quán)的條款以及鄰接權(quán)的規(guī)定。雖然現(xiàn)在國際立法有趨同，版權(quán)體系和著作權(quán)體系相互借鑒而有交叉融合之處，但是在具體的案件中依然要區(qū)別對待。因此，如果要培養(yǎng)具有國際視野并能參與國際法律事務(wù)的學(xué)生，對西方法律哲學(xué)以及國際規(guī)則的變化史的學(xué)習(xí)是前提條件。

再者，培養(yǎng)國際視野的同時還必須能立足于中國實際，因此推進(jìn)法學(xué)專業(yè)學(xué)生進(jìn)行歷史學(xué)習(xí)有利于理解法律的本土化。薩維尼說過:“歷史是一位崇高的女教師,只有通過她,才能夠與民族的原始生活維持活生生的聯(lián)系。如果這項聯(lián)系喪失了,則民族的精神生活中最優(yōu)秀的部分將被剝奪?！盵5]通過歷史研究，我們可以了解“法”在中國其發(fā)展過程是怎樣的，其對中國文化影響是如何的。舉例而言，今天談中國的封建制法，通說總是認(rèn)為其以家族與宗族制為基礎(chǔ)，君主制法、諸法合體、以刑為主、引禮入法、禮法結(jié)合*這樣的觀點無論是曾憲義主編的，高等教育出版社出版的21世紀(jì)教材《中國法制史》中，還是高等教育出版社出版，張晉藩主編的21世紀(jì)教材《中國法制史》中都有類似的論述，筆者認(rèn)為這樣的定義確切反映了古代中國主要封建時期法制的特點。但是，筆者個人認(rèn)為，雖然談“法”，但是中國古代最主要的“法”分為三個階段，第一階段，是最早的習(xí)慣法，主要是奴隸制法，其中以德配天等觀念是當(dāng)時法的基本原則。第三階段是漢朝以后的法，此時的法被稱為“法律的儒家化”，也是中國最典型的法的禮法合一形式的體現(xiàn)。而中間這個階段，恰恰是“百家爭鳴”的春秋戰(zhàn)國時期，其最后的勝利者就是“法家”，而當(dāng)時的秦國乃至秦朝是最明確提出“法治”的朝代，因此，這個時期的“法治”發(fā)展更具有研究的價值。。但是事實上，中國最為“法治”的朝代是戰(zhàn)國的秦國和后來的秦朝，這個時期提倡“百家爭鳴”，各個學(xué)派各抒己見，強(qiáng)國富民。而最后的勝利者就是“法家”。如果研究此時的歷史，可以發(fā)現(xiàn)，即使是“法家”，它也有不同的取舍。韓非歸納總結(jié)了“法家三治”(勢治、法治、術(shù)治)，其代表有“法治”的商鞅，“術(shù)治”的申不害以及“勢治”的慎道。其中商鞅所推行的是絕對的“法治”，其特點在于“唯法是從”，其“法”之力并不在“立法技術(shù)”高明，“法典”多少，而在于確定了“法”的力量，確立了一個在法面前人人平等之原則*商鞅的“法治”實際上是中國幾千年歷史以來唯一完成了的“法治”，在其綱領(lǐng)性文件《商君書》中，我們可以考察商鞅“法治”的幾個至今都難能可貴之處。開篇，在《商君書·更法》中，商鞅便申明了一個基本主張：“法者，所以愛民也。禮者，所以便事也。是以，圣人茍可以強(qiáng)國，不法其故；茍可以利民，不循其禮?！敝赋雠f禮不順國事，故而變法。同時，《商君書·定分》篇中，商鞅又有“法令者，民之命也，為治之本也”之說，此處強(qiáng)調(diào)法令以民為本，而國家以民為本?！渡叹龝ぎ嫴摺罚骸皣畞y也，非其法亂也，非法不用也。國皆有法，而無使法必行之法……法必明，令必行，則已矣！”則指出有法可依非常重要，但是執(zhí)法必嚴(yán)更加重要?！渡叹龝べp刑》云：“(法定)，圣人不必加，凡主不必廢。(依法)殺人不為暴，(依法)賞人不為仁者，國法明也?！ト瞬诲哆^，不赦刑，故奸無起?！贝颂幧眺绷⒎▏?yán)格禁止所謂“寬宥仁政”，他認(rèn)為一旦授予“寬宥”之可能，那么國法即破。并且，商鞅還在《商君書·賞刑》篇中確定了中國歷史上少有的法律面前人人平等制度，即所謂的“壹刑制”：“所謂壹刑者，刑無等級，自卿相將軍以至大夫庶人……罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑；有善于前，有過于后，不為虧法；忠臣孝子有過，必以其數(shù)斷；守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族……故曰：明刑之猶，至于無刑也！”最后，商鞅認(rèn)為不僅要立法、執(zhí)法，更要告知民眾們守法，故而，《商君書·定分》中有論云：“夫微妙意志之言，上知(智)之所難也?！?，知(智)者而后能知之，不可以為法，民不盡知(智)；賢者而后能知之，不可以為法，民不盡賢。故圣人為法，必使之明白易知，愚知(智)遍能知之……行法令，明白易知……萬民皆知所避就，避禍就福，而皆以自治也！”此處就是商鞅要求法律不僅僅只是法條，更要開化民智，讓法深入人心，這種觀點，直到今天依然具有極大的借鑒意義。。故而秦國最后一統(tǒng)，其所依賴的并非明君強(qiáng)臣，靠的是“法”的端正和在“法”之下的平等*在當(dāng)代對秦國著作中，多強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)刑苛法”，尤其是在陳勝吳廣起義時，多設(shè)置了一個秦法嚴(yán)酷，窮兵黷武，民不聊生之景。但是，如果重新研讀歷史卻可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)陳勝的“正義大軍”攻入關(guān)中之時，關(guān)中并無多少守軍，此時若罪犯也如牧野之戰(zhàn)一樣投誠，則秦帝國的根基地帶立即便會轟然倒塌。而當(dāng)時的事實卻恰恰相反，七十余萬罪犯非但沒有借機(jī)逃亡暴動或投向農(nóng)民軍，反而接受了章邯整編，成為秦國當(dāng)時最強(qiáng)的軍隊。一個基本的問題是：假若按照農(nóng)民起義的規(guī)律，這些民不聊生的農(nóng)民或者罪犯應(yīng)當(dāng)在當(dāng)時響應(yīng)號召投誠陳勝吳廣才對，可是事實是，這批罪犯大軍卻主動剿滅了陳勝吳廣，其中深意耐人尋味。其實個人認(rèn)為，法治的良惡嚴(yán)苛，不在輕重刑罰，而在是否體現(xiàn)了公平正義原則。。而對于術(shù)治來說，他們與主流的法治派別相比分歧極為明顯，因為，法家主流主張唯法是從，術(shù)治派則主張以“術(shù)治”為變法核心?！渡曜印吩疲骸吧瓴缓陶押钜择S臣下之術(shù)?！薄妒酚洝ろn世家》載：“申不害相韓，修術(shù)行道，國內(nèi)以治，諸侯不來侵伐?！倍螢樾g(shù)治——“術(shù)治者何？督察臣下之法也。 究其實，便是整肅吏治并保持吏治清明的方法手段也?！?孫皓暉著：《大秦帝國5——鐵血文明》，第五章之第七節(jié)《忠直族群而術(shù)治亡國天下異數(shù)哉》，河南文藝出版社，2012年第2版。孫皓暉先生認(rèn)為，其所以名之以“術(shù)”，一則于它是掌握于君主之手的一套秘而不宣的查核方法，二則于熟練有效地運(yùn)用權(quán)術(shù)需要很高的技巧，故此需要傳授修習(xí)。就其本源而言，術(shù)治的理念根基自吏治的腐敗與難以查究，且認(rèn)定吏治清明是國家富強(qiáng)民眾安定地根本。如此理念并無不當(dāng)。此間要害是，術(shù)治派見諸于變法實踐之后的扭曲變形。 所謂扭曲，是秘而不宣的種種權(quán)術(shù)一旦當(dāng)做治理國家的主要手段普遍實施，必然扭曲既定法，使國家法制名存實亡。 所謂變形，是權(quán)術(shù)一旦普遍化，國家權(quán)力的運(yùn)行法則，規(guī)定社會生活的種種法律，便會完全淹沒秘密權(quán)術(shù)之，整個國家的治理都因權(quán)術(shù)的風(fēng)靡而事實上變形為一種權(quán)謀操控。但術(shù)治者重陰謀權(quán)術(shù)，故而必導(dǎo)致陰謀叢生，實同內(nèi)耗也。勢治則是以勢取人，勢小者依附于勢大者，故而在一國中，必導(dǎo)致絕對的君主專制，法亦被定義為君之旨意，實同人治。因此，法家三派，唯“法治”一家可取。故而，時至今日，“法”必然為強(qiáng)國之根本，只有擁有了良好的法治，才可能有良好穩(wěn)定的社會環(huán)境，社會才可能會向前發(fā)展。社會主義和諧社會是夢想，而如果沒有真正的“法治”，這種夢想也只能是夢想。因此，學(xué)生通過對歷史的學(xué)習(xí)，不僅可以端正對待法學(xué)的態(tài)度，更能樹立在中國推進(jìn)法治以及推行何種法治的信念，這也是中國法學(xué)專業(yè)學(xué)生在未來國際化過程中實現(xiàn)“法治中國化”的前提。

再者，對法學(xué)專業(yè)學(xué)生開展歷史教育也可以培養(yǎng)學(xué)生對整個法律制度全局化的視野，在思想上能夠構(gòu)建法律制度的體系化*李琛教授在其著作《知識產(chǎn)權(quán)的體系化》中曾經(jīng)舉了一個非常淺顯的例子：一只雞發(fā)現(xiàn)農(nóng)夫每天都來喂自己，于是預(yù)言農(nóng)夫?qū)頃^續(xù)喂養(yǎng)自己。然而有一天，農(nóng)夫絞斷了雞的脖子。可憐的雞努力探究農(nóng)夫行為的整體性，這種思維方式即“體系化”。如果雞只是將農(nóng)夫的行為看作一個個不相關(guān)的碎片，它永遠(yuǎn)不能理解過去，也不能預(yù)測未來，只能聽天由命。羅素講述的雞的故事，是人類命運(yùn)的寫照。人類走不出體系化的迷夢。農(nóng)夫為什么這么做?農(nóng)夫?qū)趺醋?所謂理論研究的對象，不外乎這兩類問題。然而，對農(nóng)夫的行為并非只有一種解釋，如果將其解釋為“屠殺前的豢養(yǎng)”，雞可以逃生。同樣，人類可以不斷地尋求最好的理論體系。李琛老師通過“雞的智慧”(體系化思維)進(jìn)行精神逃生的故事。對知識產(chǎn)權(quán)制度的統(tǒng)一性宛如難解的“農(nóng)夫行為”進(jìn)行闡述，通過在法學(xué)、哲學(xué)、美學(xué)與歷史之維幾番輾轉(zhuǎn)，最后在卡西爾的符號哲學(xué)中尋找到了體系化的邏輯點。體系化是法學(xué)研究的基礎(chǔ)，法律制度就是在體系化之下邏輯地推進(jìn)與發(fā)展。，孟德斯鳩的觀點指出：“整個立法和它的各種特別規(guī)定不應(yīng)孤立地、抽象地看，而應(yīng)當(dāng)把他們看做一個整體中以來的環(huán)節(jié)，這個環(huán)節(jié)是與構(gòu)成一個民族和一個時代特性的其他一切特點相聯(lián)系的?！盵6]在法學(xué)研究中，一旦涉及到歷史因素，往往產(chǎn)生偏頗情形。而這兩種情況都源于研究者對法學(xué)問題與歷史傳統(tǒng)的割裂。一方面，今天的很多法學(xué)問題，其研究往往只是問題本身，一葉障目不見泰山。比如對既有法律傳統(tǒng)的繼承和評價，過于注重于意識形態(tài)的因素，在論證時往往夸大缺點。其實，舉凡社會基本問題，在任何一個時代都有。若僅僅注重于具體的陰暗與苦難，從而以因為有此等陰暗而否定一個時代所創(chuàng)造的文明，應(yīng)該說，這不是文明歷史的評判視野。作為一種文明審視所應(yīng)具有的歷史意識，我們應(yīng)該看到的基本方面是：這個時代的總體生存方式、總體生命狀態(tài)及其獨有的創(chuàng)造力，這個時代解決種種社會矛盾的基本方式是否具有進(jìn)步性，其創(chuàng)造的文明成果是否經(jīng)得起歷史的驗證，是否足以構(gòu)成一個民族的精神根基。舍此而孜孜于種種具體陰暗的搜求羅列，將完全可能導(dǎo)向歷史虛無主義，而悲劇性地否定整個人類歷史開掘創(chuàng)造的存在意義。無論如何，這是不可取的方向，就如同我們對秦法“嚴(yán)苛”認(rèn)定，正確地說，我們對秦法的審視應(yīng)該整體化，應(yīng)該歷史化地分析，不能效法曾經(jīng)有過的割裂手法——僅僅以刑法或刑罰去認(rèn)知論定秦法，而應(yīng)該將秦法看做一個完整的體系，從其對整個社會生活規(guī)范的深度、廣度去全面認(rèn)定。另一方面，割裂整體歷史而產(chǎn)生自負(fù)情緒。比如在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，鄭成思教授認(rèn)為：“版權(quán)在我國的起源，也只應(yīng)追溯到宋代。而通行全國的版權(quán)保護(hù)制度，在我國只能追到清王朝滅亡的前一年了。這并不是說宋代以前的歷史中不存在今天版權(quán)值得的某些萌芽?！盵7]而對于安守廉教授來說，鄭成思教授的觀點就是有失偏頗的，原因就在于“并非只有中國人把國家利益和今日所謂之知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)系在一起。無論是普通法系還是大陸法系，禁止擅自復(fù)制圖書的觀念最初并不是出于‘作品是作者之財產(chǎn)’的信條，而是希望促使出版者不會出現(xiàn)異端材料……中國學(xué)者的典型做法是把皇朝為控制思想傳播而采取的措施視為著作權(quán)保護(hù)，以此終結(jié)了探究?！?(美)安守廉著，李琛譯：《竊書為雅罪》，法律出版社，2010年11月第1版，第20～21頁。在本書中，安守廉教授對鄒身城老師《保護(hù)版權(quán)始于何時何國》和鄭成思老師的著作進(jìn)行了批評，認(rèn)為他們割裂了歷史，只是拿細(xì)枝末節(jié)的片段進(jìn)行評判而無視一個千年古國卻沒有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)歷史的現(xiàn)實。對此，鄧建鵬老師在其原載2005年第1期《環(huán)球法律評論》的《宋代版權(quán)問題——兼評鄭成思與安守廉之爭》一文中，以及李明山老師2012年于社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社所出版的《中國版權(quán)史》中都對安守廉教授的意見進(jìn)行了商榷。不過，筆者在此贊同徐海燕老師2010年于知識產(chǎn)權(quán)出版社出版的《中國近現(xiàn)代專利制度研究(1859—1949)》一書中的觀點，徐老師認(rèn)為所謂的版權(quán)制度或者其他知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當(dāng)是就現(xiàn)有的制度而言，因此，在中國出現(xiàn)現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度之前，都只能是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的萌芽。本人在此還是認(rèn)為，既然談的是版權(quán)或者是專利權(quán)，其前提是有了版權(quán)制度或者專利制度，否則就沒有這種法定權(quán)利保護(hù)的必要，所以，在這種制度出現(xiàn)之前，都只能視之為一種萌芽。因此，由這個結(jié)論可以看出，通過歷史的方法進(jìn)行研究，學(xué)生可以對整個制度進(jìn)行了解，對其來龍去脈進(jìn)行整理，最終能夠在自己的知識體系中構(gòu)建出自己的全局法律體系化，并由此提高學(xué)生運(yùn)用法學(xué)與其他學(xué)科知識方法解決實際法律問題的能力。

最后，在法學(xué)專業(yè)學(xué)生中推行歷史教育，這也是培養(yǎng)學(xué)生法學(xué)研究方法的要求。與歷史教育相關(guān)聯(lián)的，就是法史學(xué)的研究方法。法史學(xué)的研究要還原歷史,運(yùn)用考據(jù)的方法,對歷史上的制度、人物、事件等進(jìn)行求真的考察。還要考察歷史的演進(jìn), 也就是用“聯(lián)系”的方法考察制度是怎么形成和演化的?？疾煲粋€制度或事件的形成、沿革、發(fā)展和終結(jié)。這其中會涉及到制度的演變、文化的演變、政治的演變和人們觀念的演變。聯(lián)系的方法,可以開闊學(xué)術(shù)視野,彌補(bǔ)孤立地考證的局限,即不能孤立地看待一些事情。孤立的考證往往會以偏概全,得出的結(jié)論并不“真實”,就像盲人摸象一樣。最后對“真實”要進(jìn)行理論的分析,也就是要探求規(guī)律,探索歷史演變的規(guī)律。“求得真實”也應(yīng)該是部門法研究的基本方法,只是與史學(xué)研究的對象有別而已。對法律史研究成果的運(yùn)用,對部門法的研究同樣具有促進(jìn)作用。法史學(xué)研究的方法和原則,對于部門法的研究同樣適用。部門法的研究中,無論是采用法史學(xué)的研究成果,還是運(yùn)用法史學(xué)的研究方法,都應(yīng)該充分注意到其“真實”性。對于法學(xué)研究來說，其研究的前提就是史料真?zhèn)蔚恼鐒e和考察。這是法學(xué)專業(yè)學(xué)生學(xué)習(xí)研究的基礎(chǔ)，更是應(yīng)當(dāng)具備的基本素質(zhì)與技能。

二、正確的價值觀需要

“以史為鑒，可以明得失”，法律本身是用來規(guī)矩方圓的，因此，其對法學(xué)專業(yè)學(xué)生的行為也有規(guī)范作用、評價作用、教育作用、預(yù)測作用等等。但是，懂法并不等于守法，知法可能也會亂法。在現(xiàn)實社會中，很多曾經(jīng)學(xué)習(xí)法學(xué)專業(yè)的犯罪分子更是知法犯法。原因就在于，在今天的社會中，金錢利益已經(jīng)成為人們的第一追求，很多學(xué)習(xí)法學(xué)的學(xué)生選擇法學(xué)目的只是為了掙錢。但是，事實上，法學(xué)作為人類社會科學(xué)中最高端的學(xué)科，它的存在并不僅僅是為了掙錢?！胺斯鳎駷榘畋尽?，無“法”，“民”無可保，“邦”無可存。因此，推進(jìn)歷史教育可以提高法學(xué)專業(yè)的學(xué)生的法律倫理道德素質(zhì)。英國哲學(xué)家培根曾經(jīng)指出，“一次不公的裁判比多次不平的舉動為禍尤烈,因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了”?！胺苏x”，在歷史中，我們將會看到我們的前輩在面對“法”與“利”時的抉擇，將會理解學(xué)習(xí)法學(xué)將會承擔(dān)何種的責(zé)任。雖然今天的社會中充斥著各種不公平，但是只要有學(xué)法的人在，正義永遠(yuǎn)不會死。所以，法學(xué)專業(yè)的同學(xué)將從法制發(fā)展的歷史中學(xué)習(xí)和交接這種歷史的責(zé)任，樹立正確的人生觀，價值觀。

其次，在中國現(xiàn)在的大學(xué)中，象牙塔的神話已經(jīng)破滅，由于社會及相關(guān)媒體宣傳的影響，學(xué)生中充斥著一股以“江湖氣”為主的“戾氣”，很多學(xué)生在學(xué)校不思進(jìn)取，而整日以拉幫結(jié)派為榮、以打架斗毆為耀。這不僅影響了其他同學(xué)的學(xué)習(xí)，更動搖了整個學(xué)校的管理秩序，對此，學(xué)校不得不動用大量的人力物力來懲罰和處理。筆者一直認(rèn)為，通過公權(quán)力壓制所獲得穩(wěn)定恰恰是最大的不穩(wěn)定，相比而言，道德教化甚為重要。法學(xué)專業(yè)的學(xué)生已然具備了相應(yīng)的法學(xué)知識，但是往往又懷有“法不責(zé)眾”之幻想，所以總是鋌而走險。此時，法律的威懾已經(jīng)失去作用，教育應(yīng)當(dāng)從歷史中尋找教化之源——春秋之時的秦國，積貧積弱，除了技術(shù)落后、教化不行、戰(zhàn)爭頻繁之外，國內(nèi)最大的問題就是“私斗仇殺”嚴(yán)重，復(fù)仇滅門為常事，所以此時之秦國以勇猛俠義大名于天下。這樣的秦國雖“江湖義氣”，但是處于亡國邊緣。直到商鞅變法，改革圖新，直斥國民“勇于私斗，怯于公戰(zhàn)”，從此， “私斗”于秦國銷聲匿跡，之后秦國虎狼之軍肆虐六國。所以，以此教育，激發(fā)學(xué)生最根本的榮辱觀念，當(dāng)事半功倍。而且，法學(xué)學(xué)生相比其他學(xué)生之言，承擔(dān)著更重的社會責(zé)任感，故而更當(dāng)有“威武不能屈，貧賤不能移”之志，通過這樣的歷史教育，更能培養(yǎng)法學(xué)專業(yè)學(xué)生的專業(yè)自豪感和榮譽(yù)感。

此外，不可否認(rèn)，今天的社會有一股“反智的勢力”在價值觀的樹立上興風(fēng)作浪。他們不推崇“法”，而對“術(shù)”樂此不疲。自古以來，權(quán)術(shù)在官場上始終大有市場，即便在一般的職場和正常的人際交往中行其道者亦大有人在。權(quán)術(shù)的運(yùn)用是不以人們道德觀念的褒貶而客觀存在的政治現(xiàn)象。其手段的運(yùn)用，是一門科學(xué)，也是一門藝術(shù)。權(quán)術(shù)是老祖宗留下的遺產(chǎn)，是被正反兩個方面研究和利用的斗爭工具。卑微的人獻(xiàn)國以謀身，偉大的人獻(xiàn)身以謀國。但是歷史上錯綜復(fù)雜的政治斗爭，使官場形成了許多積弊，如結(jié)黨營私、媚上欺下、妒賢嫉能、內(nèi)部傾軋、明哲保身等。這些官場積弊，無論是對國家還是企業(yè)，其毒害都是致命的，試想：如果人們都把所有精力放在玩弄權(quán)術(shù)上，還會有誰去真心地做事業(yè)呢。那些有能力有個性的人，在權(quán)術(shù)的環(huán)境中往往得不到重用，他們不但得不到應(yīng)該得到的利益，甚至被權(quán)術(shù)高手們剝奪了生存的權(quán)利，從歷史上看，商鞅就是一個被權(quán)術(shù)殘害的例子。但是，世之大道，在法，不在謀，學(xué)法者，當(dāng)有持重有禮志存高遠(yuǎn)，當(dāng)有大氣曠達(dá)，當(dāng)能“達(dá)則兼濟(jì)天下”。墨子曰：“雖有賢君，不愛無功之臣。雖有慈父，不愛無益之子。是故，不勝其任而處其位，非此位之人也；不勝其爵而處其祿，非此祿之主也。良弓難張，然可以及高入深。良馬難乘，然可以任重致遠(yuǎn)。良才難令，然可以致君見尊。是故，江河不惡小谷之滿己也，故能大。國士賢才，事無辭也，物無違也，故能為天下器。天地不昭昭，大水不潦潦，大火不燎燎，王德不堯堯者。千人之長者，其直如矢，其平如砥，不足以覆萬物。是故，溪狹者速涸，流淺者速竭，磽確者其地不育。王者之能，不出宮中，則不能覆國矣！”*《墨子》開篇《親士》。這段話明確說明了為人者該當(dāng)如何：首先，若為臣為子者，當(dāng)以功業(yè)正道自立，而不能希圖明君慈父垂憐自己，若是依靠垂憐賞賜而得高位，最終也將一無所得。再者，要成正道，便得尋覓依靠有鋒芒的國士人才，雖然難以駕馭，然卻是功業(yè)根基。其三最為重要，天地萬物皆有瑕疵，并非總是昭昭蕩蕩，大水有陰溝，大火有煙瘴，王道有陰謀。身為沖要人物，既不能因諸般瑕疵而陷入宵小之道，唯以權(quán)術(shù)對國事，又不能如箭矢般筆直，磨刀石般平板。只有正道謀事，才能博大宏闊伸展自如，才能親士成事。最后是一句警語：但為王者，其才能若不能施展于王宮之外的治國大道，功業(yè)威望便不能覆蓋邦國，立身立國便是空談！因此，為人在世，權(quán)謀可能不得不用，但人之根本，在于正道，在于自己的能力。古賢有詩：“爾曹身與名俱滅，不廢江河萬古流?！币陨眺眮砜?，雖然身死，然千年以來，為華夏之楷模，恒敬與廟堂之上，而當(dāng)時蠅營狗茍權(quán)謀之人，不僅同樣滿門抄斬，湮于黃土，其名更為后世唾罵，遺忘。學(xué)法者，當(dāng)志存高遠(yuǎn)，以身護(hù)法，以法為民，這才是法學(xué)專業(yè)學(xué)生的基本職責(zé)，這是歷史的使命。

三、高尚品德修養(yǎng)需要

“君子以多識前言往行，以畜其德”的哲理，說明歷史知識在人生修養(yǎng)方面起著重要的作用。唐代史學(xué)家劉知幾深刻地指出：“史之為用，其利甚博，乃生人(民)之要務(wù)，為國家之要道?！边@反映了史學(xué)對于國民和國家的極其重要性。清代思想家龔自珍更是提倡國人“當(dāng)以良史之憂憂天下”，增強(qiáng)民族的憂患意識。當(dāng)代思想家任繼愈先生則認(rèn)為“史學(xué)關(guān)系到國家的存亡”，“是國家興亡之學(xué)，民族盛衰之學(xué)”，因此強(qiáng)化和重視歷史教育，對于促進(jìn)和完善學(xué)生全面發(fā)展，提高教育質(zhì)量，以至于促進(jìn)社會進(jìn)步都具有舉足輕重的作用?！盵8]法學(xué)專業(yè)學(xué)生在對法學(xué)知識進(jìn)行學(xué)習(xí)之后，如果能夠進(jìn)一步進(jìn)行歷史文化培訓(xùn)，一方面有助于其培養(yǎng)全面的學(xué)科體系化，另一方面，也有助于學(xué)生洗凈浮躁，靜心修德。同時，老師附之以講述，讓學(xué)生能夠以古人之高風(fēng)亮節(jié)為榜樣，以古人之剛正不阿為標(biāo)桿，這樣，就可以培養(yǎng)出德智兼修的法學(xué)學(xué)生。

四、職業(yè)規(guī)劃需要

對于法學(xué)專業(yè)的學(xué)生來說，一方面，他們所學(xué)習(xí)的知識是整個社會學(xué)科中最難、最重要的內(nèi)容；而另一方面，中國社會的實際情況是，法學(xué)招生量過大，競爭壓力極大。這就造成兩個影響：1.過多的招生讓本身處于精英學(xué)科的法學(xué)變成了大眾學(xué)科，其學(xué)科教育質(zhì)量必然下降，大量的學(xué)生并不具備良好的法學(xué)素質(zhì)。2.學(xué)生在學(xué)習(xí)法學(xué)之后，一方面陷入法學(xué)邏輯、哲學(xué)、條文、現(xiàn)實的幾維影響中疲于奔命，另一方面在未來的職業(yè)規(guī)劃又感覺毫無前途，因此徘徊失落。筆者認(rèn)為，這樣的問題出現(xiàn)不能歸罪于老師、更不能歸罪于學(xué)生，這是現(xiàn)有的教育制度使然。因此，老師和學(xué)生不用替其謝罪。反而，應(yīng)當(dāng)重新回顧歷史，重新找準(zhǔn)本學(xué)科的定位。一方面，法學(xué)一直都是精英學(xué)科，教師應(yīng)當(dāng)克己奉公，更加努力地備課，努力將更多的知識傳授給學(xué)生。另一方面，學(xué)生不僅要增強(qiáng)法學(xué)學(xué)生所承載的歷史使命感，更要學(xué)習(xí)如商鞅、蘇秦、張儀等先賢的精神，以高遠(yuǎn)的目標(biāo)激勵自己，鼓勵自己，同時心系民眾、心憂國家，在奮斗的過程中不斷完善自己，鍛煉自己。

在教學(xué)中怎樣去實施歷史教育，不少法學(xué)教師做了很好的嘗試，從基本的要素而言，不外乎讀書、修課、實踐等方面。讀書，是對學(xué)?！坝布钡囊蟆τ诜▽W(xué)專業(yè)的學(xué)生，高校應(yīng)當(dāng)將其歷史教育培養(yǎng)放在重要位置，故而應(yīng)當(dāng)為歷史教育提供有效而充足的物質(zhì)資源——書籍。對于書籍，如果是既有的法學(xué)經(jīng)典或者歷史經(jīng)典，應(yīng)當(dāng)購買齊全，如果有條件，還可以購買一些國外法學(xué)教材，一可以學(xué)習(xí)國外先進(jìn)理論，二可以培養(yǎng)學(xué)生的國際化能力。此外，相關(guān)教研室也可以根據(jù)本專業(yè)的特點，與實踐部門合作，自編教材，這樣不僅可以有的放矢重點學(xué)習(xí)，還可以理論結(jié)合實際，人文素養(yǎng)和專業(yè)知識共同提高。修課，則是“軟件”要求。在法學(xué)學(xué)習(xí)的過程中，如果有可能，可以安排與課程有關(guān)的歷史討論的課程或者讀書會，可以采取單獨討論歷史的方式，也可以采取從歷史反思的方式。這種課程最大的目標(biāo)是激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，鼓勵參與，培養(yǎng)學(xué)生的自我思考和自我研究的能力，同時鍛煉搜集素材，去偽存真的能力。二是教師講授，對于歷史教育，高校可以一方面為學(xué)生開設(shè)專門的歷史課程進(jìn)行研究，內(nèi)容不限于法制史，而是對中國或者西方整個經(jīng)濟(jì)、文化、政治歷史的回顧和解讀。另一方面可以鼓勵法學(xué)專業(yè)的老師自行講授與之相關(guān)的歷史課程。前一種方式可能成本較大，但是不僅僅可以培養(yǎng)學(xué)生的法學(xué)歷史觀與學(xué)科的體系化，更能陶冶情操，擴(kuò)大視野。后者成本較低，但是對專業(yè)課教師的工作量有增加。但是無論哪一種都強(qiáng)調(diào)教師的個人學(xué)術(shù)素質(zhì)，因此，對教師的業(yè)務(wù)培訓(xùn)應(yīng)該放到跟學(xué)生教育同等重要的位置上來，學(xué)校應(yīng)當(dāng)鼓勵其參加相應(yīng)的學(xué)術(shù)會議或者資助其海外留學(xué)。此外，向外邀請學(xué)者進(jìn)行講座也是一個很好的選擇。第三，實踐。學(xué)校可以組織學(xué)生進(jìn)行實地考察，一方面，可以帶領(lǐng)學(xué)生參觀歷史博物館，對過去的立法司法情況有一個直觀的了解，并號召學(xué)生學(xué)習(xí)先人“舍生取義”的精神。另一方面，可以參觀相應(yīng)的司法機(jī)關(guān)，特別是西部老少邊窮地區(qū)，讓學(xué)生直接感受過去向今天發(fā)展的整個歷史過程，激發(fā)學(xué)生的職業(yè)自豪感與使命感、樹立學(xué)生為法律奉獻(xiàn)的價值觀。

我們對法學(xué)專業(yè)的學(xué)生進(jìn)行歷史教育，目的就是為了積累學(xué)生的法學(xué)基礎(chǔ)、培養(yǎng)學(xué)生對學(xué)科的體系化認(rèn)識、鍛煉其跨學(xué)科的綜合能力，同時陶冶情操，讓學(xué)生擁有更高的職業(yè)倫理道德素質(zhì)和更加高遠(yuǎn)的價值觀。今天的法學(xué)教育往往偏重于法的工具性教學(xué)，但是，法學(xué)的本質(zhì)是哲學(xué)，只有尋根溯源，才能重新找回我們法學(xué)的本來面貌，才能鏈接過去、關(guān)注今時、展望未來。

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責(zé)任編輯：畢曼

2013-08-20

湖北民族學(xué)院校級重點教研課題“民族地區(qū)高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)“卓越法律人才”培養(yǎng)模式研究——以湖北民族學(xué)院為例”的階段性研究成果(項目編號：2012JY005)。

毛克盾(1983- )，男，土家族，湖北恩施人，中國人民大學(xué)博士研究生，主要研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

D910.4

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1004-941(2013)05-0117-06