黃鍇

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州310008）

論福利民營(yíng)化中的政府責(zé)任

黃鍇

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州310008）

福利民營(yíng)化作為二十世紀(jì)以降的一股勢(shì)不可擋的風(fēng)潮，無(wú)論其作為回應(yīng)社會(huì)權(quán)利發(fā)展趨勢(shì)抑或推動(dòng)政府行政革新，均具有相當(dāng)重大的意義。但不論根據(jù)法治國(guó)家的基本原則還是福利民營(yíng)化的初衷，政府在對(duì)其社會(huì)福利的公共事務(wù)進(jìn)行民營(yíng)化時(shí)，仍無(wú)法擺脫其應(yīng)有的責(zé)任。當(dāng)然，這一責(zé)任從“執(zhí)行者”轉(zhuǎn)移到幕后的“決策者”和“監(jiān)督者”之上。政府作為決策者的責(zé)任在于選擇福利民營(yíng)化的方式和規(guī)制民營(yíng)化組織；政府作為監(jiān)督者的責(zé)任在于福利給付過(guò)程中政府需要對(duì)民間組織給予監(jiān)督，在給付不能時(shí)政府需要承擔(dān)替代責(zé)任。

福利；民營(yíng)化；政府責(zé)任

引言

二十世紀(jì)七十年代爆發(fā)了全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)，在其沖擊之下，引發(fā)了英美等國(guó)對(duì)福利制度的反省與批判。其焦點(diǎn)除了政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)龐大且日益高升的福利支出的問(wèn)題之外，主要在于因福利規(guī)模的擴(kuò)大、福利行政體系的不斷增大所造成的“福利資源浪費(fèi)與官僚行政體系的僵化”[1]。因此，英美兩國(guó)在新自由主義經(jīng)濟(jì)思想的影響下，自二十世紀(jì)八十年代以來(lái)，興起了一股社會(huì)福利民營(yíng)化之風(fēng)潮，將以往主要由公共部門所擔(dān)任的提供社會(huì)福利的職責(zé)，通過(guò)契約外包、財(cái)務(wù)輔助等方式，部分轉(zhuǎn)由民間來(lái)承擔(dān)，亦即由非營(yíng)利性組織或營(yíng)利性的團(tuán)體來(lái)提供民眾所需的社會(huì)福利服務(wù)。

與西方發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)的福利民營(yíng)化發(fā)展較慢。自改革開放以降，政府逐漸認(rèn)識(shí)到其不能再壟斷資源的分配，因此轉(zhuǎn)而致力于尋求民間合作，將許多原本由國(guó)家直接掌控的領(lǐng)域逐漸讓渡給民間，各種形式的行政壟斷遂被打破。[2]然而，直到上個(gè)世紀(jì)九十年代末，我國(guó)決策層的文件中仍然申明要“堅(jiān)持以公有制為主導(dǎo)”，福利民營(yíng)化主要是由地方政府或企業(yè)的主管部門在推動(dòng)，進(jìn)展緩慢。進(jìn)入新世紀(jì)以來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)水平的不斷提高，原有的社會(huì)福利制度已經(jīng)難以跟上民眾的生活水平，這時(shí)，福利民營(yíng)化的趨勢(shì)方顯現(xiàn)出來(lái)，如民間養(yǎng)老院、福利院的興起等等。不可否認(rèn)，這種新興的給付行政模式對(duì)于傳統(tǒng)的行政法理論是一個(gè)極大的挑戰(zhàn)，而筆者以為，在厘清福利民營(yíng)化中的諸多法律關(guān)系時(shí)，政府角色及其責(zé)任是其中的首要問(wèn)題。

一、福利民營(yíng)化中的政府角色定位

在討論福利民營(yíng)化中的政府責(zé)任這一問(wèn)題前，必須對(duì)其前提進(jìn)行必要的論述，即政府在福利民營(yíng)化中以何種角色出現(xiàn)，政府在福利民營(yíng)化中是否需要承擔(dān)責(zé)任。

福利之給付之所以能夠通過(guò)民營(yíng)化得到實(shí)現(xiàn)，這與自由權(quán)和生存權(quán)之演變發(fā)展不無(wú)關(guān)系。二十世紀(jì)七十年代以前，自由權(quán)是國(guó)家保護(hù)的首要基本權(quán)，其要求國(guó)家擔(dān)當(dāng)“守夜人”的角色，不侵害公民權(quán)利即可；然而在全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)之后，生存權(quán)代替自由權(quán)成為首要基本權(quán)，其要求國(guó)家除了不干預(yù)其權(quán)利之外，還要積極地保護(hù)公民的各種權(quán)利。[3]自此，國(guó)家可以通過(guò)各種手段最大化地為公民提供福利。民營(yíng)化正是為了提高福利給付的效力，擴(kuò)展福利給付的范圍所采取的一項(xiàng)有效措施。正如世界民營(yíng)化大師E ·S·薩瓦斯所言：“民營(yíng)化不僅是一個(gè)管理工具，更是一個(gè)社會(huì)治理的基本戰(zhàn)略。它根植于這樣一些最基本的哲學(xué)或社會(huì)信念，即政府自身和政府在自由健康社會(huì)中相對(duì)于其他社會(huì)組織的適當(dāng)角色。民營(yíng)化是一種手段而不是目的；目的是更好的政府，更美好的社會(huì)?！盵4]基于此，福利民營(yíng)化之目的并非出于規(guī)避政府的責(zé)任，而在于加強(qiáng)給付的效率，由此可以推知，我們并不能借由福利民營(yíng)化的手段而將憲法規(guī)定的政府責(zé)任推給旁人。

然而，政府責(zé)任在福利民營(yíng)化中的表現(xiàn)必然不同于政府擔(dān)任福利提供者時(shí)的表現(xiàn)，這是由其所在位置決定的。正如德國(guó)聯(lián)邦議員法律委員會(huì)主席魯佩特·朔爾茨教授所指出的那樣：“這一些（指公共行政的民營(yíng)化——引者注）都不意味著國(guó)家和行政機(jī)構(gòu)必須全面從這些職能方面撤退。通過(guò)國(guó)家監(jiān)督規(guī)定的機(jī)制，特別是國(guó)家保證有關(guān)私人在職業(yè)和專業(yè)上的可靠性和素質(zhì)，公共利益完全可以得到充分的保障。我們可以這樣說(shuō)，行政機(jī)構(gòu)從自己執(zhí)行的責(zé)任中撤出越遠(yuǎn)，就越可通過(guò)監(jiān)督和檢查私人和保證專業(yè)與職業(yè)素質(zhì)來(lái)承擔(dān)更多的責(zé)任?！盵5]由此，可以將福利民營(yíng)化中的政府角色定位為決策者和監(jiān)督者。謂之決策者，乃在于選擇福利民營(yíng)化的方式和規(guī)制民營(yíng)化組織時(shí)政府承擔(dān)著決策的責(zé)任；謂之監(jiān)督者，乃在于在福利給付過(guò)程中政府需要對(duì)民間組織給予監(jiān)督，在給付不能時(shí)政府需要承擔(dān)替代責(zé)任。下文將對(duì)其分別進(jìn)行論述。

二、政府作為決策者的責(zé)任

正如上文所言，政府作為決策者的責(zé)任主要包括兩點(diǎn)：選擇福利民營(yíng)化的方式和事前規(guī)制福利民營(yíng)化組織。

（一）福利民營(yíng)化的方式選擇

學(xué)界對(duì)于福利民營(yíng)化方式的劃分層出不窮，其中具有代表性的大致有如下幾類：根據(jù)民營(yíng)化的內(nèi)容，可區(qū)分為功能民營(yíng)化、財(cái)產(chǎn)民營(yíng)化、財(cái)政民營(yíng)化與程序民營(yíng)化等類型；[6]根據(jù)私人參與民營(yíng)化的程度，可區(qū)分為全部民營(yíng)化和部分民營(yíng)化；[7]根據(jù)任務(wù)的履行，可區(qū)分為形式民營(yíng)化、實(shí)質(zhì)民營(yíng)化。[5]這些分類從不同的角度對(duì)福利民營(yíng)化進(jìn)行劃分，但是，本文的出發(fā)點(diǎn)在于對(duì)政府責(zé)任的討論，故而與理論分類相比，筆者認(rèn)為實(shí)務(wù)中的福利民營(yíng)化方式更有意義。

胡敏潔副教授在考察我國(guó)實(shí)踐的基礎(chǔ)上，對(duì)福利民營(yíng)化的方式作了概括：（1）公辦民營(yíng)方式。即委托政府機(jī)關(guān)有財(cái)產(chǎn)設(shè)施可供民辦受托者運(yùn)行，受委托者需自負(fù)盈虧并負(fù)有公共財(cái)產(chǎn)的保管責(zé)任，但委托機(jī)關(guān)不需要親自提供服務(wù)。（2）民辦公助方式。即政府對(duì)民營(yíng)機(jī)構(gòu)提供一定的支持和扶助，以此來(lái)實(shí)現(xiàn)公共福利的提供。（3）家庭和私人慈善機(jī)構(gòu)進(jìn)行的自助服務(wù)或自愿服務(wù)。（4）代用券方式。[8]筆者認(rèn)為，這種概括是中肯的，但亦有可商榷之處：首先，將第（3）類家庭和私人慈善機(jī)構(gòu)進(jìn)行的自助服務(wù)或自愿服務(wù)放在福利民營(yíng)化的方式中似有不妥，原因在于福利民營(yíng)化本質(zhì)上是一種職能上的轉(zhuǎn)移，但第（3）種方式實(shí)與國(guó)家無(wú)涉，故而也不存在職能轉(zhuǎn)移這一問(wèn)題；其次，筆者認(rèn)為，第（4）類代用券乃一種福利的實(shí)現(xiàn)途徑，其與福利的提供者并無(wú)關(guān)系，無(wú)論是擔(dān)負(fù)給付義務(wù)的行政機(jī)關(guān)還是福利民營(yíng)組織皆可作為代用券的使用對(duì)象。

基于此，筆者提出福利民營(yíng)化的現(xiàn)有方式，即政府一般選擇的福利民營(yíng)化方式，主要包括如下三類：

（1）個(gè)案輔助。所謂個(gè)案輔助，就是與私人慈善機(jī)構(gòu)就某一對(duì)象進(jìn)行約定，要其代為提供福利，并給其一定對(duì)價(jià)的模式。這種方式的核心特征在于約定對(duì)象的有限性，私人組織僅對(duì)該有限的對(duì)象提供福利。

（2）方案委托。所謂方案委托，類似于上述的“民辦公助”方式，即政府將某一項(xiàng)福利事業(yè)交由某一民間組織辦理，并對(duì)其進(jìn)行資助、扶助。這一方式與個(gè)案輔助的區(qū)別在于，方案委托方式所委托的是某一項(xiàng)福利事業(yè)，而非限于某一對(duì)象。

（3）公設(shè)民營(yíng)。所謂公設(shè)民營(yíng)，即政府機(jī)關(guān)向民間組織提供公用設(shè)施，民間組織在運(yùn)行過(guò)程中需自負(fù)盈虧并負(fù)有公共財(cái)產(chǎn)的保管責(zé)任，但委托機(jī)關(guān)不需要親自提供服務(wù)。在日常生活中，這種方式較為常見(jiàn)。

（二）對(duì)民營(yíng)化組織的事前規(guī)制

在傳統(tǒng)的福利制度中，政府處于核心地位，政府不僅是規(guī)制者，而且更可能是實(shí)際操作者和執(zhí)行者。因此，政府往往更多地選擇一些“命令—強(qiáng)制”方式來(lái)實(shí)現(xiàn)行政規(guī)制的目標(biāo)。[8]

福利民營(yíng)化之后，政府越來(lái)越依賴以合同模式來(lái)實(shí)現(xiàn)其治理和規(guī)制的目標(biāo)。借助這種新型方式，政府可以有效地實(shí)現(xiàn)效能并為其規(guī)制手段和目標(biāo)提供合法性基礎(chǔ)。而民營(yíng)化組織往往具有一定的經(jīng)濟(jì)誘因，可以根據(jù)一定的個(gè)人生活水平設(shè)計(jì)不同的福利服務(wù)方案，如此可以更具效率地實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。民營(yíng)化組織更多地依托于私法中關(guān)于企業(yè)或民間組織的制度框架設(shè)計(jì)而運(yùn)作，且往往需遵循一定的市場(chǎng)化規(guī)律。此時(shí)政府應(yīng)當(dāng)做的是設(shè)計(jì)框架性的合同并監(jiān)控私營(yíng)機(jī)構(gòu)的合法性運(yùn)作。德國(guó)對(duì)民營(yíng)化組織的合同規(guī)制極為精細(xì)，其在合同中一般明確規(guī)定權(quán)利的界限（交接點(diǎn)問(wèn)題）、轉(zhuǎn)讓時(shí)間、服務(wù)質(zhì)量和各項(xiàng)指標(biāo)的最大限度、回復(fù)原狀的前提和后果、風(fēng)險(xiǎn)分配和不可抗力等。具體到合同條款，則包括民營(yíng)化組織有權(quán)隨時(shí)查驗(yàn)固定資產(chǎn)、檢查質(zhì)量、閱覽工作日志或其他單位管理相關(guān)的資料、調(diào)取檢測(cè)結(jié)構(gòu)和檔案文件等。同時(shí)，在合同中明確規(guī)定了對(duì)機(jī)構(gòu)維護(hù)的監(jiān)督權(quán)和必要的長(zhǎng)期投資。[9]

同時(shí)，政府仍然可以采取傳統(tǒng)的行政控制手段對(duì)民營(yíng)化組織進(jìn)行規(guī)制，其中以行政許可最為重要。根據(jù)《行政許可法》第12條的規(guī)定：“……提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)……”可以設(shè)定行政許可。根據(jù)民政部頒發(fā)的《社會(huì)福利機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》的規(guī)定：“依法成立的組織或具有完全民事行為能力的個(gè)人凡具備相應(yīng)的條件，可以依照本辦法的規(guī)定，向社會(huì)福利機(jī)構(gòu)所在地的縣級(jí)以上人民政府民政部門提出舉辦社會(huì)福利機(jī)構(gòu)的籌辦申請(qǐng)?！庇纱丝梢?jiàn)，行政許可被作為一項(xiàng)重要的手段在政府對(duì)民營(yíng)化組織的規(guī)制中發(fā)揮著作用。

三、政府作為監(jiān)督者的責(zé)任

“退居幕后”的政府雖然尚可通過(guò)決策者的角色在福利民營(yíng)化的審批之前或之初對(duì)福利民營(yíng)化的方式進(jìn)行選擇，對(duì)民營(yíng)化組織進(jìn)行事前規(guī)制，但這顯然不能防止趨利性的民營(yíng)化組織可能給民眾帶來(lái)的損害。因此，在政府責(zé)任中加入事中的監(jiān)督責(zé)任和事后的替代責(zé)任是極其重要的。

（一）監(jiān)督責(zé)任

有學(xué)者提出，政府在福利民營(yíng)化中的監(jiān)督責(zé)任主要體現(xiàn)為績(jī)效評(píng)估，即政府設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)對(duì)民營(yíng)化組織的可量化的指標(biāo)，如工作過(guò)程、結(jié)果、效率等方面進(jìn)行評(píng)估，以促進(jìn)民營(yíng)化組織的工作績(jī)效。[5]但從近年來(lái)一些專門監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)立及其運(yùn)行經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，似乎無(wú)法期望以此方式能夠解決問(wèn)題。[10]究其原因，可以歸納為以下兩點(diǎn)：（1）福利民營(yíng)化的出發(fā)點(diǎn)之一乃是根除政府機(jī)關(guān)過(guò)于龐大而帶來(lái)的弊端，如若設(shè)立獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，這一目標(biāo)將化為泡影，因?yàn)楸O(jiān)管機(jī)構(gòu)的數(shù)目可能達(dá)到甚至超出原有的福利給付機(jī)關(guān)。（2）眾所周知，多數(shù)福利給付都存在明顯的專業(yè)特性，如醫(yī)療保險(xiǎn)等，然而公務(wù)員中少有在此方面精通的人，故而監(jiān)管機(jī)構(gòu)難以擔(dān)負(fù)其原有的監(jiān)管職責(zé)。

基于此，傳統(tǒng)的績(jī)效評(píng)估模式是難以完成政府的監(jiān)督責(zé)任的，那么政府應(yīng)當(dāng)采取何種措施才能達(dá)到精簡(jiǎn)行政部門、提供有效監(jiān)督的雙重目標(biāo)呢？在筆者看來(lái)，建立一個(gè)公眾參與的監(jiān)督機(jī)制是最有效的辦法。所謂的公眾參與，主要體現(xiàn)在以下三方面：

（1）政府與民營(yíng)化組織在擬定合同之初，應(yīng)通過(guò)聽(tīng)證會(huì)或其他的方式將合同內(nèi)容向公眾進(jìn)行公布，聽(tīng)取公眾意見(jiàn)。這樣的做法有利于公眾了解合同的具體內(nèi)容，從而在合同實(shí)行過(guò)程中對(duì)其進(jìn)行全程監(jiān)督，同時(shí)也有利于民營(yíng)化組織及時(shí)聽(tīng)取民眾的意見(jiàn)，從而在今后的實(shí)施過(guò)程中予以適當(dāng)反饋。

（2）為強(qiáng)化民眾參與監(jiān)督，政府可以在合同當(dāng)中納入利益第三人合同，使福利之接受者享有直接根據(jù)政府與民營(yíng)化組織的合同主張有關(guān)服務(wù)品質(zhì)等權(quán)利。[11]

（3）可通過(guò)發(fā)放代用券方式，使公眾在選取民營(yíng)化組織上發(fā)揮監(jiān)督的作用。所謂代用券，即政府發(fā)放的現(xiàn)金性質(zhì)的兌換券，讓接受福利的人在限定金額內(nèi)獲得所需要的服務(wù)。政府可以通過(guò)發(fā)放代用券，通過(guò)市場(chǎng)的作用，讓公眾自主選擇服務(wù)最好的民營(yíng)化組織，從而發(fā)揮監(jiān)督的作用。

（二）替代責(zé)任

替代責(zé)任，是指民營(yíng)化組織在給付不能的情況下，政府替代其承擔(dān)的給付責(zé)任。如前所述，政府與民營(yíng)化組織之間是一種委托關(guān)系，根據(jù)委托關(guān)系的一般理論，若受托人不能達(dá)成委托任務(wù)時(shí)，相對(duì)方可以要求委托人履行義務(wù)。易言之，若民營(yíng)化組織給付不能或不予給付時(shí)，行政相對(duì)人有權(quán)根據(jù)相關(guān)規(guī)定要求行政主體予以給付。在此種情況下，政府應(yīng)當(dāng)向相對(duì)人給付福利，或者交由其他受托人給付。

[1]李玉梅.社會(huì)福利民營(yíng)化法律觀點(diǎn)之探討[J].月旦法學(xué),2003(11).

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D912.1

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2013-05-09 責(zé)任編校：江 流