喻 磊，周 歡

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120）

《〈公司法〉司法解釋（三）》已頒行兩年有余，其中對隱名出資問題的規(guī)定不可謂不多，內(nèi)容闡述也不可謂不翔實。然而隱名股東的法律地位問題在理論及實務(wù)界掀起的波瀾遠非幾個簡單的司法解釋條文所能平息。

一、隱名出資人是否為公司股東

我們所稱的股東是指向公司出資并對公司享有權(quán)利的人[1]，由于我國現(xiàn)行公司立法并沒有具體規(guī)定股東的含義，股東能否成為商主體在我國恐怕難下定論。但對本文研究對象而言，這一問題的答案并不重要，因為我們關(guān)注的問題只是作為公司的股東所享有的權(quán)利及承擔(dān)的義務(wù)，關(guān)注這些權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的根基在哪里？在筆者看來，股東進行商行為的本質(zhì)決定了股東享有的權(quán)利義務(wù)范圍。作為公司的股東，他可以參與公司管理，決定公司的人事任免，制定公司的經(jīng)營方案，掌控公司的發(fā)展趨勢，等等，他們享有一系列的經(jīng)營權(quán)利。換言之，他們也是在對公司進行經(jīng)營性行為，進行一種商事經(jīng)營活動，而且是以營利（獲得股利）為目的。商行為的本質(zhì)是進行持續(xù)的營利性活動，這也決定了股東必須有投資行為，這是經(jīng)濟活動的基本規(guī)則，要知道“天上不會白掉餡餅”的。因此，要想成為股東必須要有經(jīng)營性的投資行為。另外，我國現(xiàn)行立法同時認(rèn)為，股東資格的取得要求登記，或許這是商事外觀主義的要求，或許是因為對商主體的法律控制不僅關(guān)系到商事法律關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定，還影響到社會交易安全和第三人利益的維護[2]?？傊谖覈?，要想成為股東，必須滿足兩個要件：其一，具有經(jīng)營性投資行為；其二，履行了股東資格登記程序。

（一）何謂隱名出資

筆者以為，隱名出資指的是這樣一種情形：出資人非以自己名義對公司出資，自己并沒有通過一定程序成為公司所認(rèn)可的股東；而名義上的股東沒有實際出資行為，但卻通過一定程序，使其股東資格獲得了公司的認(rèn)可。在這種情形下，我們稱實際出資人為隱名出資人，而對于公司股東冊登記的股東，我們稱為“顯名股東”或者“名義股東”。隱名出資人的概念與《公司法》中規(guī)定的實際控制人含義不同，實際控制人，是指通過投資協(xié)議或者其他安排，對公司行為能進行實際支配控制的人。隱名出資人對公司進行出資行為，但不一定能夠通過該出資行為達到對公司實際控制支配的目的。而實際控制人實現(xiàn)對公司的控制目的卻并不一定要對公司進行實際出資行為。要知道在法律上隱名出資人究竟處于何種地位，必須先揭示隱名出資的本質(zhì)。

（二）隱名出資的本質(zhì)

理論界有人提出隱名出資行為實質(zhì)上是一種隱名代理行為（即間接代理）[3]，其行為效力應(yīng)當(dāng)遵循《合同法》第402條之規(guī)定。也有人認(rèn)為隱名出資行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況而定，如果隱名股東沒有直接行使股東權(quán)利，該出資行為可以認(rèn)為是間接代理行為，如果隱名股東行使了股東權(quán)利，名義股東只是掛名時，該出資協(xié)議為一種無名合同[4]。筆者以為，第一種觀點過于籠統(tǒng)，沒有將問題研究細化。實際上，無論公司（其他股東）在合同訂立時是否知曉隱名出資行為，隱名出資人均享有實際的部分股東權(quán)利，這與間接代理中的代理行為概念不符，與《合同法》第402、403條中的但書規(guī)定不符。并且名義股東如果無法履行出資義務(wù)，無論他是否向第三人（公司）披露實際出資人，均要承擔(dān)補足出資義務(wù)的責(zé)任。第二種觀點雖然將研究情況細化，但其分類并不合理。隱名出資人只要進行了隱名出資行為，均可以主張部分股東權(quán)利，出資人的實際出資是隱名股東享有部分股東權(quán)益的原因。現(xiàn)在研究的對象是出資行為的性質(zhì)問題。如果以隱名股東是否行使了應(yīng)有的股東權(quán)利來論證出資行為的性質(zhì)，顯然是以行為人選擇的結(jié)果來論證原因的行為的性質(zhì)，再基于出資行為的性質(zhì)來判定隱名股東的權(quán)利如何，這樣必然陷入循環(huán)論證的邏輯“怪圈”，其合理性當(dāng)然值得懷疑。所以，依筆者愚見，還是應(yīng)當(dāng)從出資行為本身出發(fā)，對各種情形逐一定性。出資從投資的角度應(yīng)可以分為：具有投資經(jīng)營目的出資和沒有投資經(jīng)營目的的出資。兩種情形行為性質(zhì)與效力并不相同。對于具有投資經(jīng)營目的出資，指的是出資協(xié)議中約定的是一種投資行為，具有一定經(jīng)營性和風(fēng)險性。如約定出資人進行出資后，可以對公司的運營情況加以了解，并通過協(xié)議安排名義股東來參與公司的管理，但也必須承擔(dān)一定的投資風(fēng)險。此種情形下，該出資協(xié)議就是一種無名合同。如果該出資行為只是簡單地約定出資人出資，并固定享有一定的回報，投資人不參與經(jīng)營，不承擔(dān)任何經(jīng)營風(fēng)險。那么該出資協(xié)議實質(zhì)上就是一種借貸合同，出資行為非經(jīng)營行為，而相當(dāng)于是一種墊資。作出如此區(qū)分，關(guān)鍵在于判斷出資人的行為是否具有獨立、持續(xù)的經(jīng)營性，是否為商行為。以此為基礎(chǔ)才能判斷隱名出資人的權(quán)益范圍。如果非經(jīng)營性的投資，則不為商行為，不會享有任何股東權(quán)益。因為在借款合同中，不能看出出資人有愿意從事經(jīng)營性活動的意思表示。根據(jù)合同自由原則，既然當(dāng)事人自己都不愿意從事經(jīng)營的“苦差事”，法律也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的這種自由意志，不應(yīng)當(dāng)讓出資人享有任何商事權(quán)利（股東權(quán)利），承擔(dān)商事義務(wù)。那么，該種隱名出資人在商法中不會享有任何特殊地位，也非本文探討對象，所以，本文所稱的隱名出資應(yīng)當(dāng)具體指的是具有經(jīng)營性的投資行為。

筆者以為，在我國立法理論上，隱名出資行為人即使進行了投資性出資，但是并沒有通過股東變更登記，依然無法成為公司真正的股東。雖然隱名出資人基于投資行為（商行為）而取得了一定股東權(quán)益，從而被稱為“隱名股東”，但因缺乏登記，致使其成不了真正意義上的公司股東，不能完全享有股東權(quán)益。在沒有完成股東變更登記之前，其“股東”身份只能局限于投資協(xié)議范圍而對名義股東有效。其股東身份要獲得公司認(rèn)可，還必須有其他股東過半數(shù)的同意。所以，隱名出資人是游離于公司股東與公司之外任意第三人之間的一個很“尷尬”的角色。我國司法實務(wù)界也只是將其作為實際出資人看待。嚴(yán)格意義上說，隱名出資行為是對商事外觀主義原則的一種突破，隱名出資人就不應(yīng)當(dāng)稱為隱名股東。所以本文不主張將隱名出資人稱為隱名股東。

二、隱名出資人的權(quán)利

從理論上講，股東權(quán)益可分為自益權(quán)和共益權(quán)。股東為自己的利益而行使的權(quán)利稱為自益權(quán)[5]，包括股利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等。共益權(quán)是股東為公司（全體股東）利益而行使的權(quán)利，當(dāng)然股東自己也是間接受益人，該類權(quán)利包括請求判決股東會議無效的權(quán)利、公司利益受侵害而進行代表訴訟的權(quán)利、查閱公司賬簿的權(quán)利、股東表決權(quán)等。

隱名出資人究竟享有何種股東權(quán)利，是享有共益權(quán)還是自益權(quán)？抑或兩者均享有？這給理論界及司法實務(wù)界造成了不小的困擾。隱名出資投資協(xié)議能否對公司發(fā)生效力？效力范圍多大？則成為問題的關(guān)鍵點。

為解答上述疑惑，我們不妨先將研究的焦點轉(zhuǎn)到名義股東與公司的關(guān)系問題上。毫無疑問，名義股東對公司享有自益權(quán)與共益權(quán)。自益權(quán)是股東對公司收取回報的一種請求權(quán)，是為獲得經(jīng)濟利益，具有債權(quán)性質(zhì)，該種權(quán)利理應(yīng)可以自由轉(zhuǎn)讓，無須獲得公司的同意。因為該種權(quán)利不經(jīng)公司同意而被轉(zhuǎn)讓，對公司亦不會產(chǎn)生任何不利后果。既然該種權(quán)利可以自由轉(zhuǎn)讓，那么隱名出資人事先通過投資協(xié)議取得該種權(quán)利也并無不妥。隱名出資人當(dāng)然享有自益權(quán)。對于有限公司而言，公司性質(zhì)兼具人合性與資合性，人合性的基礎(chǔ)既是對股東經(jīng)營管理能力的信賴，同時也是對股東資信狀況的認(rèn)可。當(dāng)初公司股東正是基于這種信任關(guān)系而結(jié)合并設(shè)立公司，那么為了保證這種人合性，公司法要求股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非絕對自由，而是經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。而實際上，公司法真正要限制的實際上就是這種股東共益權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓。既然股東共益權(quán)不是股東之外“任意第三人”輕而易舉就可以享有的，更何況隱名出資人是躲在名義股東后面的“面具人”，公司對其資信情況，經(jīng)營能力一無所知。如果這個“面具人”妄圖借隱名出資協(xié)議來控制公司，牟取私利，股東共益權(quán)更是防止公司人合性受到破壞、公司利益受到侵害的防火墻。所以，隱名出資人并不當(dāng)然享有共益權(quán)，要想獲得這種權(quán)利，其必須憑借出資協(xié)議，去征得其他股東過半數(shù)的同意。如對隱名出資人共益權(quán)的享有不加限制，有限公司的人合性可能將被破壞殆盡，這也是一件非常可怕的事情。

三、隱名出資人的責(zé)任承擔(dān)

（一）對內(nèi)：與公司、名義股東的關(guān)系

隱名投資行為如果不是為規(guī)避法律義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有效。此時名義股東與隱名出資人的出資協(xié)議對雙方有效。雙方應(yīng)按照合同規(guī)定享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。對名義股東來說，其與公司的關(guān)系證明，例如股東名冊、登記機關(guān)的登記自然不能對抗實際出資人的權(quán)利。但是關(guān)于投資協(xié)議對公司是否有效？實際出資人是否能以此要求公司承認(rèn)其股東資格？則不無疑問。公司本來是作為合同之外第三人，根據(jù)合同相對性原則，不應(yīng)該受合同約束。況且有限公司人合性的存在，使隱名出資人的出資行為不必然獲得股東資格。要想成為“名正言順”的股東，實際出資人就必須要求公司進行股東變更登記，可如果公司不進行變更登記，實際出資人又當(dāng)如何？如果在公司設(shè)立之初，實際出資人進行了隱名出資，其他出資人也都對此知情，那么實際出資人應(yīng)當(dāng)可以請求法院對其股東資格加以確認(rèn)。因為即使認(rèn)可實際出資人的股東地位，也不會破壞公司的人合性。相反，根據(jù)禁反言原理，如果其他出資人設(shè)立公司之時就已經(jīng)知道實際出資人的隱名出資行為，卻沒有拒絕，事后自然也不應(yīng)允許他們提出反對意見。其他情形下，實際出資人要想獲得股東資格，就必須參照股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，取得其他股東過半數(shù)同意，這樣方可保證有限公司的人合性，也能防止任何外來第三人通過隱名出資行為對公司利益的入侵。

（二）對外：與公司債權(quán)人、名義股東債權(quán)人的關(guān)系

自19世紀(jì)末以來，外觀主義一直是商法奉行的基本原則之一，目的是為了維護市場交易秩序，保護交易安全。外觀主義堅持以行為當(dāng)時所發(fā)現(xiàn)的或認(rèn)為的真實情況為準(zhǔn)確定行為等要素的法律后果，即使后面的發(fā)現(xiàn)與實情不符，也不影響其法律效果[6]?？呻[名出資人是躲在公司背后，甚至躲在名義股東后面的“帶著面具的第三人”。作為公司債權(quán)人來說，能否揭開隱名股東的“神秘面紗”，將其作為自己的債務(wù)人，這在理論界尚存爭議。外觀主義可以作為公司債權(quán)人追求公司責(zé)任的理論依據(jù)，因為無論股東為誰，并不影響債權(quán)人對公司行為的認(rèn)定。但同時也恰恰是外觀主義及公司法人獨立人格制度成了股東甚至是隱名出資人的“保護傘”。隱名出資人躲在“保護傘”的雙重保護下，可以自得其樂，甚至為所欲為。法人人格否定理論的誕生，注定了不懷好意的股東美夢終將破滅，尤其是一人有限公司的股東。既然公司獨立的法人人格制度都可能在特定情形下被否定，何況只是一個登記名冊的公示效力。從理論上說，隱名出資人也有可能對公司債權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任。只要證明隱名出資人是故意濫用法人人格獨立制度或為規(guī)避法律責(zé)任而進行隱名出資，即可通過法人人格否認(rèn)理論來揭開股東包括隱名出資人的神秘面紗。因為任何法律都沒有必要對行為人的惡意愛護有加，外觀主義原則無論如何也不能高于法律的實質(zhì)正義價值。例如隱名出資人為規(guī)避實際出資義務(wù)，與一個明顯無任何支付能力的“名義股東”串通，進行虛假出資或抽逃出資，在未補足出資前，公司破產(chǎn)，則公司債權(quán)人對此等“惡意”的投資者當(dāng)然可以進行責(zé)任的直索，要求隱名出資人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但如果出資人沒有明顯的“惡意”，公司債權(quán)人就應(yīng)遵循商事外觀主義原則，不應(yīng)當(dāng)隨意戳穿法人“面紗”，更不應(yīng)當(dāng)無視股東的登記名冊，直索隱名股東的賠償責(zé)任。

至于名義股東未經(jīng)隱名出資人同意，對股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓，該行為效力如何，還是應(yīng)遵循商事外觀主義，保護債權(quán)人的合理信賴。此種情形的處理，參照物權(quán)法中善意取得制度的規(guī)定，并無不妥。

四、結(jié)論

基于以上理論探討，為實現(xiàn)法律的矯正正義，筆者以為，我們對隱名出資人的法律地位問題暫且可以得出以下結(jié)論：

其一，股東資格認(rèn)定必須符合兩個要件：1.具有投資行為；2.經(jīng)過登記等一系列程序。隱名出資人如果進行了具有經(jīng)營性的投資行為，則該隱名出資人享有一定的股東權(quán)益。如果隱名出資人沒有進行投資性出資，則該出資行為實際上為借貸行為?！丁垂痉ā邓痉ń忉屓返?5條第1款對此規(guī)定并未明確，“約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益”的含義并不清楚，筆者以為，“實際出資人”應(yīng)當(dāng)理解為具有投資經(jīng)營目的的隱名出資人。

其二，隱名出資人只是享有自益權(quán)，并無共益權(quán)?！丁垂痉ㄋ尽捣ń忉屓返?5條第2款規(guī)定了實際出資人的自益權(quán)，但對共益權(quán)是否享有，不置可否。

其三，隱名股東要想獲得股東地位，要想被公司股東認(rèn)可其股東資格，可以有兩種方式：1.征得公司其他股東過半數(shù)同意，對股東進行變更；2.如其他股東不同意，而在隱名出資人進行出資時，其他股東對此知情，也并無異議，此時隱名股東可以向法院提起股東資格確認(rèn)之訴。對第二種情形，《〈公司法〉司法解釋三》也沒有作出相關(guān)規(guī)定，留下了遺憾。

其四，如果隱名出資人的隱名出資行為動機是濫用法人獨立人格或為規(guī)避法律義務(wù)，那么該隱名出資人即使躲在商事外觀主義和法人人格獨立“保護傘”的雙重保護下，也于事無補。其他情形下，一般還是由公司或名義股東在出資范圍內(nèi)對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

［1］范健,王建文.商法［M］.北京:高等教育出版社，2005:156.

［2］范健,王建文.商法的價值、源流及本體（第二版）［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社,2007:54.

［3］茹毅,孫江聯(lián).淺議有限責(zé)任公司隱名股東的股東資格的認(rèn)定方式［J］.商品與質(zhì)量,2011,（4）.

［4］沈森宏.隱名出資與股東資格的確認(rèn)［J］.法制與經(jīng)濟，2012,（1）.

［5］王保樹.商法［M］.北京:法律出版社,2005:148.

［6］全先銀.商法上的外觀主義［M］.北京:人民法院出版社,2007:41.