曹孟昱，桑曉鵬

1.南京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，江蘇南京，210000 2.南京航空航天大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院，江蘇南京，210000

隨著網(wǎng)絡(luò)新媒體的迅速發(fā)展，人們對(duì)于微博這一新興網(wǎng)絡(luò)傳播媒體和交流方式也漸漸熟知。2009年，新浪網(wǎng)推出“新浪微博”內(nèi)測(cè)版，成為國內(nèi)第一家提供微博服務(wù)的門戶網(wǎng)站[1]。之后，微博以其短小精煉、使用便捷、傳播快速等特點(diǎn)，深受廣大用戶的歡迎。微博的興起，不僅改變了人們的生活方式，也對(duì)著作權(quán)法律保護(hù)提出了新的挑戰(zhàn)。

自2010年“微博元年”開始，微博著作權(quán)侵權(quán)問題就層出不窮。知名微博用戶“喜喜游記”的17條微博內(nèi)容在博主不知情的情況下被某出版社出版，后追索稿酬未果；作家六六譴責(zé)《讀者》雜志未經(jīng)其許可擅自引用其微博言論；“童話大王”鄭淵潔在新浪微博上表示自己寫的一條微博被一位叫“方雨 007”的網(wǎng)友不標(biāo)明出處并一字不落地剽竊了[2]。

然而，有些微博用戶并不認(rèn)為自己所發(fā)的微博受著作權(quán)法保護(hù)，也當(dāng)然地以為自己可以隨意使用其他博主的微博言論。因?yàn)槲⒉┎煌谝话阋饬x上的文學(xué)藝術(shù)作品，其字?jǐn)?shù)僅限制在140字以內(nèi)，內(nèi)容也多是自己的生活瑣事和隨想，所以很多時(shí)候不受大家的重視。但是有些微博用戶指出，很多微博作品具有獨(dú)創(chuàng)性和思想情感，甚至具有文學(xué)藝術(shù)價(jià)值，是博主智力成果的體現(xiàn)，應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)。

1 微博著作權(quán)的界定

我國《著作權(quán)法》規(guī)定，著作權(quán)是作者或者其他著作權(quán)人依法對(duì)文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品所享有的各項(xiàng)專有權(quán)利的總稱。著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象是“作品”[3]。在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中，對(duì)“作品”的定義是“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”[4]。簡(jiǎn)而言之，要構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品，就要滿足三個(gè)條件：1)具有獨(dú)創(chuàng)性；2)能以某種有形形式復(fù)制；3)是思想或感情的表現(xiàn)。

微博不同于博客，它的篇幅受到140字的限制，但是這并不是決定其是否受著作權(quán)保護(hù)的因素。就像很多篇幅較短的詩歌，其優(yōu)美的語言和豐富的思想情感，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了那幾十個(gè)漢字的本意。因此，對(duì)于微博作品是否具有著作權(quán)的判斷，不能根據(jù)其字?jǐn)?shù)的多寡，而要根據(jù)其獨(dú)創(chuàng)性、合法性以及文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)價(jià)值。獨(dú)創(chuàng)性即要求作品不抄襲或篡改他人作品，體現(xiàn)作者的思想情感。合法性就是不違背憲法、法律以及社會(huì)公共利益，如果微博的內(nèi)容是宣揚(yáng)色情暴力、誹謗他人、制造謠言等，則不符合合法性的條件，當(dāng)然不受著作權(quán)法保護(hù)。基于這些判斷標(biāo)準(zhǔn)，一些微小說、微電影，例如，“電話里面‘This is a wrong number. Please check up and take the telephone number again…’電話外面‘孩子，你為什么每天都說外語，媽聽不懂，但是媽想你。’”[5]都可以被視為“作品”。而一些記敘生活瑣事的微博，例如，“今天我剪了新發(fā)型，好看嗎？”“餓了一天，終于吃到飯了?！边@些微博不具有一定高度的獨(dú)創(chuàng)性，所以不屬于著作權(quán)法保護(hù)的“作品”行列。

2 微博著作權(quán)的主體與內(nèi)容

根據(jù)著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生的原則，在作者完成作品創(chuàng)作后即產(chǎn)生著作權(quán)法律關(guān)系，作者即為著作權(quán)人。微博博主毫無疑問是微博作品的著作權(quán)人。但是微博著作權(quán)與其他著作權(quán)有不同之處，即在于微博服務(wù)提供商享有微博的永久的、免費(fèi)的、非獨(dú)占的使用權(quán)[6]。這一點(diǎn)在各大微博服務(wù)提供商與使用者簽訂的微博服務(wù)使用協(xié)議中均有規(guī)定，而多數(shù)使用者只是泛泛地看過這一協(xié)議，甚至完全忽視而并不知曉這條規(guī)定。

根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，著作權(quán)主要包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，微博著作權(quán)也不例外。著作人身權(quán)是指作者基于作品依法享有的以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利，包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)。其中署名權(quán)是一項(xiàng)非常重要的權(quán)利，它充分體現(xiàn)了對(duì)作者的尊重。在用戶轉(zhuǎn)發(fā)微博時(shí)，系統(tǒng)會(huì)自動(dòng)附上原作者的名字，微博的這一“轉(zhuǎn)發(fā)”規(guī)則就是對(duì)作者署名權(quán)的保護(hù)。而著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是基于對(duì)著作權(quán)的行使，所能得到的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也指實(shí)現(xiàn)其利益的各種手段和方式，包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)，以及應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利[3]。

3 與微博著作權(quán)有關(guān)的侵權(quán)行為

首先，常見的微博著作權(quán)侵權(quán)就是將他人具有獨(dú)創(chuàng)性的作品直接復(fù)制，然后以自己的名義重新發(fā)布，而不署原作者姓名，讓公眾誤以為該用戶為原作者。這種行為嚴(yán)重侵犯原著作權(quán)人的署名權(quán)以及其他著作人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。上文中提到的“童話大王”鄭淵潔的微博被一位叫“方雨007”的網(wǎng)友不標(biāo)明出處并一字不落地剽竊[2]，就是以這種方式侵權(quán)的。

其次，傳統(tǒng)媒體對(duì)微博作品的侵權(quán)行為?，F(xiàn)在很多微博段子深受廣大網(wǎng)友的青睞，而傳統(tǒng)媒體希望通過改編整理這些微博而獲得更高的聲譽(yù)，從而直接將其收集起來進(jìn)行牟利，但并未得到著作權(quán)人的許可且不支付報(bào)酬。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第35條的規(guī)定：“出版改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產(chǎn)生的作品，應(yīng)當(dāng)取得改編、翻譯、注釋、整理、匯編作品的著作權(quán)人和原作品的著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬?！盵3]因此，傳統(tǒng)媒體的這類行為侵犯了微博著作權(quán)人的利益，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。上文中提到的知名微博用戶“喜喜游記”的17條微博內(nèi)容在博主不知情的情況下被某出版社出版，后追索稿酬未果[2]，就屬于這類侵權(quán)。

再次，在微博上侵犯受著作權(quán)法保護(hù)的傳統(tǒng)作品著作權(quán)。有些微博用戶在微博中以自己名義發(fā)布別人已經(jīng)在其他地方公開的文學(xué)藝術(shù)作品或其他類型的作品，并沒有標(biāo)明出處，讓他人誤以為是博主的作品，即屬于侵犯?jìng)鹘y(tǒng)作品的著作權(quán)。

另外，關(guān)于“轉(zhuǎn)發(fā)”行為是否構(gòu)成侵權(quán)，筆者認(rèn)為，一般來說，基于微博這一信息分享平臺(tái)的初衷，在轉(zhuǎn)發(fā)時(shí)自動(dòng)附上原作者姓名，并不以盈利為目的的，不視為侵權(quán)，而是合理使用行為。但是若原作者對(duì)于微博作品的轉(zhuǎn)發(fā)有明確限制的，不能隨意轉(zhuǎn)發(fā)，否則即構(gòu)成侵權(quán)。

4 微博著作權(quán)的侵權(quán)責(zé)任

根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定以及司法實(shí)踐，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括存在侵權(quán)行為、造成侵權(quán)后果，侵權(quán)行為與侵權(quán)結(jié)果之間存在因果關(guān)系，侵權(quán)行為人主觀上有過錯(cuò)[7]。

侵權(quán)行為，一方面是指侵權(quán)行為人違反法律法規(guī)及司法解釋等的規(guī)定，另一方面指行為人未盡到其應(yīng)盡的義務(wù)，包括積極義務(wù)與消極義務(wù)。例如，我國《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對(duì)著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊(cè)資料以追究行為人的侵權(quán)責(zé)任，無正當(dāng)理由拒絕提供的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第106條的規(guī)定，追究其相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任?！盵8]這里就規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)，運(yùn)營商若未履行該義務(wù)，即被認(rèn)定為侵權(quán)并要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)于侵權(quán)后果的認(rèn)定，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)與其他形式作品的著作權(quán)有所不同，其侵權(quán)后果更多地是造成精神損害，行為人獲得的也常常是聲譽(yù)利益。所以認(rèn)定侵權(quán)后果應(yīng)首先查明侵權(quán)事實(shí)的客觀性和真實(shí)性，計(jì)算被侵權(quán)人的實(shí)際損失，包括物質(zhì)損失和精神損失。最后還要考慮行為人的獲利情況，包括有形利益和無形利益。

關(guān)于侵權(quán)行為人的主觀過錯(cuò)問題，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任采用無過錯(cuò)原則是由法律以列舉方式規(guī)定的，不宜隨意擴(kuò)大適用，所以微博著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任。而對(duì)于主觀過錯(cuò)的認(rèn)定，應(yīng)分為故意和過失兩種情況。筆者認(rèn)為，故意和過失這兩種主觀過錯(cuò)，都可以構(gòu)成微博著作權(quán)侵權(quán)行為的要件。因?yàn)檫^失雖然是侵權(quán)行為人在無意中造成了對(duì)他人著作權(quán)的侵害， 但缺乏保護(hù)著作權(quán)的法律意識(shí)并不能成為免責(zé)的理由。

5 完善微博著作權(quán)保護(hù)的建議

5.1 提升法律意識(shí)

作為微博著作權(quán)保護(hù)的重要主體，微博用戶應(yīng)提高著作權(quán)保護(hù)意識(shí)。首先，應(yīng)提升自我保護(hù)意識(shí)，采取積極措施，防止著作權(quán)受到侵害，并在受到侵害后主動(dòng)維權(quán)，注意收集和保存證據(jù)。其次，應(yīng)該注意自己在微博上的發(fā)布和轉(zhuǎn)發(fā)行為，尊重他人著作權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也應(yīng)提升保護(hù)微博著作權(quán)的法律意識(shí)，并積極宣傳，使用戶更多地了解微博作品所享有的著作權(quán)。對(duì)于法律意識(shí)的宣傳，其措施有很多。例如，在用戶注冊(cè)微博時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶會(huì)簽訂一份微博服務(wù)使用協(xié)議，但幾乎所有協(xié)議都只要求用戶在標(biāo)題前打勾即算是閱讀并同意，這使得多數(shù)用戶并不了解協(xié)議內(nèi)容，更不用說知道雙方的權(quán)利義務(wù)以及日后的維權(quán)問題了。在這方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)宣傳力度，讓用戶知曉其權(quán)利才能有效行使權(quán)利。再如，當(dāng)接到用戶投訴并能提供相應(yīng)證據(jù)時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)及時(shí)刪除微博內(nèi)容或采取其他方式幫助被侵權(quán)者維權(quán)，這也是一種宣傳法律意識(shí)的方式。

傳統(tǒng)媒體作為微博侵權(quán)案件中經(jīng)常出現(xiàn)的一方，也應(yīng)當(dāng)提升自身的法律意識(shí)，尊重微博著作權(quán)人的人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)益。同時(shí)，如發(fā)現(xiàn)在傳統(tǒng)媒體上發(fā)表的作品遭微博用戶侵權(quán)，應(yīng)及時(shí)通知著作權(quán)人維權(quán)，并提供適當(dāng)幫助。

5.2 完善立法和司法

首先，微博是一種特殊的作品。雖然一些微博作品具有明顯的獨(dú)創(chuàng)性和文學(xué)藝術(shù)或科學(xué)價(jià)值，從理論上已基本被公認(rèn)為受著作權(quán)法保護(hù)，但仍有一些微博作品飽受爭(zhēng)議，關(guān)于其獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)還眾說紛紜，亟需立法或司法解釋予以明確。有人曾在微博上發(fā)起“《著作權(quán)法》 修改是否應(yīng)增加保護(hù)微博著作權(quán)的條款”的投票，其中75%的投票網(wǎng)友表示支持這一修改[9]，表明其具有龐大的群眾基礎(chǔ)，是十分可行的。

其次，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)證據(jù)相對(duì)于權(quán)利人來說難以收集和保存，而侵權(quán)人更容易證明自己無侵權(quán)行為或無過錯(cuò)，所以，在舉證責(zé)任方面也需要立法或司法解釋予以說明。筆者認(rèn)為，可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和侵權(quán)責(zé)任人提供證據(jù)證明自己無過錯(cuò)，從而減輕權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，有利于更多的人積極維權(quán)。同時(shí)，因?yàn)檫@些證據(jù)多是電子證據(jù)，當(dāng)事人通常截圖取證，但這些證據(jù)的效力還有爭(zhēng)議，所以必要時(shí)可以建議當(dāng)事人通過公證增強(qiáng)其證明力。

關(guān)于微博著作權(quán)侵權(quán)損失賠償額的確定，最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件的解釋中只做了籠統(tǒng)的規(guī)定[10]，而微博著作權(quán)侵權(quán)案件往往難以確定權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的違法所得。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在日后的著作權(quán)法或司法解釋中規(guī)定損失賠償額的確定辦法，例如應(yīng)綜合考慮侵權(quán)行為人的主觀惡意程度、盈利多少，侵權(quán)行為造成的影響(主要是轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù))等。

5.3 加強(qiáng)行政管理

有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的主管部門應(yīng)當(dāng)對(duì)微博的發(fā)展有引導(dǎo)和監(jiān)督責(zé)任，但是我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》已出臺(tái)10余年，并未規(guī)定除電信管理機(jī)構(gòu)以外的其他主管部門的職責(zé)[11]。因此，亟需對(duì)這一辦法進(jìn)行修訂，明確主管部門及其職責(zé)。

各級(jí)政府同時(shí)應(yīng)制定相關(guān)規(guī)章規(guī)制各方相對(duì)人的行為。例如《北京市微博客發(fā)展管理若干規(guī)定》提出了微博網(wǎng)站的運(yùn)營原則，并率先推行實(shí)名制認(rèn)證[12]。這對(duì)于微博的發(fā)展有極大的促進(jìn)作用，尤其是微博實(shí)名制的逐步推廣，有利于確定侵權(quán)人，約束微博用戶的行為。

借鑒我國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)和文字著作權(quán)協(xié)會(huì)的管理經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，完全可以組織建立我國的微博客著作權(quán)協(xié)會(huì)，集體管理微博作品著作權(quán)。這樣既可以保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，又可以讓集體管理組織代表眾多著作權(quán)人，在處理著作權(quán)糾紛中節(jié)約人力物力資源。

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[11]互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法[EB/OL].[2012-12-23].http://baike.baidu.com/view/9491.htm

[12]北京市微博客發(fā)展管理若干規(guī)定[EB/OL].[2012-12-23].http://baike.baidu.com/view/7098906.htm