王華勝

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 安徽蚌埠 233030）

在非法處分他人財(cái)產(chǎn)的事件中，占有人將所有人的財(cái)產(chǎn)非法處分給善意第三人，由此產(chǎn)生了該財(cái)產(chǎn)最終應(yīng)歸誰所有的問題。由于所有人與受讓人之間存在著嚴(yán)重的權(quán)利沖突，對(duì)一方的保護(hù)也即意味著對(duì)另一方侵害，而法律又必須在兩者之間做出一個(gè)非此即彼的了斷。如何在這兩者之間作出一個(gè)合理的選擇，這個(gè)糾纏了人類幾千年的難題，至今仍然沒有統(tǒng)一的解答。

一、善意第三人保護(hù)的多樣性

從比較法的角度來看，古代法對(duì)這一問題的處理大致可以分為三類：其一是羅馬法，其堅(jiān)持的原則是所有權(quán)不會(huì)因非法處分而轉(zhuǎn)移，所有人享有絕對(duì)的追索權(quán)，無論在哪里發(fā)現(xiàn)，均能要求索回。受讓人只能向非法處分人求償，如無法找到或其無賠償能力只能自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。其二是猶太法，與羅馬法相反，猶太法則完全保護(hù)受讓人利益，即便是贓物同樣可以取得所有權(quán)。其三是日耳曼法，其特點(diǎn)是將非法處分物分為兩種：一是所有人非自愿喪失占有的（如拾得遺失物、盜竊物），其處理方式類似于羅馬法；二是所有人自愿喪失占有的（如租借、寄存等），則依據(jù)“以手護(hù)手”原則，排斥所有人的追索，無論受讓人是否出于善意。當(dāng)代各國(guó)法律對(duì)這一問題的處理方式更為多樣化，就歐洲大陸而言，意大利對(duì)善意第三人的保護(hù)最強(qiáng)，無論是遺失還是盜竊物，均可適用善意取得；保護(hù)最弱的為葡萄牙，僅有時(shí)效取得，并無善意取得。其他各國(guó)大致是在保護(hù)原所有人與善意取得人之間徘徊，比如法國(guó)、西班牙在規(guī)定善意即時(shí)取得的同時(shí)，又賦予盜竊物與遺失物的所有人以回贖權(quán)；德國(guó)則在一般情況下將盜竊物排除在善意取得制度之外。在英美法系中，英國(guó)普通法有條件地保護(hù)善意第三人利益，而美國(guó)原則上并不承認(rèn)公開市場(chǎng)原則或善意取得制度。各國(guó)之間的這種多樣性一方面源于法律文化傳統(tǒng)上差異，另一方面也與各國(guó)所依據(jù)的理論基礎(chǔ)與價(jià)值選擇有關(guān)。

二、涉及善意取得制度的主要理論

（一）保護(hù)商業(yè)交易的發(fā)展

從歷史淵源上來說，善意取得制度淵源于中世紀(jì)商法的“公開市場(chǎng)”原則（Market Overt）。早在1075年法國(guó)拉沙帕拉德（La Chapelaude）的城市憲章就曾明確規(guī)定：如盜竊物在集市上被發(fā)現(xiàn)時(shí)還未出售，則所有人有權(quán)索回；如果已經(jīng)出售，且購(gòu)買人證明他并不知道出賣人為竊賊的，則交易具有合法性?；凇笆袌?chǎng)和平”（in trenga dei）考慮不允許所有人索回財(cái)產(chǎn)，除非他向購(gòu)買者支付買價(jià)。[1]這一原則被西歐各地的商人法院所普遍接受，在向各國(guó)市民法或普通法滲透的過程中，這一原則得到進(jìn)一步發(fā)展，最終形成現(xiàn)代法律上的善意取得制度。

善意取得制度的形成是基于保護(hù)商業(yè)發(fā)展需要，有意思的是，善意取得制度的反對(duì)者也聲稱是基于保護(hù)商業(yè)的考慮。20世紀(jì)50年代，美國(guó)加州一位法官曾作出判決：善意購(gòu)買人應(yīng)將其從受托人處購(gòu)買的財(cái)產(chǎn)返還給原所有人。因?yàn)槌鲇谏虡I(yè)和其它目的，所有人必須頻繁地將其財(cái)物托付給他人占有，除非他們能安全的這樣做，否則人類的事務(wù)將無法進(jìn)行。[2]美國(guó)法官的判決是為了維護(hù)托付人與受付人之間交易關(guān)系，保障托付人的信賴?yán)?；而善意取得制度考慮的是受托人與購(gòu)買人之間的交易關(guān)系，保護(hù)購(gòu)買人的信賴?yán)妗?/p>

（二）成本效益原則

隨著經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的興起，國(guó)外眾多學(xué)者試圖通過經(jīng)濟(jì)分析的方法，以期在所有人與購(gòu)買人之間找出一個(gè)“最優(yōu)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者”（Superior Risk Bearer）。根據(jù)這種理論，未經(jīng)所有人授權(quán)的交易，對(duì)于所有人與善意第三人來說都是一種不幸。無論保護(hù)誰的利益，另一方都會(huì)由此而承擔(dān)無法向非法處分人追償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)對(duì)于雙方來說，任何一方又都可以通過提高警惕、采取嚴(yán)密的防范措施以減少這種風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。從經(jīng)濟(jì)分析的角度來說，應(yīng)該由誰來承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)更為合適的問題，可以轉(zhuǎn)換為誰規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的成本最低?；诔杀九c效益考慮，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用最小的一方應(yīng)該來承擔(dān)未授權(quán)交易所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于所有人自愿喪失占有的情形，所有人如果選擇誠(chéng)實(shí)可靠的受托人，就可以避免非法處分行為的發(fā)生。即使出現(xiàn)非法處分行為，所有人也能輕易找到受托人而要求其賠償損失。而受讓人則不同，因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)并沒有完整的登記制度，占有是出讓人對(duì)出讓物享有所有權(quán)或出賣權(quán)的一種微弱的公示方式。盡管占有這種物權(quán)公示方式不像登記那樣具有可靠性，但卻是購(gòu)買者信賴?yán)娴奈ㄒ换A(chǔ)。購(gòu)買者如果要查明購(gòu)買物所有權(quán)的真正歸屬，要么完全不可能，要么必須付出高昂的代價(jià)。因此，在善意取得制度中，如果對(duì)善意購(gòu)買人的門檻要求越高，購(gòu)買人對(duì)市場(chǎng)交易的疑慮就會(huì)越大，其付出的交易成本就會(huì)越高。并且購(gòu)買人向出賣人追償?shù)某杀?，在通常情況下，遠(yuǎn)比所有人向受托人追償?shù)某杀疽?。基于成本效益考慮，讓所有人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)善意購(gòu)買人是較為穩(wěn)妥的選擇。

對(duì)于所有人非自愿喪失占有的情形，分析起來則比較復(fù)雜。有些學(xué)者認(rèn)為，在善意取得制度中，完全沒有必要區(qū)分盜竊物與非盜竊物，因?yàn)楸I竊物身上并沒有標(biāo)簽說它們不可以善意取得，也沒有區(qū)分盜竊物與非盜竊相關(guān)的外在客觀標(biāo)志。這種區(qū)分可能會(huì)毀滅購(gòu)買者對(duì)出賣者的權(quán)利信賴，指望購(gòu)買者去調(diào)查所有人是如何喪失占有的，完全沒有意義。[3]從成本分析的角度來看，所有人仍然比較適合去阻止風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，因?yàn)橘?gòu)買人是無法采取任何有效的方式來預(yù)防盜竊的發(fā)生。因此對(duì)于盜竊物給予所有人以絕對(duì)保護(hù)是無效益的。[4]即使無法知道所有人與購(gòu)買人誰規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的費(fèi)用最低，所有人還可以通過財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的方式來規(guī)避財(cái)產(chǎn)被盜的風(fēng)險(xiǎn)，而購(gòu)買人卻無法通過保險(xiǎn)防止購(gòu)買風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。[5]

在筆者看來，經(jīng)濟(jì)分析理論在所有人自愿喪失占有的情況，是比較有說服力的。但對(duì)于盜竊物來說，上述經(jīng)濟(jì)分析方法并不全面：第一，財(cái)產(chǎn)被盜很多時(shí)候并非出于所有人自身的原因，如果要求所有人加強(qiáng)防范措施，勢(shì)必會(huì)增加所有人的成本。從日常交易來看，購(gòu)買到盜竊物的可能性只會(huì)占很小的比例。在成本總量上，很難說購(gòu)買人所承擔(dān)的低概率的風(fēng)險(xiǎn)成本，會(huì)高于每個(gè)人為防范盜竊所支付的成本總量。第二，即使所有人可以通過投保的方式來轉(zhuǎn)嫁盜竊風(fēng)險(xiǎn)，但投保本身同樣是一種成本支出。如果為了避免財(cái)產(chǎn)被善意取得的風(fēng)險(xiǎn)，每個(gè)人對(duì)自己的每一份財(cái)產(chǎn)都予以投保的話，其成本總量同樣是巨大的?？梢妼?duì)于盜竊物是否適用善意取得問題，經(jīng)濟(jì)分析理論并無說服力，處理這一問題還必須依賴其它理論。

（三）正義原則

善意取得涉及到所有人與購(gòu)買人之間的利益分配問題，如何正當(dāng)?shù)胤峙淅媾c損失，這就不可避免的涉及到正義問題。但是由于正義自身含義的不確定性，依據(jù)不同的正義標(biāo)準(zhǔn)自然會(huì)得出不同的結(jié)論。

近代早期自然法學(xué)者，從自然正義的角度出發(fā)，基于所有權(quán)神圣與意志自由原則，認(rèn)為只要不是出于自己的意愿，所有人永遠(yuǎn)不會(huì)喪失其所有權(quán)。因此，自然法學(xué)者反對(duì)任何善意取得行為。比如格勞修斯就是基于自然法理論，主張善意購(gòu)買人有義務(wù)將其所購(gòu)之物返還給所有人，并且不可以向所有人要求償還其支付的價(jià)款。[6]

與自然法學(xué)者的觀點(diǎn)相反，德國(guó)哲學(xué)家康德則通過正義原則證明善意取得制度的正當(dāng)性。他認(rèn)為，第三人取得的合法性完全取決于占有物轉(zhuǎn)讓和接受的形式，而不在乎轉(zhuǎn)讓物是什么?！拔也粫?huì)問占有者是如何獲得占有的，假設(shè)后來證明占有者并非所有人，所有人也不可以直接將物從我手中拿走。因?yàn)槲覜]有偷他任何東西，而是依法購(gòu)買所得。既然我沒有義務(wù)，甚至也沒有權(quán)利查問出賣者的占有權(quán)，我獲得的權(quán)利便是無可爭(zhēng)議的。如果購(gòu)買形式上正確，我就不是推定的而是真正的所有人?！睆恼x角度來說，善意取得不是交換正義，而分配正義。這個(gè)問題不可基于個(gè)人意志來判斷，而是由交所有人的聯(lián)合意志來裁量。在一個(gè)市民社會(huì)里，人們應(yīng)該服從于取得的形式條件。[7]

同樣基于正義原則，康德所得出的結(jié)論卻與格勞修斯截然相反，這說明依據(jù)任何單一的正義觀點(diǎn)都難以給出一個(gè)令人信服的解答。格勞修斯的理論在強(qiáng)調(diào)所有權(quán)絕對(duì)保護(hù)的同時(shí)，卻忽視了善意取得人同樣是受害人，其在道德上沒有任何可譴責(zé)之處。從正義的角度來說，讓一個(gè)無辜的受害者因別人的過錯(cuò)而承擔(dān)損失同樣是不正義的?？档轮粡?qiáng)調(diào)保護(hù)善意購(gòu)買人，卻沒有關(guān)注到所有人的正當(dāng)利益。其理論基礎(chǔ)僅僅是分配正義，卻忽視了報(bào)復(fù)正義與校正正義。

三、我國(guó)動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的立法取向與價(jià)值選擇

（一）維護(hù)交易安全、促進(jìn)商業(yè)發(fā)展

在我國(guó)長(zhǎng)達(dá)幾千年的古代法律文化中，從未出現(xiàn)過保護(hù)善意購(gòu)買人的規(guī)定，對(duì)非法處分行為往往按照盜竊罪予以嚴(yán)懲，其非法處分物則成為贓物被追回。對(duì)于善意購(gòu)買人非但不會(huì)受到保護(hù)，反而會(huì)被視為銷贓行為而受到懲罰。

從善意取得制度的歷史淵源來看，其產(chǎn)生和發(fā)展均是為了促進(jìn)商業(yè)發(fā)展的需要。在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，每天發(fā)生的大量交易，使得為原所有人提供完全保護(hù)已經(jīng)變得不太可能。保護(hù)和促進(jìn)商業(yè)交易的發(fā)展，無疑是我國(guó)采納善意取得制度的最為根本原因。

善意取得制度并非無原則地保護(hù)受讓人，它要求受讓人必須出于善意。這不僅僅是因?yàn)樯埔饪墒故茏屓嗣獬赖律系目勺l責(zé)性，還在于商業(yè)交易的基礎(chǔ)是誠(chéng)信而非欺詐。另外，我國(guó)善意取得制度還要求購(gòu)買人必須支付合理的價(jià)款，這一點(diǎn)與法國(guó)、德國(guó)制度有所不同。一方面是因?yàn)楹侠淼膬r(jià)款可以作為受讓人是否具有善意的一個(gè)判決標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也表明我國(guó)善意取得制度的著眼點(diǎn)在于保護(hù)商業(yè)交易人，而不是一般性的民事贈(zèng)與互易行為。

（二）維護(hù)公信原則、減少交易成本、提高社會(huì)效益

由于物權(quán)具有很強(qiáng)的對(duì)抗性與排他性，因此為了保護(hù)相對(duì)人的利益，物權(quán)必須以一定的方式予以公示。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)來說，其主要的公示方式為動(dòng)產(chǎn)的占有狀態(tài)，動(dòng)產(chǎn)的占有產(chǎn)生一種物權(quán)公示效果，正如法國(guó)民典第2279條（現(xiàn)為2276條）所言：就動(dòng)產(chǎn)而言，占有等同于權(quán)利憑證。善意購(gòu)買人正是基于這種占有信賴而與占有人發(fā)生交易的，如果不對(duì)這種信賴?yán)嬗枰员Ｗo(hù)，勢(shì)必會(huì)損害物權(quán)法最為根本公示、公信原則。

（三）體現(xiàn)正義要求、協(xié)調(diào)各方利益、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定

我國(guó)《物權(quán)法》所確立的善意取得制度，并沒有像意大利那樣對(duì)善意第三人予以全面的保護(hù)，而是在保護(hù)善意第三人的同時(shí)，也考慮到合理地維護(hù)所有人利益。維護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，打擊犯罪是一種社會(huì)責(zé)任，我國(guó)《物權(quán)法》將盜竊物排除在善意取得之外，與我國(guó)長(zhǎng)期以來重視打擊犯罪的文化傳統(tǒng)相適應(yīng)。

保護(hù)所有人利益、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的取向還體現(xiàn)在遺失物的善意取得上。我國(guó)《物權(quán)法》對(duì)遺失物賦予原所有人一年期間的回贖權(quán)，只有在一年期間屆滿之后，遺失物的所有權(quán)才會(huì)轉(zhuǎn)歸善意取得人。所有人回贖制度淵源于猶太法以及中世紀(jì)商法的公開市場(chǎng)原則，其目的在于保護(hù)所有人的利益。這種回贖權(quán)早期商法并沒有規(guī)定期限，在羅馬法復(fù)興之后，法國(guó)學(xué)者在發(fā)展公開市場(chǎng)原則的同時(shí)，開始使用羅馬法中的時(shí)效制度來阻止所有人的追索權(quán)。最終受法學(xué)家布爾戎等人的影響，法國(guó)民法典開始把善意取得規(guī)定在時(shí)效取得制度之中，將善意取得視為即時(shí)時(shí)效取得。同時(shí)規(guī)定對(duì)于遺失物和盜竊物不適用即時(shí)時(shí)效，而是規(guī)定了3年的特殊時(shí)效（第2279條第二款），在3年時(shí)間內(nèi)原所有人可以無償索回。但如果遺失物和盜竊物是通過公開市場(chǎng)買得的，所有人必須支付占有人所支付的價(jià)金（第2280條）。這一立法原則后來也被瑞典、荷蘭、比利時(shí)、瑞士等國(guó)所仿效，在規(guī)定遺失物與盜竊物可以善意取得的同時(shí)，賦予原所有人在一定期限內(nèi)的回贖權(quán)，只是各國(guó)規(guī)定的回贖期限不同。我國(guó)《物權(quán)法》同樣采納了這一做法，不過沒有包括盜竊物，只是規(guī)定遺失物被善意購(gòu)買人購(gòu)買后，原所有人在一年時(shí)間可以回贖。之所以規(guī)定一定的期間，其目的在于保護(hù)失主的利益，以便促使失主在一定期限內(nèi)尋找遺失物。同時(shí)，為了避免使善意購(gòu)買人的權(quán)利長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)，這一期限又不宜規(guī)定得過長(zhǎng)，一年的期限正是出于對(duì)所有人與購(gòu)買人之間利益的一種協(xié)調(diào)。

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