邱思萍

（福建師范大學(xué)法學(xué)院 福建福州 350007）

2012年11月16日，貴州畢節(jié)五名男孩因在垃圾箱里相聚取暖致死。這現(xiàn)代版《賣火柴的小女孩》的悲劇帶來了強大震撼力，引起了輿論的強烈關(guān)注。在輿論的強大問責(zé)下，當(dāng)?shù)氐?名官員也因此被免職，被網(wǎng)友們戲稱躺著也中槍。每每有關(guān)流浪兒童事件的曝光，輿論都會劍指社會救助制度，不斷指責(zé)該制度的滿目瘡痍，千瘡百孔。當(dāng)然，目前我國社會救助制度對流浪兒童的救助保護(hù)存在立法缺陷，很多學(xué)者也提出了諸多完善的建議。筆者認(rèn)為研究我國流浪兒童救助保護(hù)法律問題的一個最重要方面是明確對流浪兒童的監(jiān)護(hù)法律責(zé)任。

一、現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的立法缺陷

雖然我國的《民法通則》、《婚姻家庭法》、《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》等法律都從不同的方面對未成年人的監(jiān)護(hù)制度作了規(guī)定。然而，父母以及其他監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)不利或監(jiān)護(hù)失職是造成未成年人外出流浪的一個最主要原因?？梢娢覈F(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度的缺陷不僅是引發(fā)流浪兒童大量出現(xiàn)的直接原因，也是出現(xiàn)兒童反復(fù)流浪和回歸安置難的主要原因。

（一）監(jiān)護(hù)人主體確定形同虛設(shè)

《民法通則》明確未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，只有出現(xiàn)未成年人父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的情況下，由祖父母、外祖父母、成年兄姐、關(guān)系密切的其他親屬或朋友作監(jiān)護(hù)人。由于我國法律關(guān)于監(jiān)護(hù)能力的規(guī)定相對簡單化和缺乏實踐性，因此實踐中雖然對流浪兒童確定了其法定監(jiān)護(hù)人或其他監(jiān)護(hù)人，但是其監(jiān)護(hù)人由于身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等客觀因素并無法真正履行對流浪兒童的監(jiān)護(hù)義務(wù)。即使在確定監(jiān)護(hù)人之后，也并不意味著流浪兒童問題的徹底解決?！睹穹ㄍ▌t》還規(guī)定在沒有自然人充當(dāng)監(jiān)護(hù)人的情況下，由未成年人父母所在單位、居（村）委會或民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。事實上，由單位、村（居）委會或民政部門充當(dāng)監(jiān)護(hù)人是形同虛設(shè)的規(guī)定，客觀上很難也無法真正履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，往往成為各監(jiān)護(hù)主體之間推諉扯皮和逃避責(zé)任的借口。

（二）監(jiān)護(hù)人法定義務(wù)過于概括

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》和《預(yù)防未成年人犯罪法》這些法律和司法解釋對監(jiān)護(hù)人的法定義務(wù)都做出了很明確的規(guī)定，但過于概括，缺乏具體詳細(xì)的規(guī)定。如監(jiān)護(hù)人應(yīng)依法照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育。監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人如何進(jìn)行“照顧”？具體有哪些體現(xiàn)？ “管理”到什么程度？進(jìn)行哪些“教育”？再如父母或者其他監(jiān)護(hù)人對未成年人不得放任不管，不得放棄監(jiān)護(hù)職責(zé)，不得讓不滿16周歲的未成年人脫離監(jiān)護(hù)人單獨居往。“放任不管”主要有哪些具體表現(xiàn)？什么狀態(tài)應(yīng)認(rèn)定“脫離”情形 ？諸多法定義務(wù)都沒有具體詳細(xì)的規(guī)定。眾所周知，流浪兒童的出現(xiàn)往往是因為監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人疏于管理和教育，缺少必要的溝通和交流，從而導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人寧可外出流浪。

（三）委托監(jiān)護(hù)制度缺乏操作性

我國《未成年人保護(hù)法》第16條雖然規(guī)定了當(dāng)父母因外出務(wù)工或者其他原因無法履行對未成年人監(jiān)護(hù)職責(zé)時，法定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)委托有監(jiān)護(hù)能力的其他成年人代為監(jiān)護(hù)。但是委托監(jiān)護(hù)人必須具備的法定監(jiān)護(hù)條件不明確，委托給其他成年人行使的監(jiān)護(hù)職責(zé)范圍不明確；委托監(jiān)護(hù)人需要承擔(dān)的法定義務(wù)不明確；委托監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督制約機制不明確等等諸多不明確性，導(dǎo)致委托監(jiān)護(hù)制度缺乏操作性。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示“留守兒童”已經(jīng)成為流浪兒童的主要組成部分，“留守兒童”這特殊的群體大多是由于缺失家庭和社會的關(guān)愛，寧可外出流浪，甚至是反復(fù)流浪。目前我國委托監(jiān)護(hù)制度對委托監(jiān)護(hù)如此簡單地規(guī)定，亟需立法進(jìn)一步給予具體明確和規(guī)范。

（四）監(jiān)護(hù)人法律責(zé)任落實難

我國《民法通則》和《貫徹執(zhí)行(民法通則)的意見》規(guī)定監(jiān)護(hù)人如果侵犯了被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，可以以民事侵權(quán)為由向人民法院起訴，也規(guī)定了當(dāng)監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時，其他有監(jiān)護(hù)資格的人可以向人民法院起訴變更或撤銷監(jiān)護(hù)人以保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。但是由于家庭的隱私性，監(jiān)護(hù)人以什么樣的方式和方法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)？是否出現(xiàn)家庭暴力？家庭以外的人很難知情，即使知情也很難真正為被監(jiān)護(hù)人維權(quán)?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定當(dāng)監(jiān)護(hù)人不履行法定監(jiān)護(hù)義務(wù)的法律責(zé)任多是，勸解、訓(xùn)誡、制止、責(zé)令當(dāng)事人改正或極其輕微的行政處罰，沒有嚴(yán)厲的懲戒措施，缺乏法律的威懾力。真是由于缺乏對監(jiān)護(hù)人行使監(jiān)護(hù)職責(zé)的有效監(jiān)督和監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不利或監(jiān)護(hù)失職承擔(dān)無實質(zhì)性內(nèi)容的法律責(zé)任，所以出現(xiàn)一些未成年人因為被監(jiān)護(hù)人遺棄、虐待而被迫外出流浪甚至反復(fù)流浪。

二、流浪兒童的監(jiān)護(hù)責(zé)任主體辨析

不容置疑，流浪兒童問題的根源在于家庭，未成年人脫離監(jiān)護(hù)，流落街頭，父母以及其他監(jiān)護(hù)人有著不可推卸的法律責(zé)任。但是對于已經(jīng)出現(xiàn)的流浪兒童問題則是國家的主要責(zé)任，因此，從法律上明確監(jiān)護(hù)責(zé)任主體是從源頭上解決流浪兒童問題的關(guān)鍵。

（一）父母和其他監(jiān)護(hù)人

流浪兒童屬于未成年人是無民事行為能力人和限制民事行為能力人，我國現(xiàn)行 《民法通則》、《婚姻家庭法》、《未成年人保護(hù)法》等相關(guān)法律已經(jīng)明確了未成年人的法定監(jiān)護(hù)人和其他監(jiān)護(hù)人。因此，父母或其他監(jiān)護(hù)人在預(yù)防兒童流浪、積極主動尋找流浪兒童以及對回歸家庭的流浪兒童的繼續(xù)監(jiān)護(hù)等方面作為監(jiān)護(hù)人有著不可推卸的法律責(zé)任。

（二）國家

國家成為監(jiān)護(hù)人來自于一句古老的法律格言“國家是一切的保護(hù)者”。英國13世紀(jì)出現(xiàn)到15世紀(jì)后期行程的衡平法理論也認(rèn)為“國家是少年兒童的最高監(jiān)護(hù)人，而不是懲辦官吏”。[2]我國現(xiàn)有的監(jiān)護(hù)制度是以家庭監(jiān)護(hù)為中心，但是由于有關(guān)民事監(jiān)護(hù)制度的立法缺陷，現(xiàn)行的監(jiān)管制度在預(yù)防和處理流浪兒童的法律問題上發(fā)揮的作用極其有限。在家庭監(jiān)護(hù)缺失的情況下，國家未能及時采取有效措施給予救助和監(jiān)護(hù)也是導(dǎo)致未成年人外出流浪的重要原因之一。“不在親權(quán)下的未成年子女應(yīng)如何教育、保護(hù)，無民事行為能力人或限制民事行為能力人的民事活動代理等等問題的出現(xiàn)，對法律調(diào)整的依賴性日益突出。國家權(quán)力的介入已成為必要。國家公權(quán)日益深入地介入到家庭內(nèi)部關(guān)系中?！盵3]因此，未成年人的監(jiān)護(hù)問題已經(jīng)不再是純粹的家庭內(nèi)部事務(wù)，我國應(yīng)該通過立法對未成年人的監(jiān)護(hù)確立一種適度干預(yù)理念。國家公權(quán)的適度介入不僅僅是構(gòu)建保護(hù)流浪兒童安全網(wǎng)的最后一道防線，也是當(dāng)今社會發(fā)展的必然要求。“畢節(jié)事件”中地方官員被問責(zé)也就體現(xiàn)了國家作為監(jiān)護(hù)人有著不可推卸的法律責(zé)任。

三、完善流浪兒童的監(jiān)護(hù)法律責(zé)任

縱上所述，流浪兒童問題歸根到底就是一個法律問題，單從法律上明確監(jiān)護(hù)責(zé)任主體遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，要從源頭上解決流浪兒童問題的關(guān)鍵還在于明確并落實監(jiān)護(hù)人法律責(zé)任。只有通過法律責(zé)任來制約制裁監(jiān)護(hù)人，才能督促監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)義務(wù)。筆者認(rèn)為應(yīng)從家庭監(jiān)護(hù)和國家監(jiān)護(hù)兩個層面上完善監(jiān)護(hù)法律責(zé)任。

（一）家庭監(jiān)護(hù)

如上所述，我國有關(guān)家庭監(jiān)護(hù)法律制度存在缺陷，應(yīng)該進(jìn)一步完善。首先，明確規(guī)范監(jiān)護(hù)人的范圍。建議《民法通則》以及相關(guān)法律取消由單位、村（居）委會或民政部門可以作為監(jiān)護(hù)人的規(guī)定，從而避免監(jiān)護(hù)缺位和互相推諉的問題出現(xiàn)。筆者也認(rèn)可應(yīng)該將認(rèn)定和衡量監(jiān)護(hù)人能力的標(biāo)準(zhǔn)具體細(xì)化，同時明確擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的近親屬的范圍和順序，進(jìn)一步具體規(guī)定不同順序監(jiān)護(hù)人之間轉(zhuǎn)換的條件和程序。[4]

其次，細(xì)化監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)。將現(xiàn)行有關(guān)監(jiān)護(hù)義務(wù)的概括性法律法規(guī)結(jié)合司法實踐以列舉的形式加于具體細(xì)化，同時，依據(jù)權(quán)利和義務(wù)一致性原則，在確定監(jiān)護(hù)人義務(wù)的同時也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的賦予監(jiān)護(hù)人權(quán)利，如對支出費用求償權(quán)、報酬請求權(quán)和受監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)等以調(diào)動監(jiān)護(hù)人的積極性。

再次，建立完善的監(jiān)護(hù)委托制度。建議明確監(jiān)護(hù)委托的法定情形；具體規(guī)定受委托監(jiān)護(hù)人必須具備的形式要件和實質(zhì)要件；明確委托監(jiān)護(hù)人的權(quán)利和義務(wù)，建立委托監(jiān)護(hù)監(jiān)督機制和失職的責(zé)任追究機制等。

最后，強化監(jiān)護(hù)人不正當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的法律責(zé)任。建議在現(xiàn)有的處罰方式中增加較為嚴(yán)厲的懲戒措施如行政拘留。把監(jiān)護(hù)不利或失職應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任的情形也加于詳細(xì)規(guī)定，體現(xiàn)法律的威懾力，督促監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)責(zé)任。

（二）國家監(jiān)護(hù)

有效解決流浪兒童問題是一個系統(tǒng)工作，我國在完善家庭監(jiān)護(hù)立法的同時更應(yīng)注重國家監(jiān)護(hù)立法。國家監(jiān)護(hù)義務(wù)一般包括三個方面：法定情況下國家直接或代為監(jiān)護(hù)義務(wù)；國家的監(jiān)護(hù)監(jiān)督義務(wù)和承擔(dān)“監(jiān)護(hù)權(quán)強制轉(zhuǎn)移”后的監(jiān)護(hù)義務(wù)。[5]

對于流浪兒童的國家干預(yù)而言，流浪兒童權(quán)益保護(hù)是最重要內(nèi)容，要保障流浪兒童的基本權(quán)利，對他們進(jìn)行保護(hù)和教育，提高、改善他們的生存狀況和生活水平，達(dá)到社會安定的目的。[6]首先設(shè)立專門的國家監(jiān)護(hù)機構(gòu)，履行國家監(jiān)護(hù)職責(zé)。如上所述，我國目前履行國家監(jiān)護(hù)職責(zé)的是村（居）民委員會、監(jiān)護(hù)人的單位以及民政部門，形同虛設(shè)，互相推諉責(zé)任。因此，應(yīng)該取消上述部門擔(dān)任國家監(jiān)護(hù)人的資格，由民政部設(shè)立專門的機構(gòu)來履行國家監(jiān)護(hù)職責(zé)，監(jiān)護(hù)機構(gòu)委托具有監(jiān)護(hù)能力的政府或民間組織進(jìn)行監(jiān)護(hù)，并給予經(jīng)濟(jì)和政策上的扶持。

其次，設(shè)立專門的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機關(guān)，履行監(jiān)護(hù)監(jiān)督義務(wù)。流浪兒童問題出現(xiàn)重要的原因之一缺乏有效的監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度，無法督促監(jiān)護(hù)人更好的履行監(jiān)護(hù)法定職責(zé)。我國目前只有最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第20條的規(guī)定對公權(quán)力監(jiān)督監(jiān)護(hù)機構(gòu)做了概括性的規(guī)定，我國應(yīng)對專職監(jiān)護(hù)監(jiān)督機關(guān)的設(shè)立、職權(quán)、職責(zé)和監(jiān)督機制做出具體規(guī)定，通過有效的立法形成健全的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機制。筆者建議應(yīng)由國家監(jiān)護(hù)機構(gòu)選聘專門的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人進(jìn)行監(jiān)督。鑒于我國現(xiàn)實情況，由被監(jiān)護(hù)人所在地村（居）民委員會擔(dān)任監(jiān)督人，承擔(dān)監(jiān)護(hù)監(jiān)督職能。一旦發(fā)現(xiàn)一些嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人利益的行為，有權(quán)要求監(jiān)護(hù)人改正，必要時可向國家監(jiān)護(hù)機構(gòu)舉報或向法院起訴由法院撤銷其監(jiān)護(hù)資格并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

最后，制定流浪兒童的救助制度，保障其基本權(quán)利。流浪兒童問題是客觀存在的社會問題，民法、行政法和刑法在治理流浪兒童問題的作用是有限性，社會保障法則是治理流浪兒童問題的重點和核心，“流浪兒童是社會的棄兒，應(yīng)該得到特殊保護(hù)并保障福利優(yōu)先”[7]對流浪兒童的救助和監(jiān)護(hù)是國家應(yīng)當(dāng)履行的監(jiān)護(hù)職責(zé)。我國應(yīng)盡快制定和實施以保障流浪兒童基本權(quán)利為核心的《流浪兒童救助管理條例》等相關(guān)的兒童福利條例，進(jìn)一步明確救助管理的機構(gòu)、方式、職責(zé)和法律責(zé)任，為加強流浪兒童的救助保護(hù)工作提供專門的法律依據(jù)。

[1]肖建國.中國少年法概論[M].徐州：中國礦業(yè)大學(xué)出版社，1993：125.

[2]楊大文.親屬法[M].北京：法律出版社，2003：266.

[3]于曉輝.流浪兒童救助保護(hù)法律問題研究（碩士學(xué)位論文）[D].石家莊：河北師范大學(xué)，2008：29.

[4]錢小萍.論國家對未成年人監(jiān)護(hù)義務(wù)的實現(xiàn)[J].法學(xué)雜志，2011（1）.

[5]鐘鋼，李小玲.流浪兒童之法律保護(hù)[J].公民與法，2011（3）：15.

[6]李遵英等.救助保護(hù)流浪兒童國際研討會論文集[M].石家莊：河北教育出版社，2004：49.