苗朝霞

(河南司法警官職業(yè)學(xué)院，河南 鄭州450002)

一、我國行政糾紛解決現(xiàn)狀分析

隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，社會(huì)主體的利益日益多元化，公民的權(quán)利意識(shí)和法治意識(shí)顯著增強(qiáng)，對(duì)政府的職能提出更高的要求。政府的行政職能不僅要符合市場(chǎng)和國家發(fā)展本身的運(yùn)動(dòng)規(guī)律，而且要更好地尊重民眾的權(quán)利和服務(wù)于民眾。所以政府的職能需要進(jìn)行積極的調(diào)整，順應(yīng)國際發(fā)展趨勢(shì)，政府管理模式也在由管制型行政向服務(wù)型行政轉(zhuǎn)變。但是由于當(dāng)今我國政府處于轉(zhuǎn)型期，管理者思想意識(shí)的轉(zhuǎn)變及一些制度建設(shè)的滯后，導(dǎo)致政府在繼續(xù)強(qiáng)勢(shì)推進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，行政權(quán)力的行使者與民眾之間的行政糾紛頻頻發(fā)生，而且在波及面、影響力、社會(huì)危害性等方面有愈演愈烈之勢(shì)，行政糾紛的嚴(yán)峻形勢(shì)嚴(yán)重地影響了社會(huì)的穩(wěn)定及和諧。

但是行政糾紛作為一種社會(huì)現(xiàn)象，其本身并不能被徹底根除，關(guān)鍵在于對(duì)行政糾紛進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)，使糾紛不以破壞社會(huì)和諧穩(wěn)定的暴力方式進(jìn)行?！?〕我國現(xiàn)有的行政糾紛解決制度體系中包括調(diào)解、行政裁決、行政仲裁、行政復(fù)議、行政訴訟、信訪和專門的糾紛解決委員會(huì)制度等一系列制度。大致可以把這些制度劃分為三個(gè)層次加一個(gè)補(bǔ)充，即調(diào)解位于第一層次，行政裁決、行政仲裁和行政復(fù)議等準(zhǔn)司法性制度位于第二層次，行政訴訟位于第三層次，信訪作為補(bǔ)充?！?〕從上述對(duì)行政糾紛解決機(jī)制的三層次的構(gòu)設(shè)來看，我國的行政糾紛的解決體制還是比較完善的，設(shè)想出發(fā)點(diǎn)和該機(jī)制的設(shè)置目標(biāo)及任務(wù)是很明確的。但是從我國現(xiàn)有糾紛解決機(jī)制的實(shí)施來看，這么完美的機(jī)制設(shè)置卻在實(shí)踐中具體解決行政糾紛的應(yīng)用中出現(xiàn)了很大的問題，已有的機(jī)制沒能發(fā)揮它應(yīng)有的作用，導(dǎo)致行政糾紛的解決過程中出現(xiàn)了如下幾個(gè)方面的問題:

第一，雖然已有了上述的較系統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制，但是通過一個(gè)于2005年在中國28個(gè)省份進(jìn)行的，對(duì)中國行政糾紛的分布以及中國公民如何有針對(duì)性地進(jìn)行糾紛解決的制度選擇進(jìn)行定量分析研究的活動(dòng)，得出的綜合社會(huì)調(diào)查數(shù)據(jù)(CGSS2005)的結(jié)論顯示卻是:由于現(xiàn)實(shí)的制約，或者對(duì)于司法(準(zhǔn)司法)程序的不信任及失望，使得一些公民采取司法程序及準(zhǔn)司法程序(大約占22%)之外的渠道(包括黨政渠道、民間糾紛解決機(jī)制、媒體等)解決此類糾紛。公民對(duì)中國行政糾紛解決存在事實(shí)上的多元化的制度需求，同時(shí)，不同社會(huì)群體對(duì)行政糾紛解決渠道的選擇偏好也呈現(xiàn)出多元性情況。

第二，行政糾紛的解決途徑柔性不足。黨的十八大報(bào)告提出:“必須堅(jiān)持促進(jìn)社會(huì)和諧。”社會(huì)管理必須堅(jiān)持“以人為本、服務(wù)為先”理念，這是建設(shè)和諧社會(huì)的應(yīng)有之義，也是實(shí)現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變的一個(gè)最重要標(biāo)志?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)是一個(gè)紛繁復(fù)雜的集合體，在何種情況下管理需要“剛”一些，又在何種場(chǎng)合管理更需要“柔”一點(diǎn)，是檢驗(yàn)政府執(zhí)政能力水平的基本判斷。該剛則剛是強(qiáng)化被管理者的規(guī)則意識(shí)、誠信意識(shí)、責(zé)任意識(shí)，著力維護(hù)社會(huì)公平正義的必然要求。然而在行政管理過程中，由于受到封建人治理念及權(quán)力本位思想影響，行政執(zhí)法者在行使職權(quán)的過程中，刻板地遵從權(quán)力的權(quán)威性和法律的剛性，因此在避免行政糾紛的發(fā)生和發(fā)生初期的處理上，表現(xiàn)出強(qiáng)硬的態(tài)度，導(dǎo)致了行政糾紛的產(chǎn)生甚至激化。

第三，行政糾紛初期解決機(jī)制缺乏。無數(shù)事實(shí)證明，每一個(gè)社會(huì)悲劇都是由社會(huì)矛盾的萌芽發(fā)展而成的，如果在最開始的時(shí)候政府善于運(yùn)用“柔性服務(wù)”進(jìn)行疏導(dǎo)化解，積極前置處理社會(huì)矛盾，社會(huì)悲劇就可能得到及時(shí)有效的避免或減輕。反之，當(dāng)社會(huì)矛盾仍處于萌芽狀態(tài)時(shí)，政府因過于迷信行政強(qiáng)制力的懲戒功能而動(dòng)輒以剛性管理手段進(jìn)行打壓，結(jié)果只會(huì)造成與社會(huì)公眾的對(duì)立和社會(huì)矛盾日趨累積激化，最終釀成不應(yīng)該發(fā)生的悲劇性事件。從上述對(duì)我國現(xiàn)有行政糾紛解決機(jī)制的情況來看，我國行政糾紛解決機(jī)制的設(shè)立側(cè)重于行政糾紛產(chǎn)生后對(duì)該糾紛的解決，分別設(shè)置了(準(zhǔn))司法途徑還有調(diào)解和信訪等，然而對(duì)于行政糾紛的避免和產(chǎn)生初期的柔性解決機(jī)制構(gòu)建缺乏系統(tǒng)的規(guī)定。

第四，現(xiàn)有糾紛解決機(jī)制解決結(jié)果缺乏當(dāng)事人的合意?，F(xiàn)有糾紛解決機(jī)制最大的問題在于僅以國家權(quán)力為中心考慮糾紛解決的問題，而沒有充分考慮到當(dāng)事人的實(shí)際需要和糾紛類型的特殊性。忽視糾紛當(dāng)事人在解決糾紛過程中的合意，所以出現(xiàn)了“事了人不了”這種情況。糾紛雖然已經(jīng)通過各種糾紛解決機(jī)制予以解決，可是在解決的過程中忽略了當(dāng)事人的合意，而當(dāng)事人對(duì)于解決的結(jié)果不能接受，所以糾紛還是存在的，當(dāng)事人的怨恨和抵觸情緒可能還會(huì)加劇，那么當(dāng)事人就會(huì)尋求其他的途徑來解決該糾紛，甚至還可能出現(xiàn)過激的行為，使原行政糾紛的爭執(zhí)升級(jí)，演變成劇烈的社會(huì)事件。

二、構(gòu)建行政糾紛柔性解決機(jī)制的意義

對(duì)于行政糾紛的解決機(jī)制，在現(xiàn)有的著作、論文等作品中有關(guān)行政糾紛解決機(jī)制的研究已經(jīng)非常豐富且成熟。對(duì)行政糾紛解決機(jī)制的分類，有法定和非法定、訴訟和非訴訟、以公力救濟(jì)為中心和以私力救濟(jì)為中心、可替代性糾紛解決機(jī)制等說法。本文從行政糾紛的解決機(jī)制對(duì)糾紛當(dāng)事人中其中一方行政相對(duì)方的影響效果，以及相對(duì)人對(duì)該解決機(jī)制的適用選擇性、解決過程與解決決定對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生的效果影響是否具有強(qiáng)制性角度來進(jìn)行疏淺的研究，把行政糾紛的解決機(jī)制分為剛性(或者說強(qiáng)制性)解決機(jī)制和柔性解決機(jī)制兩類。前者如行政復(fù)議、行政訴訟(準(zhǔn))司法程序等解決機(jī)制，行政糾紛的柔性解決機(jī)制是指針對(duì)某行政糾紛，在合法的基礎(chǔ)上，在解決方式的選擇上，及解決程序甚至還有解決的結(jié)果，對(duì)當(dāng)事人沒有法定的強(qiáng)制性。例如提醒、提議、解釋、感化、說服、規(guī)勸、勸阻、警示、告誡等一系列糾紛前預(yù)警，糾紛解決中商討、溝通、斡旋、協(xié)調(diào)、和解等。該類機(jī)制做到了整合各方面資源、依托社會(huì)各界力量，盡量少地產(chǎn)生行政糾紛，產(chǎn)生糾紛后能夠積極、和諧地得到解決。

行政糾紛的柔性解決機(jī)制，注重對(duì)行政糾紛當(dāng)事人中相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)。該機(jī)制的適用最大程度地體現(xiàn)了當(dāng)事人雙方的合意。蘇力教授曾說:“任何制度實(shí)際上都必須通過人的自愿合作來完成，因此如果這個(gè)制度不能讓人們自愿參與到制度內(nèi)來博弈，那么任何制度設(shè)計(jì)就注定失敗?！薄?〕行政糾紛的解決機(jī)制也是如此。行政糾紛的柔性解決機(jī)制因?yàn)槠渲胁话瑥?qiáng)制推行的力量性因素，因此只能通過與相對(duì)人協(xié)商一致或者引導(dǎo)、勸誡使相對(duì)人同意、接受為前提。在這種以合意為基礎(chǔ)的糾紛解決機(jī)制中，雙方均應(yīng)受到一定的約束，但這種約束已不再是建立在強(qiáng)制基礎(chǔ)上的壓制與服從、威懾與接受的關(guān)系。而且這種約束的程度明顯不同于行政復(fù)議決定或行政訴訟判決那種讓當(dāng)事人別無選擇的強(qiáng)制性的制約，這種約束的特點(diǎn)就表現(xiàn)在它不會(huì)以強(qiáng)制相要挾，不會(huì)窒息行政相對(duì)方的活力。在該機(jī)制的使用中，用柔性的協(xié)商和合意取代了硬性的決定，將相對(duì)人放置在了與行政主體意志平等的地位上，弱化了雙方的對(duì)峙和抵觸情緒，更有利于糾紛的徹底解決。

合意是善治觀念的必要組成部分——“從政府治理的角度思考，協(xié)商是治理優(yōu)化的必然選擇，沒有充分協(xié)商，就沒有公共利益增量最大化的善治?！薄?〕善治觀念主張，治理的權(quán)力向度應(yīng)當(dāng)是多元的、相互的，而不是單一的和以相對(duì)人對(duì)政府行為及行政法規(guī)范的拒絕、對(duì)抗為假設(shè)，并試圖通過施加某種威懾、壓力乃至懲罰加以治服的強(qiáng)制治理。善治要求公共權(quán)力行使者最大限度地協(xié)調(diào)各種公民之間以及公民與政府之間的利益矛盾，以便公共管理活動(dòng)取得公民最大限度的同意和認(rèn)可。在行政管理領(lǐng)域，“善治”正在取代“強(qiáng)治”成為政府治理的主要方式。因此，運(yùn)用體現(xiàn)了人們利益主張和意志的柔性解決機(jī)制來和諧地解決現(xiàn)在復(fù)雜的行政糾紛已成為以善治為代表的政府治理的發(fā)展趨勢(shì)，也為政府治理提供了有力的環(huán)境條件。

在公民權(quán)利意識(shí)日益覺醒、公民社會(huì)日益壯大、“公民尊嚴(yán)”要求越來越高的情況下，單純依靠強(qiáng)制性、壓制性的糾紛解決方式已無法滿足公民的尊嚴(yán)要求，公民希望獲得的是政府對(duì)自己的尊重，希望政府能夠?qū)⒆约寒?dāng)作平等主體進(jìn)行協(xié)商、交流和對(duì)話，而行政糾紛的柔性解決機(jī)制恰好符合這一要求——在充分尊重相對(duì)人的基礎(chǔ)之上來解決糾紛。行政糾紛柔性解決機(jī)制通過將人性因素加入到糾紛解決過程中，糾紛的解決關(guān)注相對(duì)人的需要，圍繞著相對(duì)人展開，從根本上將公民尊嚴(yán)擺在糾紛解決的中心位置。表現(xiàn)政府對(duì)公民的人文關(guān)懷，使人民生活得更有尊嚴(yán)。

行政糾紛解決機(jī)制具有很強(qiáng)的靈活性和方式的多樣性，這些非正規(guī)的解決方法與行政復(fù)議、行政訴訟這些正規(guī)方法相比，并非起到無足輕重的作用。事實(shí)上，“在維護(hù)社會(huì)秩序方面，結(jié)構(gòu)明確的行為規(guī)則和正式的強(qiáng)制程序所起的作用都很有限”。并且，“許多沖突和爭議并不涉及法律問題，完全能夠通過某種非正式的方式，在不危及社會(huì)和平的情況下得到解決”〔5〕。

三、行政糾紛柔性解決機(jī)制的構(gòu)建建議

(一)強(qiáng)化行政糾紛柔性解決機(jī)制的倫理基礎(chǔ)

我國幾千年封建政治文化遺毒甚深，“官本位”思想與封建特權(quán)思想極為嚴(yán)重。在我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展過程中，涌現(xiàn)出來的諸多行政糾紛體現(xiàn)出來的行政倫理失范現(xiàn)象，對(duì)我國建設(shè)服務(wù)型政府構(gòu)成了極大的挑戰(zhàn)。因此針對(duì)當(dāng)代中國行政執(zhí)法倫理要進(jìn)行重構(gòu)。

而要減少甚至避免這些行政糾紛的發(fā)生，以及發(fā)生以后能夠和諧地得到解決，對(duì)行政主體的行政倫理提出了更高的要求。要求行政主體轉(zhuǎn)變觀念，具備正確的和符合建設(shè)我國服務(wù)型政府的行政倫理。對(duì)行政主體的約束，法律和倫理道德缺一不可，是對(duì)人的行為的最基本的調(diào)控手段，兩者相輔相成。一旦行政執(zhí)法主體濫用行政權(quán)力，就會(huì)違背行政執(zhí)法的正當(dāng)目的，損害民眾的合法權(quán)益。避免和解決行政糾紛，樹立行政主體以人為本、服務(wù)于民的行政倫理顯得至關(guān)重要。在行政主體的行政行為和行政糾紛的解決過程中都必須體現(xiàn)最廣大人民的根本利益。要確保行政行為及糾紛的解決真實(shí)地體現(xiàn)民意以及為人民服務(wù)，要牢固樹立以人為本的協(xié)調(diào)發(fā)展觀。而且倫理道德、良心這種軟約束必須通過政治法律等硬約束才能有效地發(fā)揮其作用。如果沒有相應(yīng)的規(guī)范制度，再好的道德體系也很難對(duì)社會(huì)產(chǎn)生實(shí)際的影響。因?yàn)槿说牡赖缕焚|(zhì)的不完善性和認(rèn)識(shí)客觀事物的局限性，很難保證行政主體在行政糾紛的產(chǎn)生和解決上不發(fā)生失誤和偏離。所以相關(guān)方面行政倫理的法制化尤為重要。

(二)發(fā)揮軟法在行政糾紛柔性解決機(jī)制中的規(guī)制作用

在現(xiàn)代社會(huì)，軟法之治在公共治理中越來越重要，發(fā)揮著不可為硬法和其他規(guī)制手段所取代的作用。今天的法治在很大程度上應(yīng)該是軟法之治。盡管軟法也有著很多的缺陷和不足，如不統(tǒng)一、不穩(wěn)定、缺少剛性等，從而需要硬法對(duì)之加以適當(dāng)規(guī)制，但純硬法的治理有著更多的弊病，如政府不得不為形式正義而犧牲實(shí)質(zhì)正義，為嚴(yán)格執(zhí)法、機(jī)械執(zhí)法而不惜損害人的尊嚴(yán)，從而引發(fā)執(zhí)法者與被管理者的尖銳對(duì)立，等等。因此，現(xiàn)代社會(huì)的公共治理，應(yīng)該硬軟法結(jié)合，硬軟法相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)，在繼續(xù)重視硬法和發(fā)揮硬法作用的同時(shí)，充分重視軟法和發(fā)揮軟法機(jī)制的強(qiáng)調(diào)公眾參與、強(qiáng)調(diào)民主協(xié)商的作用。

在柔性解決機(jī)制中，和解和調(diào)解的解紛方式在整個(gè)解紛體系中具有越來越重要的地位和作用。這些體現(xiàn)雙方當(dāng)事人合意的合意解紛性模式中，當(dāng)事人雙方的解紛方案也主要是受到軟法的規(guī)范。加之硬法之治的行政訴訟或行政復(fù)議在解決糾紛時(shí)時(shí)常表現(xiàn)為一刀兩斷，缺乏柔和性，形式上平息了糾紛，可往往又造成更深層次的積怨。而柔性解決機(jī)制迅速地解決矛盾，且雙方平和的關(guān)系得以維系。柔性機(jī)制之所以能夠有效地解決行政糾紛，恰在于其適用的是軟的、柔性的規(guī)則。在解決行政糾紛的法律適用方面，解決行政糾紛不能機(jī)械地適法，不能把法律當(dāng)作僵化的教條適用，而是要在硬法不可避免地存在漏洞和廣泛的裁量余地的情況下，創(chuàng)造性地解釋法律和適用法律以及恰當(dāng)?shù)剡x擇應(yīng)用行政法的原則，運(yùn)用軟法補(bǔ)充硬法的漏洞，以保證法律目的的實(shí)現(xiàn)及行政糾紛的解決。

(三)加強(qiáng)行政糾紛的柔性預(yù)警機(jī)制

對(duì)行政糾紛采取事前預(yù)防的態(tài)度，政府和社會(huì)積極地將其解決于萌芽狀態(tài)和早發(fā)階段，從而減少、減輕甚至消除其對(duì)社會(huì)秩序和自由、生命財(cái)產(chǎn)等所形成的威脅或損害。在行政糾紛產(chǎn)生之前行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)和重視預(yù)警工作和監(jiān)察力度，及早地、準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)行政糾紛的發(fā)生，在此基礎(chǔ)上采取必要的有效的方案，盡力而為地把行政糾紛解決在萌芽狀態(tài)是十分必要的。

在行政糾紛的初期階段，能夠發(fā)現(xiàn)潛在的糾紛隱患，并有效地予以解決，首先要樹立行政主體正確的思想意識(shí)，要克服行政主體“強(qiáng)權(quán)”、“權(quán)大于法”的腐朽思想意識(shí)。傳統(tǒng)行政法由于往往以效率為先，而忽視了人權(quán)保障的內(nèi)容，以至于長久以來在行政領(lǐng)域侵犯人權(quán)的行政糾紛屢見不鮮，行政主體依仗其行使的行政權(quán)力是一種公權(quán)力，有國家強(qiáng)制力為后盾，所以，施行強(qiáng)權(quán)管理，產(chǎn)生糾紛、造成損害由國家的強(qiáng)制力來解決，而對(duì)于自己行為的責(zé)任追究極力推脫(比如“臨時(shí)工”現(xiàn)象等)。由于這種意識(shí)的影響，行政主體沒有避免行政糾紛發(fā)生的積極性和主動(dòng)性，所以要增強(qiáng)其權(quán)力行使的責(zé)任感，使行政主體在行政糾紛的預(yù)警階段起到發(fā)現(xiàn)并避免的重要作用。

其次，在行政糾紛的預(yù)警體系中，要建立起多層次、多渠道的情報(bào)信息反饋機(jī)制，及時(shí)了解和把握行政糾紛的隱患，把問題化解在萌芽狀態(tài)之中。構(gòu)建“早發(fā)現(xiàn)、早控制、早化解”的預(yù)警機(jī)制，有利于預(yù)防重大的行政糾紛的產(chǎn)生。利用現(xiàn)代化的社會(huì)情報(bào)信息網(wǎng)絡(luò)，及時(shí)準(zhǔn)確掌握社會(huì)矛盾和不安定因素的動(dòng)態(tài)，不斷探討行政糾紛的發(fā)展規(guī)律，把行政糾紛的疏導(dǎo)和預(yù)防工作做在前面，防患于未然。

(四)完善行政糾紛柔性解決機(jī)制的法治化

經(jīng)過近幾年的探索，各地在實(shí)施柔性解決機(jī)制解決行政糾紛過程中，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，取得了很好的效果，但是在運(yùn)用柔性解決機(jī)制解決行政糾紛的過程中，還需要理論指導(dǎo)的跟進(jìn)，逐漸探索建立系統(tǒng)的理論體系。

根據(jù)行政糾紛發(fā)生的階段不同，柔性解決措施的選用也不同。為了防止行政糾紛解決過程中對(duì)柔性解決措施或者方式選擇適用的隨意性，對(duì)在行政糾紛解決過程中解決措施或方式的適用必須做出明確具體的規(guī)定，以增強(qiáng)實(shí)踐中應(yīng)用的強(qiáng)制性、可操作性和指導(dǎo)性。雖然柔性解決措施是以其靈活性、非強(qiáng)制性適應(yīng)現(xiàn)代行政的要求，但這并不代表它不需要受到法律的規(guī)制。通過法律來治理國家是一種最基本可行的管理國家的方式和手段。而我國現(xiàn)階段關(guān)于柔性解決機(jī)制的立法很少，只是在一些地方實(shí)務(wù)及政策中有所體現(xiàn)。完善柔性解決機(jī)制的相關(guān)立法，首先，可以在地方性法規(guī)、政府規(guī)章中對(duì)柔性解決機(jī)制進(jìn)行具體的規(guī)定;其次，在制定行政程序基本法典的時(shí)候，對(duì)柔性解決機(jī)制的各種方式進(jìn)行基本原則的規(guī)定;甚至在行政復(fù)議法和行政訴訟法中對(duì)柔性解決機(jī)制也作出補(bǔ)充的規(guī)定?？偠灾ㄟ^完善相關(guān)立法，將柔性解決機(jī)制納入法治軌道，使之成為法定的步驟或程序，使柔性解決行政糾紛措施成為行政糾紛解決的常態(tài)規(guī)定，而不是我國的現(xiàn)有情況所示的、只是個(gè)別事例或行政區(qū)域的典型創(chuàng)新。

〔1〕〔英〕彼得·斯坦，約翰·香德． 西方社會(huì)的法律價(jià)值〔M〕．王獻(xiàn)平譯．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1990．38．

〔2〕應(yīng)松年．構(gòu)建行政糾紛解決制度體系〔J〕．國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2007(3)．

〔3〕蘇力．道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治〔M〕．北京:法律出版社，2004．275．

〔4〕陳堂發(fā)．新聞媒體與微觀政治——傳媒在政府政策過程中的作用研究〔M〕．上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2008．115．

〔5〕俞可平．治理與善治〔M〕．北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000．38．