賈建平

(河南警察學(xué)院，河南 鄭州450002)

《行政強(qiáng)制法》已經(jīng)頒布實(shí)施一年有余，新的《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》(以下簡稱《程序規(guī)定》)也于年初開始實(shí)施。它們的頒布實(shí)施對公安執(zhí)法實(shí)踐有多大的影響、有怎樣的影響、在實(shí)施過程中存在怎樣的問題，帶著這些疑問，筆者選取了限制人身自由的強(qiáng)制措施——行政傳喚作為視角，進(jìn)行了實(shí)地調(diào)研。

一、調(diào)研情況

筆者的調(diào)研選取河南省較有代表性的幾個地市公安局，以座談、個別訪談、查閱案卷和問卷調(diào)查的方式進(jìn)行。

(一)座談會、訪談和查閱案卷情況

座談會是在縣級公安局或者分局舉行的，與會人員主要是法制部門人員、各派出所的負(fù)責(zé)人及民警代表、各治安管理大隊(duì)的負(fù)責(zé)人及部分民警、刑偵部門以及交警部門的部分同志。個別訪談是在座談會上與個別民警的深入交談以及對部分民警通過電話方式進(jìn)行的訪談。查閱案卷主要是針對2012年1月到2013年4月已經(jīng)辦結(jié)的治安案件中傳喚的適用情況進(jìn)行的統(tǒng)計。

從座談會、個別訪談和查閱案卷的情況來看，行政傳喚是公安機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中適用頻率比較高的一種措施。該措施的采取是通過限制特定人的人身自由來獲取相關(guān)的證據(jù)，以達(dá)到對違法嫌疑人進(jìn)行處罰的目的。傳喚主要采用口頭傳喚的方式，對于部分不予配合的違法嫌疑人也適用強(qiáng)制的方法進(jìn)行，但在卷宗中均不顯示(卷宗中仍然是口頭傳喚)。交警部門辦理行政案件也有適用行政傳喚的情形。傳喚采取后，均沒有告知相對人可以進(jìn)行救濟(jì)。

(二)問卷調(diào)查情況

問卷調(diào)查是在河南省公安干校全省公安民警警司晉升警督和三級警督晉升二級警督的培訓(xùn)班上以及部分地市警司晉升的培訓(xùn)班上進(jìn)行的，參訓(xùn)民警均從事過或者正在基層一線執(zhí)法崗位上，發(fā)放問卷調(diào)查表300 份，其中治安警種130份，交通警32 份，刑偵100 份，其他警種38 份。問卷調(diào)查的具體情況如下:

表一

問題調(diào)查統(tǒng)計結(jié)果你認(rèn)為對行政傳喚不服是否可以提起行政復(fù)議或者訴訟可以 不可以146 154

在回答“在你辦理的行政案件中，行政傳喚的適用比例有多少”這一問題時，分警種的調(diào)查統(tǒng)計結(jié)果如下:

表二

二、行政傳喚在適用中存在的主要問題及原因分析

(一)行政傳喚在適用中存在的主要問題

1．對傳喚適用期限的理解錯誤

根據(jù)《治安管理處罰法》第83 條第1 款的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)傳喚后應(yīng)當(dāng)及時詢問查證，詢問查證的時間不得超過8 小時;情況復(fù)雜的，不得超過24 小時。從該條的規(guī)定來看，8小時是傳喚到案后詢問查證的時限，也即傳喚到案后應(yīng)當(dāng)及時詢問查證，詢問查證不能超過8 小時或者24 小時。但實(shí)踐中，絕大多數(shù)公安民警認(rèn)為傳喚的期限是8 小時，案情復(fù)雜的，可以延長至24 小時，并且認(rèn)為8 小時或者24 小時的起算是從“被傳喚人到達(dá)指定地點(diǎn)時”開始計算。如在問卷調(diào)查中，在問到“行政傳喚的期限有多長”時，257 人回答“8小時，經(jīng)延長可以到24 小時”，占86%。其實(shí)，從“被傳喚人到達(dá)指定地點(diǎn)時”到“被傳喚人離開時”這期間正是詢問查證的時間，被傳喚人到達(dá)了指定地點(diǎn)即表明行政傳喚這種強(qiáng)制措施適用完畢。

2．行政傳喚的適用對象較亂

首先，行政傳喚有適用于被侵害人和證人的現(xiàn)象。在我國，行政傳喚主要規(guī)定在《治安管理處罰法》、《消防法》、《出境入境管理法》中，根據(jù)上述法律規(guī)定，行政傳喚主要適用于違法行為人，對被侵害人和證人不得適用傳喚。然而從問卷調(diào)查的情況來看，行政傳喚在執(zhí)法實(shí)踐中還對被侵害人和證人適用。如在對“你有沒有對被侵害人或者證人進(jìn)行過傳喚”的問卷中，回答“有”的有98 人，占30%。

其次，行政傳喚有適用于交通管理案件的情況。行政傳喚作為一種行政強(qiáng)制措施，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，行政傳喚必須由法律來設(shè)定，《道路交通安全法》中沒有關(guān)于傳喚的規(guī)定，因此公安交通管理部門并沒有行政傳喚權(quán)，交警依據(jù)《程序規(guī)定》行使行政傳喚權(quán)是違背法律保留原則的。但在執(zhí)法實(shí)踐中，交警部門適用行政傳喚是普遍存在的。如表二在對“在你辦理的行政案件中，行政傳喚的適用比例有多少”的問卷中，32名交警中有13 人回答，在辦理交通管理的案件中適用行政傳喚，占40%。

再次，行政傳喚的適用存在絕對化現(xiàn)象。行政傳喚是限制人身自由的行政強(qiáng)制措施，依據(jù)比例原則，只有在需要強(qiáng)制違法嫌疑人到特定地點(diǎn)接受詢問時才適用，如在違法行為的現(xiàn)場需要違法嫌疑人到公安派出所接受詢問時才適用。如果沒有強(qiáng)制到特定地點(diǎn)的必要，則不必使用傳喚權(quán)。如對于主動投案自首、群眾扭送、在醫(yī)院接受治療的嫌疑人，可以直接在公安機(jī)關(guān)或者醫(yī)院進(jìn)行詢問，不必再進(jìn)行傳喚。在執(zhí)法實(shí)踐中，部分民警則不管現(xiàn)實(shí)情況，凡是違法嫌疑人，一律使用傳喚。如在表一、表二的“在你辦理的行政案件中，行政傳喚的適用比例有多少”的問卷中，回答“100%”的有42 人，占14%;在治安警種中，回答“100%”的有35 人，占27%。

3．強(qiáng)制傳喚適用的隨意性較大

根據(jù)《治安管理處罰法》第82 條第2 款的規(guī)定，對無正當(dāng)理由不接受傳喚或者逃避傳喚的人，可以適用強(qiáng)制傳喚。公安機(jī)關(guān)對強(qiáng)制傳喚的適用條件和適用對象都存在很大的隨意性。如在問卷調(diào)查中，對“在什么情況下可以適用強(qiáng)制傳喚”，回答“在違法嫌疑人不接受傳喚時”的有33 人，回答“在違法嫌疑人無正當(dāng)理由拒不接受傳喚時”的有180 人，回答“其他”的有87 人，說明對強(qiáng)制傳喚的適用條件不能正確理解的有120 人，占40%。在個別訪談中，當(dāng)問到“你是否適用過強(qiáng)制傳喚”時，絕大多數(shù)人都回答適用過，是在“違法嫌疑人不接受傳喚時”適用的，而不是在“無正當(dāng)理由不接受傳喚時”適用的。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》和新《程序規(guī)定》的規(guī)定，強(qiáng)制傳喚必須由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)才能適用，對緊急情況不能事前審批的，實(shí)施后要補(bǔ)辦審批手續(xù)，然而在查閱卷宗時，很少發(fā)現(xiàn)有強(qiáng)制傳喚的審批程序，足以說明強(qiáng)制傳喚的適用隨意性很大。

4．對行政傳喚的適用缺乏救濟(jì)途徑

行政傳喚作為限制人身自由的強(qiáng)制措施，根據(jù)行政復(fù)議法和行政訴訟法的規(guī)定，行政相對人對行政傳喚不服的可以提起行政復(fù)議或者行政訴訟，這是對行政相對人權(quán)利進(jìn)行保障的基本要求。相當(dāng)大一部分公民民警不知道在適用傳喚時應(yīng)當(dāng)告知相對人救濟(jì)的途徑，如在問卷調(diào)查中，有154 人認(rèn)為“對傳喚不服不能提起行政復(fù)議或者行政訴訟”，占51%。在座談會和個別訪談中也存在這樣的結(jié)果。在查閱卷宗時，公安機(jī)關(guān)基本上都是適用的口頭傳喚，只是在第一次的詢問筆錄中顯示是采用的口頭傳喚的方式，并沒有在任何地方出現(xiàn)告知相對人救濟(jì)途徑的內(nèi)容。

(二)行政傳喚適用存在問題的原因分析

1．對行政傳喚的法律性質(zhì)認(rèn)識模糊

對于行政傳喚的法律性質(zhì)，我國的《治安管理處罰法》、《行政強(qiáng)制法》中均沒有明確規(guī)定，新《程序規(guī)定》把強(qiáng)制傳喚作為強(qiáng)制措施，而將非強(qiáng)制手段的傳喚排除在強(qiáng)制措施之外。理論界對傳喚的法律性質(zhì)爭議不斷，大致有三種不同的觀點(diǎn):一是認(rèn)為傳喚是一種警察強(qiáng)制手段〔1〕;二是認(rèn)為傳喚是行政處罰的一個程序，而非措施〔2〕;三是認(rèn)為傳喚是一種通知性質(zhì)的調(diào)查手段，強(qiáng)制傳喚是一種即時強(qiáng)制措施〔3〕。實(shí)務(wù)界對行政傳喚的法律性質(zhì)也存在不同的認(rèn)識，如上述的問卷調(diào)查中有123 人(占41%)認(rèn)為行政傳喚是行政強(qiáng)制措施，有156 人(占52%)認(rèn)為行政傳喚是行政調(diào)查手段，還有20 人(0．7%)認(rèn)為屬于其他。對行政傳喚的法律屬性的不同認(rèn)識，直接導(dǎo)致行政傳喚在適用中存在問題，如認(rèn)為行政傳喚是調(diào)查手段的，行政傳喚就不存在強(qiáng)制性，也就沒有期限和救濟(jì)的問題。

2．執(zhí)法實(shí)踐中取證手段單一、取證困難

從查閱卷宗的情況來看，公安機(jī)關(guān)的行政卷宗中，實(shí)體證據(jù)主要是言詞證據(jù)，即違法嫌疑人的詢問筆錄、被侵害人的詢問筆錄和證人的詢問筆錄，甚至很多案件只有詢問筆錄，而沒有其他證據(jù)。公安民警調(diào)查取證的手段單一，導(dǎo)致對言詞證據(jù)的過分依賴。而從座談會和訪談的情況來看，證人不愿作證在我國是一個普遍現(xiàn)象，而對于證人不作證，在我國并不會承擔(dān)對其不利的后果，因此公安民警在執(zhí)法中取證難問題就是一個不爭的事實(shí)。公安民警依賴證人證言，但又難以獲取證人證言，就使得部分民警為了辦結(jié)案件，不得不對證人或者被侵害人采取強(qiáng)制的手段，迫使其到公安機(jī)關(guān)接受詢問。

3．過于追求執(zhí)法效果，忽視人權(quán)保障

“尊重和保障人權(quán)”是我國憲法規(guī)定的一項(xiàng)執(zhí)法原則，然而部分公安民警的人權(quán)保障意識還很淡薄，漠視人權(quán)的現(xiàn)象還普遍存在。首先，在公安行政執(zhí)法中，一些民警對于不配合的違法嫌疑人，不問明具體情況一概采用強(qiáng)制傳喚措施，就是對被傳喚人權(quán)利不尊重的體現(xiàn)。從座談會的情況來看，對不配合的違法嫌疑人直接進(jìn)行強(qiáng)制傳喚，主要是公安民警害怕不對其傳喚到案，事后會出現(xiàn)找不到違法嫌疑人的情況，就沒法對其進(jìn)行處罰。公安民警為了追求執(zhí)法效果——對被傳喚人進(jìn)行處罰，對“違法嫌疑人”的內(nèi)涵、對被傳喚人不配合的原因不聞不顧，就會導(dǎo)致武斷地采取強(qiáng)制傳喚的現(xiàn)象。其次，對于采取強(qiáng)制傳喚而沒有強(qiáng)制傳喚的程序，也是人權(quán)意識淡漠的原因造成的。程序正義是實(shí)體正義的保障，部分民警認(rèn)為設(shè)置過多的程序，使執(zhí)法礙手礙腳，于是千方百計規(guī)避程序，就是因?yàn)槠浜鲆暳藢?quán)利的保障離不開對權(quán)力的程序控制。

三、完善行政傳喚適用的對策

1．明確行政傳喚的強(qiáng)制措施屬性

行政傳喚的法律性質(zhì)的爭議主要在于行政強(qiáng)制措施和行政調(diào)查手段之爭。筆者認(rèn)為行政傳喚是一種行政強(qiáng)制措施，口頭傳喚、書面?zhèn)鲉竞蛷?qiáng)制傳喚，是在不同的條件和不同的場合采用的不同方式，并不因?yàn)椴煌姆绞蕉绊懶姓鲉镜姆蓪傩?。理由在?

行政強(qiáng)制措施是行政主體在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀等情形，依法對相對人的人身或者財產(chǎn)、行為實(shí)施暫時性限制的行為。行政調(diào)查是日本行政法學(xué)界創(chuàng)造的一個學(xué)理概念，“行政調(diào)查是為了實(shí)現(xiàn)行政目的，由行政主體依據(jù)其職權(quán)，對一定范圍內(nèi)的行政相對人進(jìn)行的，能夠影響該相對人權(quán)益的檢查、了解等信息收集活動”〔4〕。行政調(diào)查具有強(qiáng)制性，但其不直接改變相對一方的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)，它是作出行政處罰、行政許可等行為的重要前提，是一種程序性行為。行政傳喚是公安機(jī)關(guān)在行政處罰的過程中為了保障行政調(diào)查的順利進(jìn)行，為了保障違法嫌疑人能夠到指定地點(diǎn)接受詢問而采取的一種措施，具有保障性。傳喚的實(shí)施對相對人的人身自由有影響，相對人必須在指定的時間到指定的地點(diǎn)接受詢問，行政傳喚在這段時間內(nèi)直接影響到相對人的人身自由，因此行政傳喚不是行政調(diào)查手段，而是一種獨(dú)立的行政強(qiáng)制措施。非強(qiáng)制的口頭傳喚、書面?zhèn)鲉九c強(qiáng)制傳喚是比例原則在行政傳喚措施中的適用，并不影響其法律屬性。為了避免對行政傳喚法律屬性的認(rèn)識分歧，建議在相關(guān)法律中明確傳喚的行政強(qiáng)制措施屬性，如在《治安管理處罰法》或者《程序規(guī)定》中直接明確，也可以在《行政強(qiáng)制法》中對限制人身自由的行政強(qiáng)制措施進(jìn)行列舉。

2．適當(dāng)擴(kuò)大行政傳喚的適用對象

為了查清案件事實(shí)，很多國家(地區(qū))如奧地利、德國、我國臺灣地區(qū)等在《行政程序法》中都明確規(guī)定了依職權(quán)調(diào)查的原則和協(xié)助調(diào)查的義務(wù)，即行政機(jī)關(guān)在調(diào)查過程中依職權(quán)自主決定調(diào)查的范圍和方式，不受當(dāng)事人意志的約束;有關(guān)人員必須在法定的情形下向行政機(jī)關(guān)提供相關(guān)的材料和信息?；谏鲜隼砟?，行政傳喚在 境外的適用非常廣泛，從美國、意大利、奧地利、我國臺灣地區(qū)的行政傳喚的適用情況來看，所有的行政機(jī)關(guān)均可適用行政傳喚，行政傳喚可以及于所有的知悉案情的人。

我國沒有行政程序法，《行政處罰法》、《治安管理處罰法》只規(guī)定了當(dāng)事人或者有關(guān)人員有如實(shí)回答的義務(wù)，沒有規(guī)定依職權(quán)調(diào)查原則和有關(guān)人員協(xié)助調(diào)查的義務(wù)，更沒有不履行作證義務(wù)的不利后果。導(dǎo)致行政執(zhí)法中證人不愿作證而行政機(jī)關(guān)卻束手無策的結(jié)果。筆者認(rèn)為，為了保障行政機(jī)關(guān)查明案情，避免出現(xiàn)為了獲取證據(jù)而實(shí)施違法手段的情況，我國在將來的行政程序立法中或者相關(guān)的立法修改時，也應(yīng)當(dāng)明確相關(guān)人員負(fù)有協(xié)助調(diào)查的義務(wù)。相應(yīng)地，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大傳喚的適用對象，使了解或者掌握案件信息或者材料的人都有提供信息的義務(wù)，可采用傳喚的方式使相關(guān)人員到案接受詢問，提供信息，這也是我國憲法規(guī)定的公民有作證義務(wù)的一種制度性回應(yīng)。

3．嚴(yán)格行政傳喚特別是強(qiáng)制傳喚的實(shí)施

首先，嚴(yán)格行政傳喚的啟動條件。行政傳喚的啟動主要有兩種方式，一是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動，二是依當(dāng)事人申請啟動。大多數(shù)國家采用依職權(quán)啟動的方式，只要行政機(jī)關(guān)認(rèn)為某人有協(xié)助調(diào)查的必要，就可以對其傳喚。我國也采用依職權(quán)啟動的方式，至于什么情況下公安機(jī)關(guān)可以啟動傳喚程序則沒有明確規(guī)定。實(shí)踐中部分民警認(rèn)為只要需要進(jìn)行詢問就能進(jìn)行傳喚，隨意擴(kuò)大傳喚的適用對象，鑒于這樣的錯誤認(rèn)識，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確其啟動條件為“窮盡其他調(diào)查手段而有必要時”。行政證據(jù)除了收集言詞證據(jù)外，還有勘驗(yàn)、檢查、鑒定、辨認(rèn)、抽樣取證等多種收集證據(jù)的方式。即使是言詞證據(jù)的收集，除了將當(dāng)事人傳喚到公安機(jī)關(guān)或者其他指定地點(diǎn)外，也可以到當(dāng)事人的住處或者單位進(jìn)行詢問，還可以在現(xiàn)場進(jìn)行詢問。因此詢問不是每個案件必用的手段，傳喚也不是詢問必經(jīng)的程序。只有當(dāng)采取其他手段不能充分證明案件事實(shí)，不進(jìn)行傳喚無法獲取詢問筆錄或者案件信息時才能進(jìn)行傳喚。

其次，嚴(yán)格強(qiáng)制傳喚的適用條件。行政傳喚作為權(quán)力性行政行為，實(shí)施時必須嚴(yán)格遵循比例的要求，即在緊急的、最小的必要限度內(nèi)采取。前述傳喚的啟動條件也是遵循比例原則的結(jié)果，在此主要是強(qiáng)制傳喚的適用要遵循比例原則。被傳喚人一般情況下都能自覺地到指定地點(diǎn)接受詢問，此時就不能對被傳喚人進(jìn)行強(qiáng)制傳喚。被傳喚人在不接受傳喚時，要充分地聽取當(dāng)事人的陳述和辯解，對于當(dāng)事人正當(dāng)?shù)睦碛?，?yīng)當(dāng)予以尊重，可以采用變通的方式進(jìn)行傳喚，如另行指定時間或者采用自行書寫證言，為防止違法嫌疑人逃避懲罰，可以責(zé)令其繳納一定數(shù)額的保證金或者記入誠信檔案，不能為了追求執(zhí)法的效果，武斷地認(rèn)為所有人不接受傳喚都是在找借口逃避懲罰。所以，在強(qiáng)制傳喚的審批上，要嚴(yán)格其適用條件。

再次，嚴(yán)格強(qiáng)制傳喚的實(shí)施。對于強(qiáng)制傳喚的采取，許多國家規(guī)定行政機(jī)關(guān)不具有直接執(zhí)行的權(quán)力，如美國對行政傳票不執(zhí)行的，行政機(jī)關(guān)只能申請法院執(zhí)行，法院要首先審查傳票的合法性，對于合法的傳票才發(fā)出命令，要求被傳喚人執(zhí)行傳喚。我國法律賦予了公安機(jī)關(guān)傳喚的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。為了保障被傳喚人的基本權(quán)利，公安機(jī)關(guān)在實(shí)施強(qiáng)制傳喚時，應(yīng)嚴(yán)格警械的使用。

4．完善行政傳喚的事后監(jiān)督及救濟(jì)途徑

對行政傳喚的監(jiān)督，目前只有內(nèi)部監(jiān)督——審批程序，至于事后監(jiān)督及對被傳喚人的救濟(jì)尚屬空白。筆者認(rèn)為，《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》都將“限制人身自由的強(qiáng)制措施”規(guī)定為受案范圍或者賠償范圍，而由于行政傳喚沒有明確其強(qiáng)制措施屬性，所以缺乏救濟(jì)的途徑。如果在相關(guān)的法律中將行政傳喚明確規(guī)定為限制人身自由的強(qiáng)制措施，那么，行政傳喚就可以納入司法審查的范圍，對違法的傳喚可以申請國家賠償。