劉恒科

(山西大學(xué)商務(wù)學(xué)院法律系，山西 太原 030031)

市場中介組織作為在我國經(jīng)濟(jì)體制改革過程中涌現(xiàn)且不斷發(fā)展壯大的社會主體，承擔(dān)著重要的服務(wù)、溝通、公證、監(jiān)督作用。從整個學(xué)術(shù)界對于這一經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的回應(yīng)來看，對市場中介組織的系統(tǒng)研究，肇始于經(jīng)濟(jì)學(xué)界，即對其經(jīng)濟(jì)作用如降低交易費(fèi)用、解決信息不對稱問題等的研究。政治學(xué)領(lǐng)域則是從政府體制改革，政府善治的角度著重闡述社會中介組織的功能及作用機(jī)制。然而，從法學(xué)領(lǐng)域來看，應(yīng)者寥寥。對于市場中介組織概念和法律屬性的界定，及法律運(yùn)行機(jī)制等問題，學(xué)術(shù)界眾說紛紜，莫衷一是。本文從經(jīng)濟(jì)法的視角分析，將市場中介組織定位為經(jīng)濟(jì)法主體。和政府對于培育和規(guī)范發(fā)展各類市場中介組織給予了很大關(guān)注。早在市場經(jīng)濟(jì)體制改革之初，中共中央在《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》中指出:“發(fā)展市場中介組織，發(fā)揮其服務(wù)、溝通、公證、監(jiān)督的作用”;“中介組織要依法通過資格認(rèn)定，依據(jù)市場規(guī)則，建立自律性運(yùn)行機(jī)制，承擔(dān)相應(yīng)的法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，并接受政府有關(guān)部門的管理和監(jiān)督?！贝撕螅邳h和國家的一些政策文件中，市場中介組織也被多次提及［4］。

1997年3月19日，國家工商行政管理總局頒發(fā)了《關(guān)于清理市場中介組織的通知》，使市場中介組織一詞最早在法律規(guī)范中使用。該《通知》指出，市場中介組織是辦理登記注冊的營利性中介組織，具體包括驗(yàn)資機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、代理機(jī)構(gòu)、經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)、職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)、拍賣行、交易所和各類信息咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)，以及其他市場中介組織。在財(cái)政部《中介服務(wù)收費(fèi)管理辦法》中，最早對市場中介組織的外延作出界定，“中介機(jī)構(gòu)是指依法通過專業(yè)知識和技術(shù)服務(wù)，向委托人提供公證性、代理性、信息技術(shù)服務(wù)性等中介服務(wù)的機(jī)構(gòu)。”這些機(jī)構(gòu)提供價(jià)格評估和企業(yè)資信評估服務(wù)，以及提供仲裁、檢驗(yàn)、鑒定、認(rèn)證、公證等服務(wù)。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在我國一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地

一、市場中介組織的界定

關(guān)于市場中介組織的概念，國內(nèi)外理論界有不同的認(rèn)識［1］，存在很多爭議，主要有三種:一是將市場中介組織和社會中介組織等同起來［2］;二是采取狹義的說法，認(rèn)為市場中介組織就是經(jīng)濟(jì)監(jiān)督鑒證類的組織;三是認(rèn)為市場中介組織就是社會中間層主體，包括行業(yè)類市場中介組織和專業(yè)服務(wù)類市場中介組織［3］。界定市場中介組織，需要結(jié)合現(xiàn)行立法政策規(guī)定。

在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建立過程中，黨方的一些地方性法規(guī)和規(guī)范性文件中，也用概括式和列舉式的立法方式，對市場中介組織的內(nèi)涵和外延進(jìn)行了規(guī)定，如《遼寧省市場組織管理?xiàng)l例》將其定義為“依法通過專業(yè)知識和技術(shù)服務(wù)，為社會提供中介性服務(wù)的組織”。由此，筆者認(rèn)為，市場中介組織是經(jīng)工商行政管理部門依法登記設(shè)立，按照法律法規(guī)，在市場活動中接受當(dāng)事人委托，運(yùn)用專業(yè)知識和專門技能，為委托人提供鑒證性、代理性、信息技術(shù)服務(wù)性等中介服務(wù)的營利性組織。

綜合以上立法政策和學(xué)理上的分析，本文引用市場中介組織這一概念，采用狹義理解，將市場中介組織限定為經(jīng)濟(jì)鑒證類中介組織，并不包括行業(yè)協(xié)會、商會等社會中介組織在內(nèi)。據(jù)此，本文所指市場中介組織主要包括:會計(jì)等獨(dú)立審計(jì)組織;資產(chǎn)、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等評估組織;檢測、檢驗(yàn)、認(rèn)證、鑒定等鑒證組織;法律咨詢，信用、工程、市場調(diào)查等咨詢組織;稅務(wù)、商標(biāo)、專利、廣告、房地產(chǎn)、招投標(biāo)、拍賣、記賬、工商登記、出入境、物流等代理組織;職業(yè)介紹所等勞動力中介組織;等等。

以上這些市場中介組織的共同特征:一是中介性。市場中介組織不同于企業(yè)等經(jīng)營者，其一般不參與商品生產(chǎn)交易，而是在各類市場主體，以及政府和市場主體之間起到“橋梁”作用。二是公益性。市場中介組織因其地位的特殊性，其執(zhí)業(yè)活動出具的結(jié)論報(bào)告意見等，關(guān)系社會公共利益，應(yīng)以社會公益為主要價(jià)值目標(biāo)。三是獨(dú)立性。市場中介組織具有獨(dú)立的法律地位，其執(zhí)業(yè)活動不受其他任何單位或個人干涉，正因?yàn)槠洫?dú)立性，而具有信用和權(quán)威性。四是依法性。市場中介組織具有一定的“準(zhǔn)政府監(jiān)督權(quán)”，這些權(quán)力依法律、法規(guī)的明確授權(quán)而產(chǎn)生，其行使也受到法律的約束。五是自律性。市場中介組織自我管理、自我控制，對自己的行為負(fù)責(zé)，并由相應(yīng)的行業(yè)協(xié)會以行業(yè)內(nèi)部公約或者規(guī)章制度的形式監(jiān)督落實(shí)。六是社會公信力。市場中介組織依法作出的各種結(jié)論具有社會公信力。這種公信力取決于市場中介組織的獨(dú)立性、公正性和從業(yè)人員的良好職業(yè)道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)，以及資料的可靠性、全面性和客觀性。

二、傳統(tǒng)理論對市場中介組織法律定位的缺失

(一)市場中介組織作為民事主體的權(quán)利義務(wù)

在民商法中，一般將市場中介組織定位為民事主體或商主體。從民商法對社會關(guān)系調(diào)整的主旨來看，這種定位將市場中介組織與其他市場主體置于平等法律關(guān)系主體的地位。在市場中介組織和其他自然人、法人、其他組織之間，根據(jù)委托關(guān)系，成立相當(dāng)于《合同法》中規(guī)定的委托合同關(guān)系或者委托代理關(guān)系。

1．市場中介組織的權(quán)利。市場中介組織在接受委托人的委托后，享有如下合同權(quán)利:(1)有權(quán)請求委托人支付勞動報(bào)酬以及提供服務(wù)過程中發(fā)生的必要費(fèi)用，如差旅費(fèi)、伙食補(bǔ)助費(fèi)等。以律師民事訴訟領(lǐng)域服務(wù)收費(fèi)為例，根據(jù)各省司法行政管理部門的規(guī)定，律師享有按照涉訴標(biāo)的額收取律師費(fèi)的權(quán)利。(2)根據(jù)《中華人民共和國合同法》第410條規(guī)定，委托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。因此，市場中介組織因委托人原因解除與委托人合同的，有權(quán)獲得賠償。(3)自由尋找交易的委托方和選擇委托事項(xiàng)的自由權(quán)利。(4)對委托方的委托事項(xiàng)有審查、審核、鑒定的權(quán)利，對不符合法律規(guī)定或超越服務(wù)范圍的委托事項(xiàng)有拒絕提供中介服務(wù)的權(quán)利。如《公司法》第170條第2款規(guī)定，“公司聘用、解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會計(jì)師事務(wù)所，依照公司章程的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。公司股東會、股東大會或者董事會聘請會計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行表決時，應(yīng)當(dāng)允許會計(jì)師事務(wù)所陳述意見?！薄堵蓭煼ā芳啊堵蓭熉殬I(yè)道德》規(guī)定了律師在法定情況下，有拒絕接受委托事務(wù)的監(jiān)督義務(wù);根據(jù)《證券法》規(guī)定，律師出具上市公司法律意見書同樣具有監(jiān)督的功能。(5)獨(dú)立、客觀、公正地就委托事項(xiàng)做出結(jié)論的權(quán)利。

2．市場中介組織的義務(wù)。市場中介組織在民事活動中的義務(wù)主要體現(xiàn)為勤勉盡責(zé)，維護(hù)委托人或者當(dāng)事人合法權(quán)益的義務(wù)。市場中介組織應(yīng)忠實(shí)于委托方的委托職責(zé)，對委托方委托事項(xiàng)的內(nèi)容要獨(dú)立、客觀、公正地予以審核、鑒定;保守委托人的商業(yè)秘密及當(dāng)事人的隱私;不得與第三方惡意串通損害委托人的利益，或者與委托方合謀損害第三方的利益。市場中介組織及其從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，維護(hù)國家利益和社會公共利益，遵循獨(dú)立客觀、平等自愿、公平公正、誠實(shí)信用的原則，恪守執(zhí)業(yè)規(guī)則和職業(yè)道德。

(二)市場中介組織作為行政相對人的義務(wù)

在行政法的視野中，市場中介組織一般是作為行政人的角色出現(xiàn)的，即處于被管理和被監(jiān)督的地位。相應(yīng)的義務(wù)包括:(1)市場中介組織應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)工商行政管理部門登記、申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照，依法申報(bào)辦理稅務(wù)登記。(2)市場中介組織應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)設(shè)置的市場準(zhǔn)入資格的要求，依法取得相應(yīng)的資質(zhì)，其從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)具有依法取得的相應(yīng)的資格證書。(3)中介組織收費(fèi)應(yīng)當(dāng)明碼標(biāo)價(jià)，不得違規(guī)設(shè)立收費(fèi)項(xiàng)目和制定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。(4)市場中介組織應(yīng)當(dāng)按照營業(yè)執(zhí)照或業(yè)務(wù)許可核準(zhǔn)的經(jīng)營與業(yè)務(wù)范圍執(zhí)業(yè)，不得超越經(jīng)營與業(yè)務(wù)范圍，不得從事非法活動。(5)服從工商行政或相關(guān)管理部門的管理，自覺維護(hù)市場活動秩序，依法繳納稅款，依法接受有關(guān)職能部門的監(jiān)督和管理。

(三)市場中介組織單純作為民法、行政法主體的理論缺陷

市場中介組織接受當(dāng)事人委托為其提供專業(yè)服務(wù)，從這一社會關(guān)系的淺表來看，屬于民事法律關(guān)系;但因此將市場中介組織單純定位于一般民事主體的模式，忽視了市場中介組織對社會經(jīng)濟(jì)行為的鑒證和監(jiān)管的作用。市場中介組織具有法律規(guī)定的監(jiān)督鑒證功能，并不是傳統(tǒng)民法平等主體、合同意思自治等理念所能涵蓋的。如果任由民法單獨(dú)調(diào)整，勢必造成市場中介組織難以中立，被委托人“俘獲”，而導(dǎo)致“中介失靈”，社會公共利益就難以得到有效的保護(hù)。

將市場中介組織劃分為行政相對人的模式同樣存在缺陷?！斑@種定位忽視了市場中介組織在政府和市場之間的中介地位，以及在‘政府—市場’互動機(jī)制中受控制和控制的雙向混合職能?！保?］

市場中介組織不能歸入公法或者私法的簡單劃分類型，它體現(xiàn)了公私兼融的特點(diǎn)。故而筆者認(rèn)為，市場中介組織依法承擔(dān)準(zhǔn)政府監(jiān)督職能，其執(zhí)業(yè)活動關(guān)系到社會公共利益，所以應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象［6］。

三、市場中介組織的經(jīng)濟(jì)法主體屬性

(一)市場中介組織與經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的宗旨或邏輯起點(diǎn)的趨同性

從市場中介組織產(chǎn)生的理論背景來看，它是基于治理市場和政府雙重“失靈”而出現(xiàn)的［7］。市場中介組織的產(chǎn)生就是為了適應(yīng)市場體制發(fā)展的要求，承擔(dān)著重要的協(xié)調(diào)功能。經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展帶來專業(yè)化與分工合作，經(jīng)濟(jì)組織的復(fù)雜化和相互依賴性加劇。但是，分工能夠增加交易費(fèi)用，如何處理二者之間的矛盾是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行所必須面臨的問題。市場中介組織是分工的產(chǎn)物，反過來又解決分工帶來的“信息不對稱”的市場失靈問題。當(dāng)市場中分散的個體獲取信息的成本遠(yuǎn)高于從市場中介組織獲得信息的成本時，市場中介組織便應(yīng)運(yùn)而生并大量出現(xiàn)。市場中介組織減少了無效交易的次數(shù)，降低了每次交易的費(fèi)用，為市場主體公平競爭創(chuàng)造了一個規(guī)范、公正的環(huán)境。更為重要的是，市場中介組織通過執(zhí)業(yè)活動，起到監(jiān)督鑒證作用，同時為政府對市場主體的監(jiān)管提供準(zhǔn)確的信息，從而避免“政府干預(yù)失敗”。

經(jīng)濟(jì)法是確認(rèn)并且規(guī)范政府對市場經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行干預(yù)和調(diào)控的法，其法益目標(biāo)是追求社會公共利益最大化。市場中介組織的應(yīng)然功能與經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值具有極大的契合性，市場中介組織在其宗旨、功能、屬性上都體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向，是國家組織管理經(jīng)濟(jì)生活的有力工具。市場中介組織是經(jīng)濟(jì)法實(shí)現(xiàn)機(jī)制的重要組成部分［8］。

(二)市場中介組織作為經(jīng)濟(jì)法主體的適格性

現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家在處理政府和市場的關(guān)系時，不約而同地都采取了“小政府、大社會”的理念。我國經(jīng)濟(jì)和政治體制改革經(jīng)驗(yàn)也表明，政府不再是之前的“全能政府”，而是將工作重心放到宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控和社會公共服務(wù)領(lǐng)域。政府不能隨意插手企業(yè)活動，不能進(jìn)入市場主體內(nèi)部，直接干預(yù)微觀層面的企業(yè)經(jīng)營活動。依照現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)，針對企業(yè)微觀活動的監(jiān)管力量主要來自于市場監(jiān)管部門，如工商、質(zhì)檢、物價(jià)等部門的執(zhí)法監(jiān)督，社會監(jiān)督，以及相關(guān)行業(yè)協(xié)會的檢查評比，并且輔以舉報(bào)投訴等事后監(jiān)督機(jī)制。但實(shí)踐中，這些監(jiān)督機(jī)制的運(yùn)行存在各種缺陷，加劇了信息不對稱，影響經(jīng)濟(jì)法的實(shí)現(xiàn)。

市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系錯綜復(fù)雜，追求個體利益的沖動使市場主體的不規(guī)范行為和違法行為時有發(fā)生，因而需要一個站在公正立場上的組織提供約束和監(jiān)督。在此情況下，國家為了實(shí)現(xiàn)對市場主體的良好管理，除了發(fā)揮政府相應(yīng)職能部門及行業(yè)協(xié)會的作用外，還要透過市場中介組織的特殊職能對市場主體實(shí)施各種專業(yè)監(jiān)管，而相關(guān)的法律法規(guī)對市場中介組織的這種準(zhǔn)政府監(jiān)督職能也做出了規(guī)定［9］。如《會計(jì)法》和有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，會計(jì)師事務(wù)所根據(jù)客戶委托和有關(guān)國家機(jī)關(guān)委托或指定，依法對有關(guān)單位的會計(jì)工作實(shí)施監(jiān)督，其作出的會計(jì)鑒定結(jié)論，可直接作為有關(guān)國家機(jī)關(guān)和委托人作出相應(yīng)法律行為的依據(jù)，還可以促使監(jiān)督對象糾正違法、違紀(jì)行為。又如，在銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)運(yùn)行規(guī)范中，從業(yè)人員具有執(zhí)行和落實(shí)國家宏觀調(diào)控任務(wù)，履行反洗錢義務(wù)，不得利用其所掌握的內(nèi)幕信息進(jìn)行不當(dāng)交易的義務(wù)等。

因此，在經(jīng)濟(jì)法實(shí)現(xiàn)機(jī)制中，市場中介組織是介于國家和市場主體之間的輔助管理主體［6］。從法律意義上來看，這一類型主體具有輔助政府干預(yù)的職能，在經(jīng)濟(jì)法的實(shí)現(xiàn)機(jī)制中也是處于中介地位。在國家看來，市場中介組織應(yīng)該是自己管理市場主體的輔助力量;而在市場主體看來，市場中介組織是國家管理職能的部分承擔(dān)者，其監(jiān)督、鑒證等輔助管理職能也具有完全法律意義上的公信力和強(qiáng)制力。

市場中介組織的經(jīng)濟(jì)法屬性是主流，并不意味著完全否定其他法律部門對市場中介組織的調(diào)整。對于一個組織或機(jī)構(gòu)的定性是不能絕對化的，在不同的法律關(guān)系中，市場中介組織的法律主體角色不盡相同。這就要求我們在認(rèn)識市場中介組織這種經(jīng)濟(jì)主體時，既不能將其簡單地等同于純粹營利性的經(jīng)營者，也不能認(rèn)為其僅具有被管理對象的身份，而是應(yīng)當(dāng)從法律法規(guī)賦予的準(zhǔn)政府監(jiān)督職能角度，將市場中介組織的行為與社會公共利益保護(hù)聯(lián)系在一起，這不僅具有理論意義，而且對于預(yù)防和懲戒實(shí)踐中常見的“中介腐敗”現(xiàn)象更具有實(shí)踐意義。市場中介組織通過執(zhí)業(yè)活動出具的意見、結(jié)論直接決定被監(jiān)督者的利益，這導(dǎo)致其存在嚴(yán)重的唯委托人利益是瞻的現(xiàn)象，與社會公共利益發(fā)生沖突。此時，市場中介組織的私益性就應(yīng)讓位于公益性，其社會責(zé)任應(yīng)高于逐利性。市場中介組織“這種超然于市場主體的控制力正是所有市場中介組織所共有的一種特性，這種既不是來源于行政權(quán)力也非同民事權(quán)利的權(quán)力，正是經(jīng)濟(jì)法所賦予的一種國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的權(quán)力的體現(xiàn)”［5］。因此，市場中介組織是應(yīng)然的經(jīng)濟(jì)法主體。

綜上所述，雖然市場中介組織在參加不同法律關(guān)系時，屬于不同的法律關(guān)系主體，但調(diào)整市場中介組織的職能，應(yīng)主要由經(jīng)濟(jì)法來承擔(dān)。

從市場中介組織產(chǎn)生開始，其天然地承擔(dān)著社會中間層主體對政府與市場雙重失靈的矯正功能。市場中介組織具有法律法規(guī)賦予的準(zhǔn)政府監(jiān)督職能，其執(zhí)業(yè)活動關(guān)乎社會公共利益，這與經(jīng)濟(jì)法所保護(hù)的法益目標(biāo)是一致的。市場中介機(jī)構(gòu)在日益增強(qiáng)活力，成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、獨(dú)立核算的市場主體的同時，我們也應(yīng)加倍警惕市場中介組織的趨利傾向。畢竟，中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的設(shè)立，其初衷是為了更好地實(shí)現(xiàn)對市場主體的服務(wù)、公證、監(jiān)督，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行，而不是要造就一批不法市場主體的幫兇。因此，在明確市場中介組織的經(jīng)濟(jì)法主體地位的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)相關(guān)立法，強(qiáng)調(diào)和維持市場中介組織的獨(dú)立性和超脫性，使之在社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中發(fā)揮至關(guān)重要的作用。

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