蔣 鈴

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100083）

我國(guó)刑法306條的批判及其救濟(jì)路徑

蔣 鈴

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100083）

《刑法》第306條將主要為律師的辯護(hù)人、訴訟代理人實(shí)施妨礙作證的行為獨(dú)立規(guī)定為犯罪，并在其罪狀上規(guī)定了更為嚴(yán)苛的行為要素和法定刑升格情節(jié)。這一立法存在正當(dāng)性、必要性、合理性、操作性與實(shí)效性等方面的諸多問題。在罪刑法定原則的底線之下，我國(guó)司法可以通過刑事政策寬宥、實(shí)質(zhì)解釋限縮、嚴(yán)格刑事證明等思路，對(duì)其予以救濟(jì)進(jìn)而限制第306條處罰范圍，但以上方法皆非解決問題的根本之道。第306條的終端解決路徑在于立法重構(gòu)，只有將306條和307條進(jìn)行整合，并規(guī)定作為法律職業(yè)人的辯護(hù)律師，基于身份的違法和責(zé)任加重而應(yīng)從重處罰，才能最終實(shí)現(xiàn)律師妨礙作證犯罪合理處罰的理性實(shí)踐。

律師偽證罪；正當(dāng)性；刑事政策；實(shí)質(zhì)解釋；處罰范圍

一、問題的提出

我國(guó)《刑法》第306條規(guī)定，刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。

雖然在條文表述上第306條的行為主體是辯護(hù)人、訴訟代理人，但是實(shí)踐中辯護(hù)人、訴訟代理人主要由律師擔(dān)任，故本條實(shí)際上是將律師作為一種身份犯從妨礙作證犯罪中獨(dú)立出來規(guī)定成罪，因此多數(shù)學(xué)者將該條罪名稱之為“律師偽證”①參見陳興良.辯護(hù)人妨害作證罪之引誘行為的研究——從張耀喜案切入［J］.政法論壇，2004（5）。王永杰.論律師偽證罪與他罪競(jìng)合情形下的處理［J］.時(shí)代法學(xué)，2011（4）。在筆者看來，這種稱謂并不準(zhǔn)確，雖然1997年12月9日最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑法》確定罪名的規(guī)定將第306條的罪名為辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，但是從第307條規(guī)定的行為類型來看，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)是妨礙作證的行為，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證還是妨礙作證的行為，也就是說本罪規(guī)定的三種行為都是妨礙作證擾亂司法秩序的行為。這樣說來，學(xué)界與其將本罪稱為律師偽證罪，還不如稱之為律師妨礙作證罪。，這種在世界范圍內(nèi)并不多見的針對(duì)律師專門創(chuàng)設(shè)獨(dú)立罪名的作法，給人一種行業(yè)歧視的強(qiáng)烈印象，加之本條對(duì)罪狀的規(guī)定相較307條普通主體的妨礙作證罪更為嚴(yán)苛，所以給人一種在律師頭上懸了一把隨時(shí)可能掉下來的利劍之感［1］，甚至有人哀嘆，1997年是律師的“蒙難年”［2］。亦因如此，從其通過之日起就飽受非議和詬病，甚至不斷有全國(guó)人大代表專門提出取消刑法第306條的議案②2000年，全國(guó)人大陜西代表團(tuán)的人大代表張燕律師領(lǐng)銜提出《取消〈中華人民共和國(guó)刑法〉第306條規(guī)定》的議案。參見袁小彬.30位人大代表提出議案：取消《刑法》第306條［J］.中國(guó)律師，2000（5）。2002年張燕再次提出“建議取消刑法第306條”的提案；2010年3月，全國(guó)人大代表湖南秦希燕聯(lián)合律師事務(wù)所主任秦希燕再次提出取消第306條的提案。參見《刑事律師何時(shí)洗脫原罪》，載新華網(wǎng)http：／／news. xinhuanet.com／legal／2010－03／25／content_13245226.htm。，這在世界立法史上都是罕見的。隨著刑事訴訟法的修改和通過，以及律師偽證犯罪案件的不斷出現(xiàn)③查閱相關(guān)文獻(xiàn)，辯護(hù)律師涉嫌刑法第306條偽證犯罪的約近百例，影響較大的有2011年的北海四律師妨礙作證案、2011年重慶市江北區(qū)法院的李莊案、2008年海南五指山法院的陳揚(yáng)法辯護(hù)人妨礙作證罪案，此外還有2006年的肖芳泉案、2004年的蔣道財(cái)、黃小容案、2004年的周怡梅案、2002年的張高榮案、2002年的錢麗新案，2000年衢州市中級(jí)人民法院的張耀喜案、1998年王一冰律師被控妨害作證案、1996年陳惠中律師被控包庇案、1995年彭杰律師被控玩忽職守案、1993年李強(qiáng)律師被非法拘禁案等。，第306條的問題又被重新挖掘出來，并被推倒存廢與否的風(fēng)口浪尖之上。

的確，《刑法》第306條存在正當(dāng)性、必要性、合理性、操作性與實(shí)效性等方面的重重危機(jī)。如果不作限制地加以適用的話，不僅可能導(dǎo)致律師執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化、控辯雙方失衡加劇、職業(yè)報(bào)復(fù)迭出、律師聲望受損等弊端，而且必然陷入處罰邊界泛化、法律體系沖突，導(dǎo)致法理解讀與司法適用上的諸多困境。因此，有必要對(duì)《刑法》第306條可能或者實(shí)際面臨的困境予以認(rèn)真檢視，探尋適當(dāng)?shù)慕鈬馈?/p>

二、我國(guó)刑法第306條的理論和實(shí)踐困境

（一）缺乏充分的立法依據(jù)和法理正當(dāng)性

在世界各國(guó)都沒有針對(duì)律師妨礙作證專門立法的背景下①世界上多數(shù)國(guó)家都沒有把律師作為妨礙作證罪的特殊主體單獨(dú)立法，而是最多將其與偵查、檢控和審判等司法工作人員同等對(duì)待。例如日本刑法第104條規(guī)定，隱滅、偽造或者變?cè)煊嘘P(guān)他人刑事案件的證據(jù)，或者使用偽造、變?cè)斓淖C據(jù)的，處2年以下懲役或者20萬元以下罰金。德國(guó)刑法第160條規(guī)定，誘騙他人做虛偽宣誓的，處2年以下自由刑或罰金。再如俄羅斯刑法典第303條規(guī)定，民事案件參加人或者代理人制造偽證的，處數(shù)額為最低勞動(dòng)報(bào)酬500倍至800倍或被判刑人5個(gè)月至8個(gè)月工資或其他收入的罰金，或處1年以上2年以下的勞動(dòng)改造，或處2個(gè)月以上4個(gè)月以下的拘役。調(diào)查人員、偵查員、檢察長(zhǎng)或辯護(hù)人制造刑事案件偽證的，處3年以下的剝奪自由，并處3年以下剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動(dòng)的權(quán)利。，我國(guó)《刑法》設(shè)立了306條，而且在罪狀上比包括司法工作人員在內(nèi)的普通主體妨礙作證罪更為嚴(yán)苛，人們就要追問這種立法的依據(jù)何在？

根據(jù)立法的經(jīng)濟(jì)性、必要性和科學(xué)性原則，刑法在普通法條之外針對(duì)特殊主體專門立法，至少應(yīng)滿足以下三個(gè)條件：第一，只有該特殊主體才能實(shí)施這一行為，其他人沒有條件實(shí)施該行為（例如刑法分則第8、9、10章的貪污賄賂罪、瀆職罪、軍人違反職責(zé)罪）；第二，相較于一般主體實(shí)施相同行為而言，該特殊主體行為造成的社會(huì)危害性更大，需要專門立法以保護(hù)法益（例如247條的刑訊逼供罪、暴力取證罪；254條的報(bào)復(fù)陷害罪；255條的打擊報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪等）；第三，如果按照普通條款對(duì)該特殊主體進(jìn)行處罰，會(huì)造成重罪輕判，罪刑不均，所以需要專門立法提高法定刑（例如第245條非法搜查罪、非法侵入住宅罪第2款；307條的妨礙作證罪第3款等）。

根據(jù)這三條標(biāo)準(zhǔn)檢視306條，發(fā)現(xiàn)306條的確存在立法必要性缺失的問題。首先，律師并不是能夠?qū)嵤┓恋K作證罪的唯一主體。因?yàn)榫头恋K作證擾亂司法秩序的行為而言，不僅律師可以實(shí)行，而且作為司法工作人員的警察、檢察官和法官，乃至于一切普通公民都可以實(shí)施這一行為。其次，律師即便妨礙作證擾亂司法秩序，其社會(huì)危害性和一般主體并無差別。如果說律師“知法犯法”，所以其社會(huì)危險(xiǎn)性就更大的話，那么作為司法人員的警察、檢察官和法官，在偽造證據(jù)、毀滅證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的場(chǎng)合，其“執(zhí)法犯法”的危害性并不比律師“知法犯法”的危害性小，甚至更大。但刑法并沒有對(duì)其單獨(dú)立法，而是僅僅在第307條第3款中規(guī)定對(duì)其從重處罰。再次，即便沒有306條，當(dāng)辯護(hù)律師偽造證據(jù)、毀滅證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證時(shí)，也完全可以運(yùn)用307條加以規(guī)制，從法定刑上看，兩條的法定刑種類和幅度都沒有差別，既然如此，即便沒有306條，也不會(huì)導(dǎo)致罪刑不均的問題。由此看來，306條的設(shè)立的確有立法上差別對(duì)待的嫌疑。

（二）沒有刑事政策上的必要性

根據(jù)前述分析，在我國(guó)刑法中專門規(guī)定律師妨礙作證罪并無立法論上的依據(jù)，那么，會(huì)不會(huì)基于法益保護(hù)的刑事政策考量，而予以專門立法呢？

如果刑法規(guī)定律師偽證罪具有刑事政策的必要性，只有兩個(gè)方面的可能。其一，實(shí)踐中大量存在律師“毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證”的案件，才使得立法者不得不立法予以規(guī)制。其二，為了嚴(yán)密法網(wǎng)，契合我國(guó)“嚴(yán)而不厲”，“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，如果不在刑法中規(guī)定律師偽證罪的話，就會(huì)導(dǎo)致法網(wǎng)不密，導(dǎo)致輕縱犯罪。問題是果真如此嗎？

從司法實(shí)踐的情況來看，不能得出律師妨礙作證犯罪多發(fā)的結(jié)論。根據(jù)全國(guó)律協(xié)所作的一個(gè)統(tǒng)計(jì)，自1997年新刑法頒行到2000年的三年中，僅僅有200多名律師涉嫌“律師毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”，而且對(duì)其中23個(gè)案例進(jìn)行分析后，發(fā)現(xiàn)至少有50%以上的錯(cuò)案②《全國(guó)律協(xié)維權(quán)案件統(tǒng)計(jì)表》，2000年5月。。對(duì)于我國(guó)這樣一個(gè)13億人口的泱泱大國(guó)，這確實(shí)不算常發(fā)多發(fā)的刑事犯罪。完全沒有必要特別立法予以規(guī)制。而且，即使沒有刑法第306條，也不意味著律師的違法行為無法可依。律師違法可以由行業(yè)規(guī)范予以懲處，構(gòu)成偽證罪的，可以依305條處斷；構(gòu)成妨礙作證罪的，可以由307條處斷，如果認(rèn)為知法犯法的律師非難可能性更大，完全可以像307條第3款那樣規(guī)定對(duì)其從重處罰。可見，即使不在刑法中規(guī)定律師偽證罪，也不會(huì)導(dǎo)致法網(wǎng)不密和輕縱犯罪。

（三）作為罪狀的行為類型和法定情節(jié)配置缺乏合理性

同樣作為妨礙作證犯罪的第306條和第307條，其主要區(qū)別除了行為主體、訴訟類別不同之外，還有行為類型以及作為法定刑要素的“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定的細(xì)微區(qū)別。但正是這兩處法文表述的細(xì)微區(qū)別，導(dǎo)致第306條遭致長(zhǎng)達(dá)15年之久的批判和非議。

刑法第306條規(guī)定了由辯護(hù)人、訴訟代理人實(shí)施的三種行為類型：一是毀滅、偽造證據(jù)；二是幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)；三是威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證。前兩種行為分別是辯護(hù)人、訴訟代理人親自實(shí)行或者幫助當(dāng)事人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)，這兩種行為由于毀滅與偽造行為一般來說較為明顯①對(duì)此，理論上一般爭(zhēng)論的是，“隱匿證據(jù)”算不算“毀滅證據(jù)”，“按照真實(shí)證據(jù)制造證據(jù)文書”算不算“偽造證據(jù)”。筆者認(rèn)為，按照目的解釋的方法，“隱匿證據(jù)”當(dāng)然會(huì)妨礙司法機(jī)關(guān)的正常司法活動(dòng)導(dǎo)致不公正判決，所以將其解釋為“毀滅證據(jù)”，并無不妥；“按照真實(shí)證據(jù)制造證據(jù)文書”的行為在表面上是偽造證據(jù)，當(dāng)如果從實(shí)質(zhì)上看，其并沒有侵犯妨礙作證罪的保護(hù)法益，所以不屬于“偽造證據(jù)”，不成立本罪。，而且刑法第306條第2款又從反面規(guī)定在何種情況下不屬于偽造證據(jù)，所以在司法實(shí)踐中認(rèn)定并不困難。存在疑問的是第三種行為類型，其主要存在以下兩個(gè)問題。一是相對(duì)于307條的“賄買”，本條法文使用了“引誘”一詞，但是為什么要有如此差別，而且在實(shí)踐中怎樣和引導(dǎo)式詢問相區(qū)分，并不清楚。二是在幫助毀滅、偽造證據(jù)的場(chǎng)合，306條法文將“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定為法定刑升格的法定情節(jié)，這和307條第2款將“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定為犯罪成立條件形成強(qiáng)烈對(duì)比，但并無理論依據(jù)。

（四）無助于法律體系的協(xié)調(diào)性

《刑法》第306條的規(guī)定，和《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定存在沖突，無助于法律體系的協(xié)調(diào)性。我國(guó)今年修改后的《刑事訴訟法》第42條規(guī)定，辯護(hù)人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為。違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任，辯護(hù)人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)辦理。辯護(hù)人是律師的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會(huì)?！缎淌略V訟法》第42條第1款實(shí)際上將妨礙作證的主體平等對(duì)待了，反過來說，其它包括警察、檢察官和法官的任何人，和辯護(hù)律師一樣，都可以妨礙作證，都可以平等地作為妨礙作證罪的主體，這就有了對(duì)《刑法》第306條進(jìn)行糾錯(cuò)的意思。第2款實(shí)際上是針對(duì)實(shí)踐中律師妨礙作證罪的偵查機(jī)關(guān)往往就是辦理律師代理同一案件的檢察機(jī)關(guān)的現(xiàn)象而作的規(guī)定，旨在改變同一案件的公訴機(jī)關(guān)既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員的不合理局面②例如安徽巢湖的凌霄松律師偽證案中，指控凌霄松的檢察官即為凌霄松代理的貪污案中的控方檢察官。參見張思之.不實(shí)的律師偽證——凌霄松律師偽證《紀(jì)實(shí)》的辨析［J］.中國(guó)律師，2002（6）.；第3款規(guī)定辯護(hù)人涉嫌犯罪時(shí)必須及時(shí)通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會(huì)，是為了對(duì)辯護(hù)律師的維權(quán)活動(dòng)?？傊淌略V訟法的修改，為《刑法》的修正打下了伏筆，也為《刑法》第306條的解釋提供了法律依據(jù)。

（五）存在社會(huì)效應(yīng)的負(fù)面性

專門設(shè)立辯護(hù)律師妨礙作證罪，還可能導(dǎo)致律師行業(yè)歧視加劇、執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化、控辯對(duì)抗失衡以及職業(yè)報(bào)復(fù)迭出等諸方面負(fù)面的社會(huì)效應(yīng)。

首先，在刑法中設(shè)立律師妨礙作證罪可能使得律師行業(yè)歧視加劇、執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化。全國(guó)律協(xié)接到各地律協(xié)或律師上報(bào)的律師維權(quán)案，從1995年的十幾起上升到2002年的上百件，其中，辯護(hù)律師涉嫌“偽造證據(jù)罪”“妨害作證罪”的案件占全部維權(quán)案件的80%［3］。律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境缺乏改善，直接導(dǎo)致了刑事案件辯護(hù)律師介入率的降低。2011年8月7日，全國(guó)律師協(xié)會(huì)刑事專業(yè)委員會(huì)秘書長(zhǎng)韓嘉毅接受《法制日?qǐng)?bào)》記者采訪時(shí)，指出當(dāng)前我國(guó)刑事案件辯護(hù)率不到30%，他認(rèn)為，如果這一數(shù)字低于10%，我國(guó)的刑事辯護(hù)制度就本上就是一種擺設(shè)了③參見《法制日?qǐng)?bào)》，2011年8月8日第005版。此種情況在省一級(jí)律師行業(yè)中尤甚，據(jù)寧夏回族自治區(qū)律師協(xié)會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人今天透露，刑事辯護(hù)執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)高，導(dǎo)致一些律師不敢辯護(hù)，刑辯律師流失嚴(yán)重。目前，寧夏有近1000名律師，但是專門做刑事辯護(hù)的寥寥無幾。參見《法制日?qǐng)?bào)》，2011年5月16日第005版。。在筆者看來，這并不是聳人聽聞的言論，最近發(fā)生的北海四律師案就是其適例。2011年6月13日，廣西北海律師楊在新、羅思方、梁武誠(chéng)、楊忠漢4人涉嫌在當(dāng)?shù)匾蛔诿钢薪趟?、引誘當(dāng)事人和證人作偽證，妨礙了司法機(jī)關(guān)正常辦案被北海市公安局拘傳。北海四律師案發(fā)后，其所在的律所連日開會(huì)討論，得出的一致意見是，由于刑辯風(fēng)險(xiǎn)太高，以后如果不是親戚朋友，刑事案件一律不接。④參見《民主與法制時(shí)報(bào)》，2011年8月15日第A01版。

其次，在刑法中設(shè)立律師妨礙作證罪可能使得控辯對(duì)抗失衡，甚至出現(xiàn)職業(yè)報(bào)復(fù)迭出的弊端。由于刑事訴訟對(duì)抗制的設(shè)計(jì)，辯護(hù)律師與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)存在著天然的利益對(duì)立。公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的任務(wù)是打擊犯罪，同時(shí)其本身也有績(jī)效考核的壓力。在我國(guó)，許多基層公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)將案件的批捕率、有罪判決率等作為衡量辦案人員業(yè)績(jī)的主要標(biāo)準(zhǔn)，并與辦案人員的個(gè)人獎(jiǎng)懲、升遷、榮譽(yù)掛鉤。這樣以來，如果辯護(hù)律師為了辯護(hù)的成功而誘使控方證人改變證言，致使控方面臨敗訴風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，無疑將引發(fā)從偵查人員、審查批捕人員直至公訴人員及其分管領(lǐng)導(dǎo)等一系列人員業(yè)績(jī)考核上的扣分、處罰及名譽(yù)毀損，就可能引發(fā)一些辦案機(jī)關(guān)出于職業(yè)對(duì)抗的應(yīng)激式反應(yīng)［4］。典型的案例是原天泰律師事務(wù)所昆明分所律師王一冰毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪案。1997年12月14日，王一冰因涉嫌毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪被逮捕。1998年11月，彌勒縣檢察院以涉嫌“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”對(duì)王一冰提起了公訴。1998年12月3日，彌勒縣人民法院一審判決宣告王一冰無罪。1999年12月13日紅河州中級(jí)人民法院二審駁回抗訴，判決王一冰無罪。被超期羈押2年的王一冰終于無罪釋放，但是其已是貧病交加，不復(fù)當(dāng)年意氣風(fēng)發(fā)的辯護(hù)律師了。［5］

三、刑法第306條的救濟(jì)思路及其證成

筆者認(rèn)為，在罪刑法定原則的底線之下，我國(guó)司法可以通過刑事政策寬宥、實(shí)質(zhì)解釋限縮、嚴(yán)格刑事證明等思路，對(duì)其予以救濟(jì)進(jìn)而限制第306條處罰范圍。但問題解決的根本之道仍在于立法重構(gòu)，只有將306條和307條進(jìn)行整合，才能最終實(shí)現(xiàn)律師妨礙作證犯罪合理處罰的理性實(shí)踐。

（一）運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策對(duì)情節(jié)輕微的辯護(hù)律師予以出罪

我國(guó)奉行“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策［6］。其中的“從寬”，主要是指對(duì)于情節(jié)較輕、社會(huì)危害性較小的犯罪，或者罪行雖然嚴(yán)重，但具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)，以及主觀惡性相對(duì)較小、人身危險(xiǎn)性不大的被告人，可以依法從輕、減輕或者免除處罰；對(duì)于具有一定社會(huì)危害性，但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不作為犯罪處理；對(duì)于依法可不監(jiān)禁的，盡量適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑①參見最高人民法院2010年2月8日頒布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第14條。?？梢?，我國(guó)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策為特定行為“事實(shí)上的非犯罪化”提供了政策依據(jù)。那么，在刑法沒有修改之前，能否利用刑事政策允許的“事實(shí)上的非犯罪化”，實(shí)現(xiàn)對(duì)《刑法》第306條缺陷的救濟(jì)呢？這關(guān)鍵看司法實(shí)踐中辯護(hù)律師“妨礙作證”的行為是否符合“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策中的“從寬”條件。

首先，辯護(hù)律師“引誘”證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的場(chǎng)合，具備“從寬”中情節(jié)較輕、社會(huì)危害性較小的客觀要件。如前所述，“引誘”這種主觀性較強(qiáng)的詞匯，在實(shí)踐中很難區(qū)別律師引導(dǎo)式詢問證人的技巧。如果律師的“引導(dǎo)式詢問”真的屬于“引誘”，那么其情節(jié)也難以說達(dá)到嚴(yán)重的程度，其社會(huì)危害性也難以說就達(dá)到了應(yīng)受刑法處罰性的程度。因?yàn)?，“引誘”和“暴力”、“威脅”、“賄買”證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的情形還是大不一樣。而且，在辯護(hù)律師“引誘”或者“引導(dǎo)”證人改變證言或者作偽證（多數(shù)情形是引導(dǎo)證人說明法律事實(shí)）時(shí)，律師并不能對(duì)證人作偽證有一個(gè)因果上的控制性，或者說其對(duì)結(jié)果的支配性很弱。從這個(gè)意義上講，即便說“引誘”證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證涉嫌犯罪，也不能說其罪行嚴(yán)重。

其次，作為法律人的辯護(hù)律師，具有“從寬”中主觀惡性相對(duì)較小、人身危險(xiǎn)性不大的主觀和人格要件。辯護(hù)律師的工作就是為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)，其目標(biāo)就是找出證據(jù)，證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者依法應(yīng)減輕、免除其刑事責(zé)任，所以，即便是辯護(hù)律師收集證據(jù)的手段欠缺社會(huì)相當(dāng)性，也不至于對(duì)之進(jìn)行刑法上的否定評(píng)價(jià)。辯護(hù)律師收取報(bào)酬，是其勞動(dòng)的合法所得，所以不能因?yàn)槠涫杖?bào)酬就認(rèn)為其為了金錢不擇手段為犯罪分子的罪行開脫。從這個(gè)意義上講，即便辯護(hù)律師涉嫌犯罪，也可以說其主觀惡性較小。律師受過正規(guī)系統(tǒng)的法律教育，其安身立命的工作就是為他人提供法律服務(wù)，可以說，絕大多數(shù)律師都是遵紀(jì)守法的，是人身危險(xiǎn)性最小的群體。

前述分析可見，司法實(shí)踐中辯護(hù)律師“妨礙作證”的行為完全符合“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策中的“從寬”條件，我國(guó)司法由此可以借助現(xiàn)代刑事政策許可的這種“事實(shí)上的非犯罪化”路徑，對(duì)絕大多數(shù)律師運(yùn)用“引誘”方式違規(guī)取證的行為不予定罪處罰，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)我國(guó)司法限制306條處罰范圍的理性實(shí)踐，最終推動(dòng)律師妨礙作證罪在“法律上的非犯罪化”。②一般認(rèn)為，“事實(shí)上的非犯罪化”作為一種非正式的制度變遷，醞釀并推動(dòng)作為正式制度變遷的“法律上的非犯罪化”。參見（法）米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂.刑事政策的主要體系［M］.盧建平，譯.北京：法律出版社，2000：254。

（二）通過縮小解釋方法限縮306條的處罰范圍

雖然，我國(guó)司法可以運(yùn)用“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策許可的“事實(shí)上的非犯罪化”來限制306條的處罰范圍，但是，其畢竟只是政策上的依據(jù)。相比之下，通過刑法解釋學(xué)的努力，嚴(yán)格界定306條的構(gòu)成特征，盡可能地把不值得科處刑罰處罰的律師妨礙作證行為排除在犯罪之外，更具可操作性。針對(duì)306條的罪狀缺陷，需要作出嚴(yán)格解釋的地方有兩處。一是何謂“引誘”；二是作為法定刑升格的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。那么，應(yīng)如何解釋，才能合理地限定306條的處罰范圍呢？

1.對(duì)“引誘”的解釋

使用“引誘”一詞作為法言法語，存在不明確性。因?yàn)椤耙T”是一個(gè)技術(shù)描述性的詞，涉及詢問證人的技巧，而什么樣的詢問用語或用詞屬于引誘并沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，例如法庭上兩方對(duì)抗或辯論中的交叉詢問是否屬于引誘，就沒有清晰的界限。問題在于，盡管“引誘”判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊缺乏明確性，卻要成為辯護(hù)律師是否成立犯罪的條件。實(shí)際上，在司法實(shí)踐中，就存在大量“只要使用誘導(dǎo)性設(shè)問形式取證出現(xiàn)了虛假證言就是引誘證人作偽證”的案例［7］，這導(dǎo)致了306條的處罰邊界有無限泛化的危險(xiǎn)。［8］

筆者認(rèn)為，對(duì)此必須進(jìn)行縮小解釋，將其“誘導(dǎo)、勸導(dǎo)、誘惑和誘使”的字面含義解釋為相當(dāng)于“賄買”意義上的“引誘”，306條中的“引誘”就是指物質(zhì)利益的引誘與非物質(zhì)利益的引誘。其理由如下：

其一，將“引誘”解釋為物質(zhì)利益的引誘與非物質(zhì)利益的引誘，沒有超過語義的射程范圍。按照漢語詞典中的文義解釋，引誘就是誘導(dǎo)、勸導(dǎo)；誘惑和誘使［9］。而其中的誘惑，完全可以解釋為物質(zhì)利益的引誘與非物質(zhì)利益的引誘。其二，將“引誘”解釋為“以物質(zhì)利益引誘與非物質(zhì)利益進(jìn)行引誘”，有利于消除同一犯罪差別立法評(píng)價(jià)的弊端。其三，這樣的解釋還有利于和刑法的其他條文中的“引誘”相協(xié)調(diào)，符合體系解釋的要求。例如，刑法第301條第2款規(guī)定的引誘未成年人聚集淫亂罪、第353條第1款規(guī)定的引誘他人吸毒罪、第359條第1款規(guī)定的引誘賣淫罪、第359條第2款規(guī)定的引誘幼女賣淫罪。以上條文中的“引誘”，除了引誘他人吸毒罪通常沒有物質(zhì)或者利益誘惑之外，其余都是利用物質(zhì)或者非物質(zhì)利益等誘惑的意思。

2.對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋

306條將“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定為辯護(hù)人、訴訟代理人幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)罪的法定刑升格要素，但這并不合理。因?yàn)?，這會(huì)導(dǎo)致當(dāng)一般人和司法工作人員幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)且情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，只能判處3年以下有期徒刑，而當(dāng)辯護(hù)律師幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)且情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，就要判處3年以上7年以下有期徒刑，這讓人難以接受。對(duì)此可能的回應(yīng)是，律師作為法律工作者而知法犯法，其身份引起了違法和責(zé)任的加重，所以要加重處罰。但是，立法者在307條第3款中規(guī)定：“司法工作人員犯前兩款罪的，從重處罰”，這表明，即便是警察、檢察官和法官“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”，也只是在3年以下的法定刑內(nèi)從重處罰，不可能突破3年的最高刑。于是，辯護(hù)律師的身份，超過了司法工作人員的身份。

筆者認(rèn)為，根據(jù)體系解釋、合目的解釋的原理，必須認(rèn)為306條中“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”的罪狀規(guī)定并不完整，應(yīng)為“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的”，而后段中的“情節(jié)嚴(yán)重”，并不包括幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為。因?yàn)?，一方面，如果將“情?jié)嚴(yán)重”作為“辯護(hù)人、訴訟代理人幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)罪”的法定刑升格條件，無法和307條第2、3款相協(xié)調(diào)。另一方面，如果將“情節(jié)嚴(yán)重”作為“辯護(hù)人、訴訟代理人幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)罪”的法定刑升格條件，則無法和正犯的“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)罪”相區(qū)別。但是，作為狹義共犯的幫助犯與實(shí)行構(gòu)成要件的正犯之間，是有本質(zhì)差別的［10］。實(shí)際上，在司法實(shí)踐中，如果幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，但是情節(jié)輕微，根本就不會(huì)被立案起訴，只有在“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，才會(huì)涉嫌犯罪。但是，所謂“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重”，主要是指“幫助毀滅、偽造重大案件證據(jù)；幫助毀滅、偽造重要證據(jù)；幫助毀滅、偽造多項(xiàng)證據(jù)；多次幫助毀滅、偽造證據(jù)；幫助多個(gè)當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)；毀滅、偽造證據(jù)造成嚴(yán)重后果等情形”［11］。很難現(xiàn)象，在這個(gè)“情節(jié)嚴(yán)重”之外，還能有什么“情節(jié)嚴(yán)重”。綜上，筆者認(rèn)為，本條中“情節(jié)嚴(yán)重”的疑問，在于立法的不規(guī)范，不合理，在刑法沒有修正之前，只有通過目的論的實(shí)質(zhì)解釋，對(duì)其進(jìn)行縮小解釋，才能避免不合理的司法結(jié)果。

（三）通過嚴(yán)格刑事證據(jù)證明將部分疑罪排除在刑罰之外

根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法第48條、第53條、第54條及其有關(guān)規(guī)定，刑事證明必須達(dá)到“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的程度，而且刑事證據(jù)的取得必須嚴(yán)格依照法定程序，非法取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。訴訟法學(xué)界通說據(jù)此主張，刑事證明追求客觀真實(shí)的證明目標(biāo)，實(shí)行實(shí)事求是的證明標(biāo)準(zhǔn)［12］。和判例法國(guó)家的刑事證明相比，我國(guó)的刑事證明要求更為嚴(yán)格，它要求刑事證明查明案件的客觀真實(shí)，達(dá)到排除一切懷疑，而非根據(jù)內(nèi)心確信排除合理懷疑的程度。［10］

據(jù)此，針對(duì)《刑法》第306條的問題，我國(guó)司法可以通過嚴(yán)格的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)和疑罪從無的原則，將大部分似是而非的辯護(hù)律師妨礙罪證行為排除在犯罪之外。在辯護(hù)過程中，即使證人反咬一口指認(rèn)律師“引誘”其作偽證，司法機(jī)關(guān)也不能偏聽誤信，而是必須查明真實(shí)，必須在有相應(yīng)證據(jù)輔證想情形下，才能啟動(dòng)對(duì)辯護(hù)律師的刑法程序。如果控方對(duì)案件的證明不能達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明程度，《刑法》第306條的適用自然也就喪失了事實(shí)基礎(chǔ)。因此，法院面對(duì)公訴機(jī)關(guān)對(duì)辯護(hù)律師妨礙作證罪的指控，必須嚴(yán)格刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)事實(shí)不清、似是而非的案件，應(yīng)主動(dòng)選擇“罪疑從無”的策略，從客觀上大大地限縮律師妨礙作證罪的追訴和處罰的范圍。

（四）通過立法重構(gòu)最終實(shí)現(xiàn)律師妨礙作證犯罪合理處罰的理性實(shí)踐

前述分析可見，《刑法》306條存在的根本缺陷，并非解釋論與司法論的努力所能完全克服。上述解釋論與司法論的救濟(jì)路徑，固然可能在一定程度上有效地限縮《刑法》第306條的處罰范圍，但也只是勉為其難的無奈之舉。因此，對(duì)于《刑法》306條的立法瑕疵，還須交由立法論來解決。這就迫使我們將對(duì)問題關(guān)注的終極視野從解釋論、司法論轉(zhuǎn)向立法論，嘗試根據(jù)法治國(guó)家原則、現(xiàn)代刑事政策需要以及行為刑法原理，推動(dòng)立法重新審視并科學(xué)配置妨礙作證罪的諸構(gòu)成要件，達(dá)到合理界定其處罰范圍的目標(biāo)。

筆者認(rèn)為，可以將306條和307條重新整合，成為妨礙作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。其法文表述可以為：毀滅、偽造他人證據(jù)，或者以暴力、威脅、利誘等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。幫助他人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員、辯護(hù)人或者訴訟代理人犯前兩款罪的，從重處罰。

整合后，本罪的構(gòu)成要件要素和之前的法文規(guī)定存在很多不同之處，可以歸納為以下幾點(diǎn)：首先，本罪的犯罪主體不再是辯護(hù)人、訴訟代理人，而是一般主體，所有具備刑事責(zé)任能力的人都可以成為此罪的主體。其次，本罪的時(shí)空條件不再局限于刑事訴訟中，即便是民事訴訟和行政訴訟中，只要觸犯本條文的規(guī)定，就要成立本罪①因?yàn)椋恳粋€(gè)涉訟的案件都有發(fā)生妨礙作證行為的可能，并且無論是在刑事訴訟、民事訴訟還是在行政訴訟的過程中。參見（意）恩里科·菲得.犯罪社會(huì)學(xué)［M］.郭建安，譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004：236.。再次，在客觀方面，表現(xiàn)為毀滅或偽造他人證據(jù)；或者以暴力、威脅、利誘等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證；或者幫助他人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。又次，將306條中的辯護(hù)人、訴訟代理人幫助毀滅、偽造證據(jù)罪和307條第2款合二為一，不再作特別主體的區(qū)分。最后，將辯護(hù)人、訴訟代理人和司法工作人員同等對(duì)待，在第4款中作為身份犯規(guī)定并從重處罰。

整合后的本罪法文具有經(jīng)濟(jì)性、明確性、科學(xué)性、合理性和可控性的優(yōu)點(diǎn)，具體如下：

第一，可以消除對(duì)辯護(hù)律師的差別立法嫌疑，尤其可以解決律師和司法工作人員身份相似處遇不同的不公平現(xiàn)象，兩者同樣地基于身份從重處罰；還可以解決因?yàn)椴煌黧w而導(dǎo)致“情節(jié)嚴(yán)重”在幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中的性質(zhì)和功能不同而帶來的質(zhì)疑。

第二，可以解決辯護(hù)人、訴訟代理人在民事訴訟、行政訴訟中妨礙作證曲折規(guī)制的問題。按照現(xiàn)在的條文，當(dāng)辯護(hù)人、訴訟代理人在民事訴訟、行政訴訟中妨礙作證的場(chǎng)合，只能按照307條妨礙作證罪處理。但是，為什么司法工作人員在所有訴訟活動(dòng)中妨礙作證都按照307條進(jìn)行處理，而辯護(hù)人、訴訟代理人為什么會(huì)區(qū)別規(guī)定呢？整合條文后，這種沒有法理依據(jù)的規(guī)定就會(huì)得到更正，而且條文表述更加順暢，不會(huì)給人辯護(hù)人、訴訟代理人在刑事訴訟中妨礙作證構(gòu)成犯罪，在其他類型的訴訟活動(dòng)妨礙作證就不構(gòu)成犯罪的錯(cuò)愕感受。

第三，將“毀滅或偽造證據(jù)”改為“毀滅或偽造他人證據(jù)”，可以避免再對(duì)行為對(duì)象進(jìn)行解釋。現(xiàn)在的條文會(huì)給人留下疑問：當(dāng)事人毀滅、偽造自己涉案證據(jù)構(gòu)成本罪嗎？顯然，整合后條文將這種缺乏期待可能性的行為排除在本罪的行為類型之外，更增法文的明確性。

第四，將“引誘”改為“利誘”，可以避免“引誘”的不明確性，避免和“引導(dǎo)式設(shè)問”的區(qū)隔困難，而且還可以使得“引誘”囊括以物質(zhì)性利益引誘或者以非物質(zhì)性利益引誘的類型。

第五，可以簡(jiǎn)化法文的罪名及其行為類型，避免重復(fù)表達(dá)引起的行為重疊和交叉。本文將“以暴力、威脅、利誘等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證”取代306條中的“威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證”和307條中的“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證”，并不存在障礙。因?yàn)椋?06條中的“威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證”，其實(shí)就是“以暴力、威脅、利誘等方法指使他人作偽證”。既然如此，將兩條進(jìn)行整合，條文禁止任何人妨礙作證的規(guī)范目的就更加清晰，這同時(shí)有利于條文罪名的確定，既然法文中的所有行為都是妨礙作證的行為，那么本罪的罪名自然可以定為妨礙作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。這和我國(guó)刑法的其它罪名也能保持形式上的一致。例如，第358條規(guī)定的組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪。

第六，可以將幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的法定刑控制在合理的范圍內(nèi)。幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為是共犯行為，其和親自實(shí)施的毀滅、偽造證據(jù)的正犯行為存在本質(zhì)的區(qū)別，既然如此，其法定刑就應(yīng)該和正犯行為有所區(qū)別。筆者贊同307條第2款的規(guī)定方式，即只有“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，在情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)才認(rèn)為成立犯罪。此外，將“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”的行為從第306條第1款中剝離出來，可以避免其不分情節(jié)輕重一律定罪科刑的弊端，同時(shí)又能和司法工作人員處罰相一致，顯得更加規(guī)范、合理和科學(xué)。

總之，在中國(guó)的刑辯之路走過30年跨越21世紀(jì)的時(shí)刻，在新中國(guó)的法治建設(shè)取得了舉世矚目的當(dāng)下，在中國(guó)刑法理論發(fā)展日新月異的今天，以《刑法》306條的問題關(guān)注為契機(jī)，我們共同期待并呼喚民主法治、自由平等的真正、完全實(shí)現(xiàn)?！傲⒎ㄕ呷绻Ｍ膭?lì)一個(gè)民族具有人性，那么他自己首先應(yīng)當(dāng)樹立榜樣，要求自己對(duì)人的生命，而且對(duì)一切能夠影響他人之感受的環(huán)境情狀都給予極大的尊重……溫和、平等而且公正的法律使得一個(gè)民族的生活方式具有人性政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重?！保?3］

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責(zé)任編輯：胡 曉

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1004－941（2013）03－0096－07

2013－05－04

蔣鈴（1979－），男，貴州納雍人，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。