錢珍

摘 要：審前程序在訴訟爆炸的今日已經(jīng)發(fā)揮著越來越大的作用，各國均對其進(jìn)行一系列的改革。我國的審理前準(zhǔn)備程序也是本次民訴修正案的重點(diǎn)，立足美德兩國審前程序的特點(diǎn)，對于我國現(xiàn)行審理前準(zhǔn)備探索如下：強(qiáng)化證據(jù)交換功能；將爭點(diǎn)固定融入庭前談話過程，強(qiáng)化法官釋明權(quán)；司法ADR的強(qiáng)勢進(jìn)入。

關(guān)鍵詞：審前準(zhǔn)備；美國；德國；重構(gòu)

中圖分類號：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）05-0090-03

審前程序，是指人民法院受理案件后至開庭審理前為開庭審理所進(jìn)行的一系列訴訟活動，其價(jià)值是最大限度地提高庭審效率，將主要司法資源運(yùn)用于對案件的事實(shí)與法律問題的辯論中，這也就是所謂的審理集中化。與審理散漫化相對，審理集中化不僅有利于極大地促進(jìn)訴訟程序，提升裁判正確性，更是賦予當(dāng)事人平等追求其實(shí)體與程序權(quán)利的機(jī)會，進(jìn)一步提高當(dāng)事人或利害關(guān)系人對于裁判的信服度與接納度。故而審前準(zhǔn)備作為一種具有防止庭審?fù)灰u、提高訴訟效率、確保訴訟公正的前置程序，對于各國民事訴訟均具有重大的意義。

基于訴訟爆炸全球化及追求審理集中化理念的驅(qū)動下，各國自90年代后都或多或少地對其民事訴訟程序進(jìn)行改革。美德作為兩大法系中具有代表性的國家，在新理念的驅(qū)動下，也相應(yīng)對各自的審前程序進(jìn)行了審理結(jié)構(gòu)上的調(diào)整與改革[1]280。我國，作為獨(dú)立于兩大法系具有中國特色社會主義法系，對于審前程序也進(jìn)行了一次又一次“否定之否定”的修正，在此次民訴修正案中，對案件的審理前準(zhǔn)備也進(jìn)行了較大幅度的改革。但在其中，有一些不盡如人意之處，從而本文將借鑒美德審前程序，對于我國審前準(zhǔn)備進(jìn)行再一次的思考與探索。

一、美國民事審前程序

審前程序是美國民事訴訟的重要組成，立足于《聯(lián)邦民訴規(guī)則》，主要包括訴答階段、證據(jù)開示和審前會議三部分。20世紀(jì)70年代后，美國民事訴訟的重點(diǎn)已經(jīng)從審理程序轉(zhuǎn)為審前程序，實(shí)踐中，近95%的案件在審前程序中得以解決。在美國，審前程序不再是審判的前置準(zhǔn)備程序，是一種無需審判而結(jié)束案件的程序。

訴答程序是通過當(dāng)事人交換訴答文書進(jìn)行的程序，以法院受理原告起訴狀開始，以被告答辯或原告對于被告提出的反訴進(jìn)行答辯而結(jié)束。美國傳統(tǒng)民事訴訟中，訴答程序的目的在于明確爭點(diǎn)，自《聯(lián)邦民訴規(guī)則》出臺后，由證據(jù)開示承擔(dān)整理爭點(diǎn)的功能，而訴答程序僅限于通知當(dāng)事人進(jìn)行審前與開庭審理的準(zhǔn)備[2]124。在此，當(dāng)事人起主導(dǎo)作用，起訴書由原告送達(dá)，被告進(jìn)行答辯或者提出動議，法院僅在被告缺席或需要變更訴答文書時(shí)發(fā)揮功效。

證據(jù)開示是美國民事訴訟中頗具特色的一部分，也是其區(qū)別于他國審前程序的重要標(biāo)志，是指當(dāng)事人在審理前向?qū)Ψ教峁┎@取與案件有關(guān)的事實(shí)、文件或其他相關(guān)材料的程序。其主要目的一是在審理前使當(dāng)事人了解對方所掌握的證據(jù)，從而避免訴訟突襲；二是明確爭點(diǎn)，為開庭準(zhǔn)備；三是促進(jìn)雙方當(dāng)事人和解。因此，某些角度而言，證據(jù)開示程序也是一種和解程序。自訴訟程序開始，當(dāng)事人就有權(quán)開展證據(jù)開示程序，以筆錄證言、質(zhì)問書和查驗(yàn)文件等方式進(jìn)行，且開示范圍極廣，僅規(guī)定除保密特權(quán)、無關(guān)聯(lián)性或開示負(fù)擔(dān)過重外的任何事實(shí)均為開示范圍。證據(jù)開示一方面促進(jìn)和解使得某些案件不經(jīng)庭審即可了結(jié)，一方面也明確無爭議焦點(diǎn)，從而更加簡化庭審。

審前會議是在法庭審理前，為加強(qiáng)法院對于訴訟的管理而由法官召集雙方當(dāng)事人為加快案件處理，為法庭審理進(jìn)行準(zhǔn)備的會議。其主要目的為加速訴訟處理、對案件進(jìn)行及早的管理，防止訴訟拖延、提高庭審質(zhì)量以及促進(jìn)和解。與證據(jù)開示不同，審前會議主要由法官主導(dǎo)，且并非所有案件都將開展審前會議，僅復(fù)雜案件進(jìn)行一次或多次會議。會議將通過證據(jù)開示揭示的需要審理的問題具體化，并做出命令支配庭審焦點(diǎn)，庭審除在特殊情況下將不再考慮該審前命令之外的證據(jù)與事實(shí)。故因其有效節(jié)制了隨時(shí)提出主義成為陪審制與集中審理的必須，大大促進(jìn)了訴訟效率。

訴答程序、證據(jù)開示以及審前會議作為美國民事訴訟重要組成部分，使得美國民事訴訟程序即使在訴訟爆炸的危機(jī)之下，仍能從容應(yīng)對。將絕大多數(shù)的案件終結(jié)于審前程序，是三要素的最大作用。加之審前程序法官與庭審法官相分離，也確保進(jìn)入庭審案件的公正性。

二、德國民事審前程序

德國曾實(shí)行證據(jù)“隨時(shí)提出主義”而導(dǎo)致庭審極大地拖延，故對其審前程序進(jìn)行改革，將原有的“一步到庭”改為審前準(zhǔn)備和審理程序兩個(gè)階段，設(shè)書面與言辭辯論兩種準(zhǔn)備方式供法官選擇，并將證據(jù)“隨時(shí)提出主義”改為“適時(shí)提出主義”，以證據(jù)失權(quán)加強(qiáng)效力。德國審前準(zhǔn)備程序體現(xiàn)了比較濃厚的職權(quán)主義色彩，以法院為主導(dǎo)，也不如美國民訴具有明顯的三階段，而是通過四種行為促進(jìn)正當(dāng)判決的盡快得出，一是“先期準(zhǔn)備”，二是“初步審查”，三是“證據(jù)收集”，四是“強(qiáng)制調(diào)解會議”。從法條出發(fā)，僅初步審查為名正言順的審前準(zhǔn)備階段，但是事物的發(fā)展往往具有連續(xù)性，就是因?yàn)橛星叭N行為的鋪墊，才使得準(zhǔn)備階段得以順利開展，也才造就了多數(shù)案件在審前予以終結(jié)的結(jié)果。

先期準(zhǔn)備或稱之促進(jìn)訴訟義務(wù)，是修改后德國民訴法所強(qiáng)調(diào)的，其不僅為法院的訴訟促進(jìn)義務(wù)，更表現(xiàn)為當(dāng)事人的訴訟促進(jìn)義務(wù)。對法院而言，在訴訟經(jīng)濟(jì)與合理性的基礎(chǔ)上，其必須采取及時(shí)必要的準(zhǔn)備措施以便訴訟能在一次審理中得以終結(jié)，例如促進(jìn)當(dāng)事人、第三人的確定，訴的合并等情形。對當(dāng)事人而言，其促進(jìn)義務(wù)主要表現(xiàn)為及時(shí)答辯、及時(shí)提出攻擊與防御方法，并且通過失權(quán)促進(jìn)該義務(wù)的有效實(shí)施。

初步審查是在開庭審理前，準(zhǔn)備法官對訴進(jìn)行初步審查，對審前準(zhǔn)備方式即書面準(zhǔn)備程序與首次言辭辯論自由裁量確定。書面準(zhǔn)備程序通過當(dāng)事人遞交盡可能詳盡的起訴狀、答辯狀等材料表明立場，明確爭點(diǎn)，反駁對方爭點(diǎn)并應(yīng)法官要求對于某些事項(xiàng)進(jìn)行說明。首次言辭辯論通過法官傳喚原被告、第三人及其律師，甚至在不違反當(dāng)事人處分原則的前提下，可以傳喚證人，從而盡可能明確案件爭點(diǎn)、為開庭審理做鋪墊，同時(shí)以“禁反言”約束當(dāng)事人及律師在言辭辯論與庭審中的表現(xiàn)。其涉及內(nèi)容之廣，容納了案件的事實(shí)與法律問題，并且圍繞“如何以最高效、公正的方式審理案件”[3]387，盡可能在首次言辭辯論后促成和解。盡管言辭辯論較書面審查更具有效率，但是書面表達(dá)方式較言辭更具有條理性，也不易遺漏重要的法律和事實(shí)問題。實(shí)踐中，書面準(zhǔn)備程序也已經(jīng)成為德國審前程序的常態(tài)。

證據(jù)收集與美國證據(jù)開示并不具有可比性，在這其中，法官起到主要作用。其目的是促進(jìn)當(dāng)事人對案件的事實(shí)問題達(dá)成合意，并且對于當(dāng)事人在此環(huán)節(jié)一致認(rèn)可證據(jù)將不再需要質(zhì)證。但是無論是美國的證據(jù)開示或者是德國的證據(jù)收集程序，其主要目的都是盡可能在訴訟開始階段提交充分的信息，以便于訴訟程序可以更加高效地進(jìn)行。

強(qiáng)制調(diào)解會議在德國民訴中占有比較重要的位置，將近70%的民事案件是通過調(diào)解結(jié)案，并且衡量是否需要進(jìn)行調(diào)解會議的標(biāo)準(zhǔn)在于召開該會議“明顯沒有意義”的情況下才會不召開調(diào)解會議，故而其成為德國民事訴訟的常態(tài)。通過分開主審法官與調(diào)解人，避免當(dāng)事人對于不愿調(diào)解后的擔(dān)憂；必要情況下委托專業(yè)機(jī)構(gòu)，對案件進(jìn)行更為合理的處理。由此產(chǎn)生的法庭調(diào)解協(xié)議經(jīng)法官簽字后生效同時(shí)賦予強(qiáng)制執(zhí)行力。如此操作，大大減少了真正進(jìn)入庭審的案件，但是這只是數(shù)量上的統(tǒng)計(jì)，其效果是否真正令人滿意尚未有權(quán)威結(jié)論。

在德國，90%以上的地方法院法官習(xí)慣運(yùn)用審前準(zhǔn)備程序處理案件，近70%的案件在審前予以了結(jié)。審前準(zhǔn)備程序已經(jīng)成為德國民事訴訟中不可缺少的一部分。其通過四塊內(nèi)容相互作用、相互轉(zhuǎn)化，形成了頗具對抗性，也充滿職權(quán)色彩的審前準(zhǔn)備程序。

三、我國審前程序現(xiàn)狀

我國從某種程度上并不存在真正的審前程序，而只是依附于第一審普通程序，由法院主導(dǎo)進(jìn)行的開庭前準(zhǔn)備工作，稱為“審理前準(zhǔn)備”。根據(jù)民訴法第125至133條規(guī)定，審理前準(zhǔn)備的主要事項(xiàng)一是向當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書；二是對于已受理案件告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利；三是對管轄權(quán)異議進(jìn)行審查；四是告知合議庭組成；五是審判人員調(diào)查必要證據(jù)；六是追加必要的共同訴訟當(dāng)事人以及本次民訴修正案新增加的對案件進(jìn)行分流。如此細(xì)化的審理前準(zhǔn)備程序?qū)τ趯?shí)現(xiàn)訴訟效率與公正著實(shí)起著較大的作用，也確實(shí)便于一些案件在審前通過調(diào)解得以解決，其作用是值得肯定的。但是，不難發(fā)現(xiàn)，我國審理前準(zhǔn)備多以法官為主導(dǎo)，當(dāng)事人在其中并未發(fā)揮較大功效，且在“一步到庭”的思維模式下，其存在的問題也更為突出。

1.法官職權(quán)色彩過重

在審理前準(zhǔn)備中，法官成為主導(dǎo)，加之大多法官唯在案件事實(shí)基本清楚，定性無爭議的情況下才會組織開庭，如此，法官在審前準(zhǔn)備程序?qū)τ诎讣恼J(rèn)知，證據(jù)的審查自然會先入為主?！耙徊降酵ァ蹦Ｊ皆O(shè)計(jì)之初是為了強(qiáng)化庭審，改變先定后審，從而受到了較多的好評。但隨著訴訟的增多，越來越多的案件因?yàn)椤耙徊降酵ァ倍枰?jīng)過兩次以上的庭審，并錯(cuò)過了審前和解的機(jī)會，從而更是加重了法院的審判壓力。因此，審前程序的重要性被再次強(qiáng)調(diào)，法官被賦予更多的權(quán)利。民訴法第129條規(guī)定：審判人員必須認(rèn)真審核訴訟材料，調(diào)查收集必要的證據(jù)。這就是法官職權(quán)最為直觀的表現(xiàn)?？烧{(diào)查核實(shí)證據(jù)理應(yīng)是在雙方庭審質(zhì)證的基礎(chǔ)上進(jìn)行，現(xiàn)該環(huán)節(jié)被搬到了審理前準(zhǔn)備程序，并且是審判人員單獨(dú)行為，未賦予當(dāng)事人相應(yīng)的訴訟權(quán)利。如此不禁質(zhì)疑，有多少法官對于案件可以做到無先入為主、中立地審判？

2.證據(jù)交換虛置

證據(jù)交換是法院在審理民事案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的申請或?qū)τ谧C據(jù)較多及復(fù)雜疑難案件，于答辯期滿后開庭審理前，在審判人員的主持下，當(dāng)事人將能夠證明各自主張的所有證據(jù)進(jìn)行交換，并且通過證據(jù)失權(quán)進(jìn)行限制。但實(shí)踐中，該項(xiàng)制度的運(yùn)用可謂少之又少。證據(jù)交換一般僅為庭前交換，法官會告知原告被告所提交的證據(jù)，但是此時(shí)原告已無時(shí)間再次進(jìn)行準(zhǔn)備，如此對原告而言無疑是一次突襲。證據(jù)交換，其原意是為了固定、限制或撤銷部分證據(jù)，明確案件爭議焦點(diǎn)，但其顯然未起到此類作用。此外對于進(jìn)行了證據(jù)交換的案件，其應(yīng)有的作用也沒有發(fā)揮。如在《證據(jù)規(guī)定》中明確對于證據(jù)交換要記錄在案，卻未明確其效力，特別是對于無異議的證據(jù)是需要在質(zhì)證環(huán)節(jié)中重新提出或者是別的形式均未提及，加之法院操作各異。如此證據(jù)交換既未發(fā)揮其應(yīng)有作用，甚至可能增加訴訟負(fù)擔(dān)，其意義何在？

3.答辯程序無約束

被告人答辯的作用就是對原告起訴狀中的事實(shí)和理由進(jìn)行答復(fù)和辯解，并提出自己的主張。目的是為了在庭審前充分明確爭點(diǎn)，為審前和解提供條件?？晌覈裨V法對于被告不提出答辯狀的，規(guī)定其不影響人民法院審理，從而未賦予其必要的約束力，導(dǎo)致答辯程序基本無法引起被告的關(guān)注。如此，原告將面臨在庭審中才有機(jī)會第一次了解被告對其訴訟請求的看法的局面，相信任何人都不愿面對無準(zhǔn)備之仗。

4.案件分流缺乏操作性

案件分流是本次民訴修正中著重強(qiáng)調(diào)的。不可否認(rèn)，其對于提高訴訟效率，降低訴訟成本，緩解訴訟壓力起到極大作用，但在其積極作用之后，存在的問題也不可小覷。針對當(dāng)事人無爭議案件，啟動督促程序，一方面有侵害當(dāng)事人訴訟權(quán)利的嫌疑，畢竟督促程序無法進(jìn)行上訴，另一方面案件的審理也將流于形式。對于需要開庭的案件，通過要求當(dāng)事人交換證據(jù)明確爭點(diǎn)。那么對于是否需要開庭該如何界定，對于不需要開庭的案件在不交換證據(jù)的基礎(chǔ)上該如何處理都將成為問題。故而，對于案件審前分流在未來究竟可以發(fā)揮多大的作用，以及將面臨的挑戰(zhàn)都將成為未來司法需要思考的問題。

四、我國審前程序之比較重構(gòu)

審前程序的目標(biāo)有二：一是案件達(dá)到適合審理狀態(tài)以促進(jìn)訴訟；二是尋找替代性糾紛解決的可能[1]300。我國民事訴訟審前準(zhǔn)備本身就是吸收了國外民事訴訟的相關(guān)制度，并在我國的法律實(shí)踐中進(jìn)行改革而出，其積極作用不可否認(rèn)，但是法律的滯后性注定了其改造的無止境，故而，在美德等國民訴審前制度的基礎(chǔ)上對我國部分審前準(zhǔn)備進(jìn)行重構(gòu)，以期待更好地達(dá)到其目標(biāo)。

1.強(qiáng)化證據(jù)交換功能

我國的證據(jù)交換本身吸收了國外民事訴訟中的相關(guān)制度，特別是美國的證據(jù)開示制度。但其又與美國的證據(jù)開示不同：第一，我國證據(jù)交換是在法院的主持下進(jìn)行，美國證據(jù)開示主要是當(dāng)事人主導(dǎo)的證據(jù)交換；第二，美國證據(jù)開示包括了當(dāng)事人在一定條件下的強(qiáng)制性開示，而我國的證據(jù)交換不具有任何強(qiáng)制性。正是因?yàn)檫@兩點(diǎn)不同，導(dǎo)致我國現(xiàn)有的證據(jù)交換制度在大多民事訴訟中無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用。故而應(yīng)從三方面強(qiáng)化證據(jù)交換制度。一則規(guī)定強(qiáng)制證據(jù)交換的案件類型，例如規(guī)定一定標(biāo)的額以上或者共同訴訟案件必須進(jìn)行證據(jù)交換，對重大疑難案件或當(dāng)事人申請證據(jù)交換時(shí)，可由法官自由裁量，從而增加訴訟實(shí)踐中的證據(jù)交換率，以更好地達(dá)到證據(jù)固定或是明確爭點(diǎn)等審前程序的作用。二是規(guī)定證據(jù)交換的效力。對于證據(jù)交換過程中雙方無爭議的證據(jù)記錄在案，并且無需在庭審中進(jìn)行質(zhì)證環(huán)節(jié)；此外對于在證據(jù)交換過程中的未提出證據(jù)，通過證據(jù)失權(quán)制度即本次新民訴第65條進(jìn)行限制，使當(dāng)事人真正承擔(dān)舉證不利的后果，從而促進(jìn)當(dāng)事人在舉證期間以及證據(jù)交換制度中積極舉證，為之后的民事訴訟庭審提供必要的準(zhǔn)備。

2.將爭點(diǎn)固定融入庭前談話過程，強(qiáng)化法官釋明權(quán)

在司法實(shí)踐中，大多數(shù)案件在案件正式庭審前會進(jìn)行一個(gè)簡要的庭前談話過程，甚至有時(shí)會專門發(fā)放通知進(jìn)行，其目的主要是通過雙方當(dāng)事人的交流了解爭點(diǎn)，在可能的情況下促進(jìn)和解。其本身已經(jīng)發(fā)揮了部分爭點(diǎn)固定的效果，但因其不存在相關(guān)的法律依據(jù)，故而不存在強(qiáng)制性。因此，庭前談話固定化將是未來訴訟發(fā)展的必要方向。限制某些重大復(fù)雜案件必須進(jìn)行獨(dú)立的庭前談話，并且將之記錄在案，在該會議中未提及的爭點(diǎn)將不再具有訴訟效力，但也不可一概而論，允許因特殊原因而導(dǎo)致未提及的爭點(diǎn)在庭審中繼續(xù)提出，由法官自由裁量該爭點(diǎn)是否確有特殊原因，避免訴訟突襲。對于簡易案件，可以盡在庭審開始前進(jìn)行相關(guān)的庭前談話，以固定爭點(diǎn)，對于雙方無異議處可不再進(jìn)行審理。在此之中，法官釋明權(quán)需要進(jìn)一步強(qiáng)化，特別是對于法官可依職權(quán)判決而當(dāng)事人又忽略的問題或者無律師進(jìn)行代理的案件，使得當(dāng)事人明確案件爭點(diǎn)，并圍繞其進(jìn)行辯論。如此可以大大減少庭審中的訴訟突襲，提高訴訟效率；也可以在審前對于無較大爭議的案件積極進(jìn)行調(diào)解，緩解訴訟壓力。

3.司法ADR的強(qiáng)勢進(jìn)入

現(xiàn)今，大多數(shù)國家都是多元化糾紛解決機(jī)制的受益者。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國95%的民事案件通過審前和解或在州法院內(nèi)附設(shè)的強(qiáng)制仲裁或調(diào)停等“替代訴訟解決糾紛程序”中得到解決[4]。在德國，強(qiáng)制調(diào)解會議也發(fā)揮了巨大的作用，將近70%的案件在審前予以解決。目前我國對于部分案件也通過庭前案件分流機(jī)制，進(jìn)行及時(shí)調(diào)解。但更需要將該調(diào)解機(jī)制規(guī)范化、強(qiáng)勢化。明確必須進(jìn)行庭前調(diào)解的類型，引入更多的社會專業(yè)調(diào)解機(jī)制，以司法確認(rèn)程序強(qiáng)化其效力。并且對于調(diào)解不成進(jìn)入訴訟案件的調(diào)解筆錄賦予效力，也使之發(fā)揮固定爭點(diǎn)、證據(jù)交換的作用，不使得調(diào)解無效無作為的情形。即使學(xué)界對于調(diào)解制度的存在一直頗具爭議，但是其對于糾紛解決的實(shí)際作用是不可忽略的。新民訴法已經(jīng)走出了一大步，那么這一步必須堅(jiān)實(shí)無比才可發(fā)揮其應(yīng)用的作用。

五、結(jié)語

“法律改革者在審視國外制度時(shí)，應(yīng)該尋求一種‘觀念，即這些外國的東西能夠被轉(zhuǎn)化為本國法律的組成部分。”[5]這也是從比較法出發(fā)，立足于我國審前程序的現(xiàn)狀，對之進(jìn)行部分重構(gòu)的主旨。審前程序是一種對于民事訴訟價(jià)值的追求和民事訴訟運(yùn)作機(jī)理的遵從。其作為一種維護(hù)訴訟公正，節(jié)約訴訟成本的獨(dú)立程序?qū)﹂_庭審理的功能發(fā)揮乃至訴訟目的的實(shí)現(xiàn)都起到不可或缺的作用。故而，立足實(shí)踐，放眼域外，積極思考我國審前程序的作用，并且對之進(jìn)行必要的改造，如此才可真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

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