李 軼

(煙臺大學 人文學院，山東煙臺 264005)

繼承程序是繼承法中的重要內容，對于保障遺囑人的意思得以實現(xiàn)以及遺產的公平分配具有重要意義。在各國繼承法中，繼承程序規(guī)范都占有相當大的比例。我國《繼承法》已經實施20 余年，在當時“宜粗不宜細”立法思想的指導下，《繼承法》中的實體權利義務規(guī)范和繼承程序規(guī)范都較為簡單。我國學者對于繼承法實體權利規(guī)范的完善提出了相當多的建議，但有關繼承程序的研究還相對薄弱，本文擬對此提出一些建議。

一、繼承程序的含義

繼承程序是指為保障繼承關系參與人實體權利的實現(xiàn)而規(guī)定的繼承關系參與人必須履行的程序性法律規(guī)范，如遺產管理、遺囑執(zhí)行、無人承受遺產歸屬程序等。各國和地區(qū)民法中之所以規(guī)定大量的繼承程序規(guī)范，其目的在于確保遺產能夠得到公正合理的分配。繼承法是有關遺產分配的法律，因此，保障被繼承人的遺產公平合理的分配是繼承法的主要目的，但這一目的的實現(xiàn)不容易。首先，與遺產有利害關系的人眾多，有繼承人、遺贈人、適當分得遺產人、債權人、債務人、以及其他利害關系人。這也許是最為復雜的民事法律關系了，而且還是他人替代被繼承人本人處理遺產，制度安排就更加困難。其次，被繼承人的意思需要尊重，但是被繼承人的意思只能依靠遺囑來確定，而如何確保遺囑是被繼承人的真實意思表示也需要相應的制度保障。再次，為保障上述目的實現(xiàn)，許多情況下還需要有公信力的第三方如法院、基層自治組織、主管行政部門、親屬會議等參與繼承法律關系。如此一來，繼承法必然與其他只需要關注參與者的意思及其形式、權利義務關系及權利變動外觀的民事法律不同，需要許多程序性的規(guī)范，以保障被繼承人的意思表示能夠得到貫徹、遺產能夠得到公平合理的分配。因此，有人評價《德國民法典》繼承編是“一些十分復雜的技術性規(guī)定?！保?］這句話其實也適合于評價其他國家的繼承法律制度，其他國家的繼承法雖然沒有《德國民法典》繼承編那樣精細，但繼承法律制度中同樣充斥著許多技術性的繼承程序規(guī)范。

繼承程序主要包括以下幾種類型:一是與遺囑有關的繼承程序，如遺囑的設立程序、遺囑的保管程序、遺囑的開啟程序、遺囑的執(zhí)行程序;二是與遺產分配有關的程序，如遺產保管程序、遺產管理程序、遺產清冊編制程序、遺產分割程序;三是無人承受遺產歸屬程序，如公告尋找繼承人、遺產債權人程序;四是其他繼承程序，如繼承拋棄程序、遺產清算或者無能力支付程序等。

繼承程序不同于意思表示的形式和有關各種權利和程序的期限。意思表示的形式和登記通常被認為是意思表示的行為條件，不屬于繼承法特有，因而也無需特別關注;繼承法中也有各種期限的規(guī)定，如有關各種權利、意思表示的期限和各種程序內容的期間(如編造遺產清冊的期間、遺產放棄的期間、公示催告的期間等)。這些期間通常規(guī)范的是各種實體權利行使以及各種程序完成的期限，這些期間與實體權利本身以及程序本身密不可分，也無需單獨予以關注。

繼承程序也不同于公證程序和訴訟程序。公證程序是利用官方信譽為各種事實的真實性提供的保證，各國都單獨制定有公證法。繼承中的各種事項都可以進行公證，而且繼承法中公證遺囑還是單獨的一種遺囑形式。但公證程序不僅僅適用于繼承，也適用于所有的需要證明的合法事實，是與繼承程序迥異的不同制度;訴訟程序是保障法院審判工作順利進行，當事人的權利能夠得到有效保障的程序制度。訴訟程序不僅僅適用于繼承，也適用于其他糾紛。但需要指出的是，在一些國家的繼承法中由法院作為類似于主管官廳、親屬會議的第三方機構，在遺囑的保管和開啟、遺產的保管、遺產管理人的指定、參與遺產分配等方面發(fā)揮中間人的作用，法院在這些情形中是繼承程序的參與者，不適用訴訟程序規(guī)范。

二、繼承程序的域外法考察

繼承程序是繼承法規(guī)范的一大特色，各國皆然。但各個國家和地區(qū)的繼承程序內容各異，各有特色。梅仲協(xié)教授曾指出:“現(xiàn)行民法(指國民政府制定的民法——筆者注)，采德國立法例者，十之六七，瑞土立法例者，十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗瀕取一二，集現(xiàn)代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也?！保?］下面簡要介紹德國、瑞士、法國和我國臺灣地區(qū)“民法”中的繼承程序制度。①本文選擇這四個民法基于以下考慮:德國、瑞士民法對我國法學理論和法律制定影響較大;法國民法是最早的、也是對大陸法系國家和地區(qū)影響最大的法典，對我國法律的制定也有一定的影響，特別是2006年修訂的《繼承法》更具借鑒意義;選擇我國臺灣地區(qū)“民法”，是因為其是民國時期法典的延續(xù)，雖然已經修訂，但有關程序的條文變動不多。同時，民國時期的法典和法律研究對新中國法律制定和法學研究影響很大，并且是西方法律與中國傳統(tǒng)結合典范，極具借鑒意義。

(一)德國民法

德國民法中的繼承程序最為精致，這些程序包括:(1)遺產拒絕及其撤銷。遺產拒絕需要向遺產法院作出，并且采取最為嚴格的公證證書或者公證認證的形式(第1945條)，遺產拒絕的撤銷也需要以相同方式為之(第1955條)。②德國民法上的遺產拒絕不同于繼承權拋棄。前者是被繼承人死后繼承人所為的單方行為;后者是繼承人的血親或繼承人配偶與被繼承人訂立的合同。前者拒絕遺產之人的繼承人資格并未消滅;后者則如在繼承開始時不再生存一樣。(2)遺產的保全和保佐。在有需要情況下，遺產法院有義務保全遺產，有義務編制遺產目錄，并選任遺產保佐人(第1960條)。(3)遺產歸國有程序。遺產國有前需要通過公示催告程序尋找繼承人(第1965條)。(4)遺產債權人的公示催告。遺產債權人原則上通過公示催告的方式尋找(第1970條)。作為例外，繼承人可以通過公告的方式尋找遺產債權人(第2061條)。(5)遺產支付不能程序。繼承人知道遺產支付不能或者負債過度時，必須不遲延地申請開始遺產支付不能程序，否則將為此損害承擔賠償責任(第1980條)。(6)遺產管理命令。繼承人申請命令遺產管理的，法院必須發(fā)布遺產管理命令，除非遺產已經不足以支付發(fā)布費用，命令發(fā)布后，繼承人喪失管理和處分遺產的權能(第1981—1984條)。(7)遺產管理人的義務、責任和報酬(第1985—1988條)。(8)遺產清冊的編制義務人、編制期間、內容、代替宣誓保證、效力等(第1993—2013條)。(9)遺囑執(zhí)行人制度(第2197—2228條)。(10)遺囑的保管和移交程序(第2248、2259條)。(11)被繼承人的血親或者配偶與被繼承人以公證證書方式做成的合同方式拋棄繼承權(第2346、2348條)。(12)繼承證書。遺產法院必須根據(jù)申請向繼承人或者遺囑執(zhí)行人頒發(fā)繼承證書(第2353條)。繼承證書具有推定繼承人享有繼承證書中記載的權利的效力(第2365條)，并且根據(jù)繼承證書從繼承人處受讓遺產的，即便該證書記載錯誤，也可以取得該權利(第2366條)。

(二)瑞士民法

瑞士民法中的繼承程序也占有了相當比例，主要包括:(1)繼承權的拋棄應向主管官廳作出，主管官廳需要制作備忘錄(第570條)。(2)命令制作財產清單。經繼承人申請或者繼承人不具有相應行為能力、繼承人不在時，主管官廳可以命令制作財產清單(第551、553條)。(3)繼承人可以申請主管官廳制作公式財產清單(第580—588條)。(4)主管官廳命令遺產管理(第551、554條)。(5)遺產的主管官廳清算(第593—596條)和破產官廳清算(第597條)。(6)公證官員或者官方機構保管遺囑(第504條)。(7)遺囑的提交和主管官廳開啟遺囑(第556—559條)。(8)遺囑的執(zhí)行(第517、518條)。

(三)法國民法

2006年法國對民法典的繼承部分做了較大的修訂，相當多的繼承程序得到完善，修訂后的繼承程序包括:(1)確認繼承人資格的公證文書。原則上，繼承人資格可以任何方式證明，但繼承人可以采用公證文書確認繼承資格(第730條、第730-1—730-5條)。(2)繼承人限定繼承程序。以凈資產為限的接受繼承需要向大審法院提出，并提交遺產清冊及公示(第788—790條)。(3)繼承放棄程序。放棄繼承向大審法院為之才具有對抗第三人效力(第804條)。(4)遺產的國有程序。無人繼承的遺產，由債權人、為死者利益管理遺產的任何人、利害關系人或者檢察院都可以提請法官委托負責公產管理的行政機關負責遺產管理，國家在接收遺產時需要向法院請求占有(第809-1—809-3條、第811—811-3條)。(5)遺產的管理。法國民法具體規(guī)定了不同情形下的遺產管理問題，包括:無人繼承遺產的管理(第809-1條、第810—810-12條)、被繼承人委托的遺產管理(第812—812-7條)、繼承人協(xié)議委托遺產管理人(第813條)、法院指定委托管理(第813條2 款、第813-1—814-1條)。(6)共有遺產管理中的法院參與程序。在特定情形下，需要由法院參與遺產的管理(第815-4—815-7-1條)。(7)法院裁判的遺產分割。在共同繼承人拒絕協(xié)商分割，或者分割方式有爭議等情形，由法院裁判分割(第840—842條)。(8)遺囑的執(zhí)行(第1025—1034條)。

(四)我國臺灣地區(qū)“民法”

我國臺灣地區(qū)“民法”的繼承程序包括:(1)繼承人拋棄繼承需要向法院作出意思表示(第1174條)。(2)限定繼承人需要編制遺產清冊并申請法院公示催告遺產債權人程序(第1156、1157條)。(3)繼承人為多人時，可以推舉一人管理遺產(第1152條)。(4)繼承人不明時，由親屬會議選定遺產管理人，遺產管理人負責編制遺產清冊、公告尋找繼承人、債權人，并可以獲得報酬(第1177—1185條)。(5)遺囑的執(zhí)行(第1209—1218條)。(6)遺囑的提示和開示程序(第1212、1213條)。

從上述簡單介紹中，我們可以得出以下結論:第一，繼承程序規(guī)范是繼承法中的重要內容，在繼承法中占有相當比例。第二，多數(shù)國家和地區(qū)的法律是以概括繼承為原則，限定繼承為例外。即繼承人如無特別表示，繼承被繼承人的一切財產權利和義務，被繼承人的債務數(shù)額超過遺產，繼承人還需要用自己固有的財產來清償，但允許繼承人拋棄繼承權或者選擇限定繼承。繼承程序必然受此影響，有些制度設計就直接與其有關，如為達到限定繼承的效果，限定繼承人必須完成必要的程序，如拋棄遺產需要向特定的第三方機構作出意思表示，需要編制遺產清冊、申請遺產的清算或者破產程序等。第三，繼承程序中，有一個與遺產沒有利害關系的第三方機構。這個第三方機構可以是民間組織(如我國臺灣地區(qū)“民法”中的親屬會議)，但更多的是官方機構(如德國的遺產事件法院、法國的大審法院、瑞士的主管官廳)。在繼承程序中，第三方機構的主要職責包括:接受放棄繼承的意思表示、保管和開啟遺囑、指定遺產管理人、指定遺囑執(zhí)行人、協(xié)調繼承人之間的各項糾紛等。第三方機構與遺產沒有利害關系，能夠保證監(jiān)督遺產獲得公平合理的分配。第四，遺產管理和遺囑執(zhí)行是必不可少程序。第五，遺產清冊必須編制。遺產清冊是確定遺產狀況的最重要依據(jù)，所以，各國和地區(qū)民法都規(guī)定必須編制遺產清冊，只是在何種情況下需要編制遺產清冊有些差異。例如，德國民法規(guī)定，繼承人有義務編制遺產清冊，并將遺產清冊作為限定繼承的條件。遺產事件法院可以基于遺產債權人的申請編制遺產清冊，遺囑執(zhí)行人也有編制遺產清冊的義務;瑞士民法規(guī)定，在繼承人請求或者無法確定繼承人或者繼承人無能力時，由主管官廳命令制作財產清單，或者由主管官廳制作公式財產清單。

三、我國應當建立的繼承程序

通過上述考察可以看出，繼承程序在遺囑繼承中是十分重要的內容。但究竟需要建立何種繼承程序，應根據(jù)繼承法中的其他制度和各國的風俗習慣分別確定。筆者認為，我國繼承法中應當建立如下繼承程序:

(一)建立遺產清冊制度

繼承的主要目的是確定被繼承人遺產的歸屬，而遺產清冊是確定被繼承人有哪些遺產。在繼承中，遺產清冊是極為重要的，它能夠保障遺產債權、債務得到有效收取和清償，能夠保障遺產得到有效的分配，能夠保障遺產稅收的收取。因此，各國和地區(qū)民法中都規(guī)定了不同的管理遺產的義務人編制遺產清冊的義務。

筆者建議，我國繼承法中應當規(guī)定有下列情況時負有管理遺產義務的人需要編制遺產清冊:(1)遺產管理人管理遺產時，應編制遺產清冊;(2)遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑時，應編制遺產清冊;(3)遺產進入國有和集體所有的程序時，基層人民政府和農村集體經濟組織應編制遺產清冊。為保障負有編制遺產清冊的義務人能夠及時履行上述義務，法律上需要明確規(guī)定義務人不編制遺產清冊的法律責任。從各國和地區(qū)民法的規(guī)定來看，大都把編制遺產清冊作為限定繼承的條件，即如果不編制遺產清冊的，繼承人不得限定繼承，須對遺產債務承擔無限責任;其他管理義務人不編制遺產清冊給其他人造成損失的，應承擔賠償責任。由于我國采取法定的有限繼承制度，即無需當事人另外作出限定繼承的表示，繼承人只以獲得的遺產對遺產債務負清償責任。所以，我國繼承法不適合以讓繼承人承擔無限責任的方式承擔責任。但可以規(guī)定:負有編制遺產清冊的義務人如果是故意或者過失沒有編制遺產清冊或者遺漏遺產而給其他人造成損害的，應當承擔賠償責任。至于對義務人注意義務程度的要求，可以區(qū)分情況確定:繼承人、有償義務人或者是集體經濟組織和基層人民政府擔任義務人的，須盡到善良管理人的注意義務;其他無償義務人須盡到處理自己事務同樣的注意義務。

(二)確定基層自治組織作為第三方機構

在繼承中，為避免發(fā)生不必要的糾紛，保障遺產得到公正的分配，第三方參與遺產處理是必不可少的。從立法例上看，第三方機構是義務機構，不能獲取利益，并且需要一定的權威性。多數(shù)國家的第三方機構由國家的行政機構或者司法機構擔任，我國臺灣地區(qū)規(guī)定由親屬會議作為第三方機構(在特殊場合由法院擔任第三方機構，如繼承權的拋棄需要向法院作出)。筆者認為，確定第三方機構除需要考慮傳統(tǒng)習俗外，憲政體制中各機構的不同職責也是重要考慮因素?；诖?，我國應由基層自治組織作為第三方機構。因為:第一，雖然由有威望的家族成員主持分家析產和調停家庭矛盾的習慣尚在，但作為一個組織并享有一定的自治權威的親屬會議在我國已經不存在了，所以不可能再有親屬會議這樣的家族組織作為第三方機構。第二，我國地域遼闊，基層法院通常要管轄廣大區(qū)域眾多人口的訴訟事務，對于未發(fā)生爭議的民眾的社會生活參與極少，基層法官與轄區(qū)民眾也不熟悉，沒有參與調解家庭事務的傳統(tǒng)，加之訴訟任務極為繁重，所以也不適合作為第三方機構。第三，基層自治組織和被繼承人單位一般有參與家庭事務和糾紛的傳統(tǒng)，我國《民法通則》在監(jiān)護制度中就規(guī)定有未成年人或者精神病人父母所在單位或者基層自治組織和民政部門擔任監(jiān)護人的先例。但我國的民政部門如同法院一樣，也不適合作為第三方機構。而被繼承人或者其父母所在單位也日趨復雜，有國家機關、事業(yè)單位、企業(yè)等，這些單位公信力不一，不適合作為第三方機構。綜上，只有基層自治組織適合擔任第三方機構。

基層自治組織作為第三方機構主要負責以下事項:(1)在繼承人無能力、繼承人不明或者繼承人不愿承擔管理職責時管理遺產。繼承人在確定期限內依然不明時，應啟動無人承受遺產歸屬程序，并將遺產轉給集體經濟組織或者基層人民政府。(2)遺產管理人或者遺囑執(zhí)行人有爭議時，指定遺產管理人和確定遺囑執(zhí)行人。(3)參與其他需要第三方機構的事項。

(三)建立和完善遺產管理和遺囑執(zhí)行制度并明確二者之間的關系

遺產管理和遺囑執(zhí)行是繼承法中的兩個必要的繼承程序，各個國家和地區(qū)民法中都有相關規(guī)定。我國《繼承法》第16條規(guī)定了遺囑執(zhí)行人，但該規(guī)定極其簡單，缺乏可操作性。同時，我國《繼承法》并沒有規(guī)定遺產管理人制度。有學者認為，我國《繼承法》第24條是關于遺產管理的規(guī)定。［3］筆者認為，遺產管理與遺產保管是不同的。在繼承進入遺產管理、遺囑執(zhí)行或者是無人承受遺產歸屬程序前，遺產的保管是不可缺少的，如《德國民法典》就專門規(guī)定有繼承人等尚未確定時的遺產保佐制度。同時，從我國《繼承法》第24條的用語看，該條只規(guī)定占有遺產的人應當妥善保管遺產，并沒有任何讓他們成為管理人的意思。因此，我國繼承法并無遺產管理人制度，在修訂繼承法時應當創(chuàng)設這一制度。對于遺囑執(zhí)行和遺產管理制度的具體設計，學者已經提出了許多中肯的修訂意見，本文不再加以重復。這里只就二者之間的關系提一點建議:考慮到遺囑執(zhí)行人需要編制遺產清冊，要接觸全部遺產，為求經濟，可以考慮將遺囑執(zhí)行人列為首位遺囑管理人人選，第二位遺產管理人人選為處于先順位的法定繼承人，第三順位遺產管理人為基層自治組織。當然，如同遺囑執(zhí)行人可以拒絕遺囑一樣，遺囑執(zhí)行人也可以拒絕遺產管理。

(四)建立無人承受遺產歸國家、集體所有的程序

我國《繼承法》第32條規(guī)定了無人繼承又無人受遺贈的遺產即無人承受遺產的歸屬，但并沒有規(guī)定相應的程序。

一方面，誰來代表國家行使所有權并不明確。從立法例上看，法國民法規(guī)定無人承受遺產由負責公產管理的行政機關管理(第809-1條);瑞士民法規(guī)定無人承受遺產歸屬于被繼承人最后住所地所在的州或歸屬于依州立法規(guī)定享有權利的鄉(xiāng)鎮(zhèn)(第466條)。筆者認為，我國可以考慮由被繼承人死亡前最后住所地的基層人民政府代表國家行使接受遺產的權利。

另一方面，缺乏必要的尋找繼承人、遺產債權人和其他有權承受遺產人的程序。遺產歸國家和集體所有的前提是沒有繼承人、無人受遺贈，也無遺贈扶養(yǎng)協(xié)議和其他對遺產享有權利的人。也就是說，沒有被繼承人指定或者法定可以承受遺產的人。但在許多情況下，是否存在這些可以取得遺產的人短時間內無法知曉。所以，各國和地區(qū)民法在無人承受遺產歸屬程序上都規(guī)定由法院或者接受遺產的國家機構尋找繼承人、遺產債權人和其他可以承受遺產的人。至于尋找繼承人的程序，有的采用公示催告方式，有的采用公告方式。筆者認為，我國繼承法應做如下規(guī)定:(1)集體經濟組織和基層人民政府應當采用公告的方式尋找繼承人、遺產債權人和其他有權承受遺產的人;①在特殊情況下，也可以借用民事訴訟法上的公示催告程序或者無主財產確認程序尋找繼承人、遺產債權人和其他有權承受遺產的人。(2)公告應當在省級以上媒體發(fā)布，公告日期不能少于1年;(3)公告期滿發(fā)生如下后果:繼承人、遺產債權人或者其他有權承受遺產的人自知道或者應當知道公告開始之日起1年內沒有申報，或者自公告結束之日起超過5年沒有申報的，喪失承受遺產的權利，遺產歸國家和集體經濟組織所有;(4)集體經濟組織或者基層人民政府沒有公告或者公告錯誤的，造成有權承受遺產的人損害的，應當承擔賠償責任;(5)遺產不足公告和分配遺產費用的，可以不公告;(6)公告費用從遺產中支付。

［1］［德］羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞.德國民商法導論［M］.楚建，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996：215.

［2］梅仲協(xié).民法要義［M］.北京：中國政法大學出版社，1998：初版序.

［3］劉春茂.中國民法學·民法繼承［M］.北京：中國人民公安大學出版社，1990：530-540.