［日］北川善太郎

班天可＊＊ 譯

一、序言

可以說世界上任何國家都有商業(yè)在運(yùn)行，都有關(guān)于商業(yè)的法律，可是說起商業(yè)交易服務(wù)法，通常想到的是近代以來市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的關(guān)于商業(yè)和商業(yè)活動(dòng)的法律。下文將要談到的商業(yè)交易服務(wù)法的結(jié)構(gòu)所指的就是這個(gè)意義上的商業(yè)交易服務(wù)法，尤其是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的日本的商業(yè)交易服務(wù)法。

對(duì)普通人而言，一說起商業(yè)交易服務(wù)法，就能大致明白是關(guān)于什么的法律，比起民法典和商法典，商業(yè)交易服務(wù)法或許更給人一種關(guān)乎切身利益的印象。話雖如此，商業(yè)交易服務(wù)法這個(gè)名稱并沒有在世界各國普及。在相當(dāng)多的國家，商業(yè)交易服務(wù)法這個(gè)名稱甚至未曾確立。日本也是如此。可以想象的理由是，商業(yè)交易服務(wù)法本身雖然存在，但由于涉及各種各樣的法領(lǐng)域——以民法典和商法典為首，從公司法、金融商品交易法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法到商業(yè)交易管制法、反壟斷法等，都在處理商業(yè)交易服務(wù)法的問題——因此沒有必要將其作為單獨(dú)的領(lǐng)域。這也反映了日本法區(qū)分公法和私法的立場，所以將橫跨公私兩大法域的商業(yè)交易服務(wù)法整合歸一不是件容易的事。就商業(yè)交易服務(wù)法的現(xiàn)況，從中還能感受到一種“順其自然”（譯者注：原文為萊布尼茨的“先定和諧論pr?stabilierte Harmonie”）式的法律觀，即用不著費(fèi)盡心機(jī)地系統(tǒng)化，個(gè)別問題個(gè)別處理就足以達(dá)到和諧。

對(duì)此，如果一直沿用個(gè)別處理的處理方式，一旦出現(xiàn)難以應(yīng)對(duì)或無法應(yīng)對(duì)的商業(yè)交易服務(wù)法問題卻找不到答案，那就不得不轉(zhuǎn)變觀念了。從20世紀(jì)末開始，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的展開，無論是國際交易還是國內(nèi)交易，國家直接或間接地介入商業(yè)交易的法律結(jié)構(gòu)隨處可見。私法自治也必須在其中尋求新的定位。此外，隨著尖端科技日新月異的發(fā)展，近代法中想也想不到的染色體、干細(xì)胞等開始作為商業(yè)交易服務(wù)法——知識(shí)產(chǎn)權(quán)首當(dāng)其沖——的問題登上歷史舞臺(tái)，沖擊著市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)所設(shè)想的商業(yè)交易服務(wù)法的基礎(chǔ)。以商業(yè)交易服務(wù)法的新潮流為契機(jī)，“順其自然”式的應(yīng)對(duì)理念也發(fā)生轉(zhuǎn)變。

在這樣的潮流中，本文嘗試先回原點(diǎn)，再從原點(diǎn)出發(fā)的思路。在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，商業(yè)和商業(yè)活動(dòng)是理所當(dāng)然的。商業(yè)交易服務(wù)法就是關(guān)于這方面的法律。這就是商業(yè)交易服務(wù)法的原點(diǎn)。商業(yè)和商業(yè)活動(dòng)涉及很多法律問題。既有經(jīng)營者進(jìn)入市場前后遇到的問題，也有消費(fèi)者在與經(jīng)營者的商業(yè)交易中遇到的問題。這在今天也是一樣。商業(yè)交易服務(wù)法的任務(wù)就是解決這類問題。從這個(gè)原點(diǎn)出發(fā)重組商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)就是本文對(duì)商業(yè)交易服務(wù)法的基本設(shè)計(jì)。商業(yè)交易服務(wù)法的基本設(shè)計(jì)，就是以實(shí)定法中所使用的法律表達(dá)形態(tài)為切入點(diǎn)，對(duì)商業(yè)交易中新舊問題以及解決這些問題的規(guī)范做系統(tǒng)性的整合。這就是商業(yè)交易服務(wù)法結(jié)構(gòu)的綱要?！?〕在商業(yè)交易服務(wù)法這一思路之下所描繪出的法的結(jié)構(gòu)，不僅僅限于英美法、大陸法之類的歐美型法律模式，而是——世界各國所共有的——市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)的法的結(jié)構(gòu)。在這一問題意識(shí)的指導(dǎo)下所發(fā)表的關(guān)于商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)構(gòu)想的論文，參見北川善太郎「市場経済社會(huì)における民法典とビジネス法のシステム設(shè)計(jì)」民商法雑誌143巻1號(hào)（2010）1頁以下（下文引用時(shí)簡稱「システム設(shè)計(jì)」）。該論文是對(duì)上海交通大學(xué)主辦雜志《交大法學(xué)》創(chuàng)刊號(hào)中所載論文《市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中民法典與商業(yè)交易服務(wù)法系統(tǒng)設(shè)計(jì)》加以補(bǔ)充而形成的。后來，我又把2010年提出的商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)繼續(xù)具體化，并在2012年3月發(fā)表了3篇相關(guān)論文。See Zentaro Kitagawa，“General Guide to Business Law System”，1Doing Business in Japan，§1．06，“New System Design for Business Law”，1Doing Business in Japan，§1．07and“Business Law System Illustrated”，1 Doing Business in Japan，§1．08．（下文中分別簡稱為1DBJ，General Guide，§1．06、New System Design，§1．07和System Illustrated，§1．08）這3篇都載于DBJ的2012年3月版（第51版）上。1980年開始刊行的DBJ都是“基于領(lǐng)域的商業(yè)交易服務(wù)法”，為了將新的“基于要素的商業(yè)交易服務(wù)法”統(tǒng)和進(jìn)來我執(zhí)筆上述3篇論文。論文在闡述商業(yè)交易服務(wù)法結(jié)構(gòu)的基本設(shè)計(jì)的同時(shí)，也相應(yīng)地分析了具體案例。另外，在英文版的2012年10月版（第52版）中還計(jì)劃發(fā)表一篇論文《商業(yè)交易服務(wù)法的概況》（“Overview”，1DBJ，§1．01），文中對(duì)本文的基本設(shè)計(jì)也有所體現(xiàn)。本文集焦點(diǎn)于基本設(shè)計(jì)，以講述商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)方法、構(gòu)成商業(yè)交易服務(wù)法結(jié)構(gòu)的兩大系統(tǒng)以及商業(yè)交易服務(wù)法的結(jié)構(gòu)和商業(yè)交易服務(wù)法編碼為目的。

二、Business Law和商業(yè)交易服務(wù)法

（一）商業(yè)交易服務(wù)法的表述和商業(yè)交易服務(wù)法

既然商業(yè)交易服務(wù)法的確立是潮流所向，那下面有必要解釋一下什么是商業(yè)交易服務(wù)法。這里無關(guān)乎立法論，不是要?jiǎng)?chuàng)造出一個(gè)叫商業(yè)交易服務(wù)法的單獨(dú)的法律，而是思考作為法學(xué)應(yīng)如何將商業(yè)交易服務(wù)法整合起來。這和商業(yè)交易服務(wù)法的解釋問題也不在一個(gè)層面。下面先考察美國法的情況，看看美國的商業(yè)交易服務(wù)法包含哪些法律領(lǐng)域，因?yàn)槊绹凇吧虡I(yè)交易服務(wù)法”這個(gè)名稱的使用上歷史悠久。

（二）美國法中的Business Law

在外國，尤其是英美法系的各個(gè)國家，Business Law的名稱有著相當(dāng)古老的、至少一個(gè)世紀(jì)以上的歷史。1910年左右，契約法、合伙·公司法、代理法、財(cái)產(chǎn)法、保證·擔(dān)?！けｋU(xiǎn)、遺產(chǎn)等領(lǐng)域私法占據(jù)著Business Law的中心位置。〔2〕見前注〔1〕，北川善太郎「システム設(shè)計(jì)」，第7頁以下。Business Law的用語早在19世紀(jì)末就在使用，到了1910年左右，美國出版了相當(dāng)多題為Business Law的教科書，而且開始討論Business Law的課程安排。此后，Business Law的范圍被擴(kuò)大，到了1960年左右，在20余部Business Law的標(biāo)準(zhǔn)教材中，“商法及其發(fā)展”、“契約”、“買賣”、“代理”、“流通證券”、“合伙”、“公司”、“擔(dān)?！?、“破產(chǎn)”等也占有一席之地。關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、反壟斷法和涉外法律的項(xiàng)目當(dāng)時(shí)還尚未出現(xiàn)?！?〕見前注〔1〕，北川善太郎「システム設(shè)計(jì)」，第8頁。盡管還有必要進(jìn)一步查閱文獻(xiàn)，但似乎可以說，從1910年起的半個(gè)世紀(jì)中，在美國，大陸法系的所謂私法的領(lǐng)域基本構(gòu)成了Business Law的中心?！?〕見前注〔1〕，北川善太郎「システム設(shè)計(jì)」，第7頁。

此后，被納入Business Law的領(lǐng)域急劇擴(kuò)張。自1980年初版后屢次再版的代表性教科書的2000年版中，Business Law由“法律入門”、“契約”、“買賣”、“代理和雇傭”、“商業(yè)組織體”、“財(cái)產(chǎn)”、“Commercial Papers［A1］”、“信用交易”以及最后的“行政管制（Government Regulation）”等9部分構(gòu)成?！?〕James Burnes，Terry Dworkin，Eric Richards，Law for Business（Boston：McGraw－Hill／Irwin，2000）．見前注〔1〕，北川善太郎「システム設(shè)計(jì)」，第9頁。行政管制的部分中又包括行政的商業(yè)管制、反壟斷法、消費(fèi)者保護(hù)法、環(huán)境管制、國際法和網(wǎng)絡(luò)法的章節(jié)。此外，法律入門的部分還包括企業(yè)的社會(huì)責(zé)任一章。最引人注意的是，自1980年的第一版開始，該教材就將包括消費(fèi)者保護(hù)法、環(huán)境保護(hù)規(guī)制和國際法在內(nèi)的“行政管制”納入商業(yè)交易服務(wù)法的范疇。這反映了當(dāng)時(shí)的傾向，因?yàn)椴粏螁芜@一本書如此，在當(dāng)時(shí)有關(guān)商業(yè)交易服務(wù)法的文獻(xiàn)中都能觀察到。〔6〕參見前注〔1〕，北川善太郎「システム設(shè)計(jì)」，第9頁以下。

（三）日本法中的商業(yè)交易服務(wù)法

在日本，戰(zhàn)后也逐漸開始使用business law這個(gè)英文詞，而ビジネス法（商業(yè)交易服務(wù)法）這個(gè)平假名用法則相對(duì)比較新，最近多見于大學(xué)的課程名稱或?qū)I(yè)名稱?！?〕關(guān)于課程或?qū)I(yè)名稱的例子，參見前注〔1〕，北川善太郎「システム設(shè)計(jì)」，第1頁以下。說到雜志等出版物使用business law的英語表述，最近有LexisNexis Japan的Business Law Journal，實(shí)際上早在戰(zhàn)后不久就開始使用這個(gè)詞了。例如，雜志New Business Law（NBL）就創(chuàng)刊于1970年10月。關(guān)于商業(yè)交易服務(wù)法這個(gè)用語，可能是因?yàn)檫@個(gè)詞是用平假名書寫的舶來語，所以沒有人爭論過這個(gè)用語是否必須、是否得當(dāng)。這里順便提一句，近來一些用平假名書寫的法律用語被寫進(jìn)了條文，對(duì)待諸如商業(yè)交易服務(wù)法之類的假名用語的態(tài)度應(yīng)不同于以往。與英美法系相比，其使用的歷史很短。話雖如此，但如果因?yàn)樽罱砰_始使用平假名用語，就認(rèn)為日本的商業(yè)交易服務(wù)法不發(fā)達(dá)、還有待發(fā)展，這也不正確。理由如下。

包括日本在內(nèi)的大陸法系諸國，關(guān)于商業(yè)和商業(yè)活動(dòng)有民法典和商法典這樣的一般性法典，規(guī)制商業(yè)活動(dòng)的私法體系很完善，即便沒有商業(yè)交易服務(wù)法這樣的表述，隨著法的近代化，商業(yè)交易服務(wù)法的內(nèi)容本身是存在的。的確，像英美法系中的Business Law這樣的用語所代表的法律綜合體是沒有的，但是，在近代市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，關(guān)于商業(yè)及其活動(dòng)的法律無論是大陸法系還是英美法系都是存在的。契約法和公司法就是比較好的例子。關(guān)于近代以來市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中商業(yè)交易的法律，大陸法系和英美法系因法系的不同而區(qū)別明顯，但同時(shí)關(guān)于商業(yè)和商業(yè)活動(dòng)的法律卻有相通之處。如果說這是理所當(dāng)然的，那確是如此，不過對(duì)這一情況的確認(rèn)十分重要。

如果這樣看的話，無論稱謂如何，和美國等國的Business Law內(nèi)容一致的商業(yè)交易服務(wù)法在日本也是存在的。商業(yè)活動(dòng)已成為我們社會(huì)不可分離的一部分。在這個(gè)意義上，在法律的世界中，有關(guān)于商業(yè)和商業(yè)活動(dòng)的法律問題，即便不用商業(yè)交易服務(wù)法這個(gè)表述，在各個(gè)法律領(lǐng)域也都有相應(yīng)的解決。確認(rèn)這一點(diǎn)應(yīng)該沒有問題。這是商業(yè)交易服務(wù)法的原點(diǎn)。

（四）商業(yè)交易服務(wù)法的原點(diǎn)

問題不止于是否使用商業(yè)交易服務(wù)法這個(gè)用語，而是當(dāng)商業(yè)交易服務(wù)法作為法和法學(xué)的新潮流出現(xiàn)的時(shí)候，有必要回到商業(yè)交易服務(wù)法的原點(diǎn)，首先將各個(gè)領(lǐng)域中積累的新舊商業(yè)交易服務(wù)法信息以某種方式整合起來?！?〕必須反復(fù)提到的是，整合作業(yè)不是為了創(chuàng)制一個(gè)單獨(dú)的法律，而是先決定什么是商業(yè)交易服務(wù)法再為之構(gòu)建系統(tǒng)，是廣義的學(xué)說作業(yè)。在這個(gè)意義上，商業(yè)交易服務(wù)法是學(xué)說法。為此，用商業(yè)交易服務(wù)法這個(gè)框架整合主要領(lǐng)域的做法還是沒有問題的。能整合起來的商業(yè)交易服務(wù)法的內(nèi)容和范圍雖說不是一定的，但仍可以說，商業(yè)交易服務(wù)法是關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的商業(yè)和商業(yè)活動(dòng)的各個(gè)法律領(lǐng)域的集合體。因此，商業(yè)交易服務(wù)法不是一個(gè)自足的統(tǒng)一體系，而是一個(gè)由很多領(lǐng)域構(gòu)成的開放體系?！?〕“商業(yè)交易服務(wù)法是開放體系”這一說法的意思和內(nèi)容，對(duì)于商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)而言是重要的事實(shí)。關(guān)于商業(yè)交易服務(wù)法的骨架和具體案例，參見前注〔1〕中的引用文獻(xiàn)。這些文獻(xiàn)展示了商業(yè)交易服務(wù)法的結(jié)構(gòu)，而本文的基本設(shè)計(jì)是利用上述文獻(xiàn)中的分析，闡述商業(yè)交易服務(wù)法結(jié)構(gòu)的骨骼，而各論式的具體展開則另辟新稿。

如果換一個(gè)視角，從利用商業(yè)交易服務(wù)法的群體的角度看，由于個(gè)人在開展商業(yè)活動(dòng)時(shí)必然面臨各種抉擇，所以要求商業(yè)交易服務(wù)法提供清晰易懂的可供選擇的各種“法形式”以及能夠預(yù)測選擇風(fēng)險(xiǎn)的系統(tǒng)。換言之，商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)化應(yīng)做到，無論出現(xiàn)什么問題，問題處在什么位置必須清楚，而且用于解決問題的法信息也應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)得易于理解。從這一點(diǎn)看，基于領(lǐng)域的商業(yè)交易服務(wù)法必不可缺，因?yàn)槊總€(gè)主要領(lǐng)域的內(nèi)部都有詳細(xì)的說明，但只有領(lǐng)域的拼盤就足夠嗎？只要回到原點(diǎn)就必然遇到這個(gè)問題。下面我們就要看，在遇到這樣的問題時(shí)，在與這種始于原點(diǎn)的系統(tǒng)設(shè)計(jì)的關(guān)系上，民法典作為商業(yè)交易服務(wù)私法的一般法又有著怎樣的系統(tǒng)設(shè)計(jì)。

三、民法典的系統(tǒng)設(shè)計(jì)和商業(yè)交易服務(wù)法

（一）作為商業(yè)交易服務(wù)法的一般法的民法典

說起民法典的系統(tǒng)設(shè)計(jì)，首先，民法典在民法總則的第2章“人”和第3章“法人”規(guī)定了權(quán)利的主體，在第4章“物”規(guī)定了權(quán)利的客體，關(guān)于商業(yè)交易，民法典在第5章“法律行為”做了規(guī)定。這些法律概念嚴(yán)整地規(guī)定了權(quán)利主體、權(quán)利客體和權(quán)利主體的行為。權(quán)利主體這個(gè)民法典的概念包含了“誰是商業(yè)交易的主體”（“商業(yè)主體”）的問題，而“商業(yè)主體”在本文的基本設(shè)計(jì)中是構(gòu)成商業(yè)交易服務(wù)法的“系統(tǒng)要素”。同樣的結(jié)論也適用于權(quán)利客體和法律行為。權(quán)利客體的概念包含了“什么是作為商業(yè)客體的標(biāo)的物”（“商業(yè)客體”）的問題，法律行為的概念則包含了“怎樣的商業(yè)主體做出了怎樣的商業(yè)行為”（商業(yè)交易）的問題。（關(guān)于“系統(tǒng)要素”詳見下文四（二）1）

誠然，關(guān)于商業(yè)主體，可以說只要在系統(tǒng)的開頭規(guī)定了“人”，就可以囊括一切商業(yè)交易活動(dòng)法的主體。關(guān)于客體和交易行為也是一樣。僅在此意義上，本文基本設(shè)計(jì)所采用的商業(yè)交易服務(wù)法的“系統(tǒng)要素”這種分析方法和民法典的設(shè)計(jì)一脈相承?！?0〕商業(yè)交易服務(wù)法的“系統(tǒng)要素”指構(gòu)成商業(yè)交易服務(wù)法的法律問題的要素，即把法律問題分解為誰是法律問題的主體（商業(yè)主體）、交易的對(duì)象是什么（商業(yè)客體）、締結(jié)的是怎樣的契約（商業(yè)交易）。除此之外，還有商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)權(quán)利以及商業(yè)規(guī)則。商業(yè)交易服務(wù)法的結(jié)構(gòu)就通過分解成為這六大“系統(tǒng)要素”才得以系統(tǒng)化的（在下文四（二）1和五（三）的部分中將詳細(xì)論述）。關(guān)于“系統(tǒng)要素”，參見前注〔1〕，北川善太郎「システム設(shè)計(jì)」，第26頁以下；Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1．07，［1］［b］。民法典的先驅(qū)性貢獻(xiàn)自然要給予高度評(píng)價(jià)，但民法典的這種系統(tǒng)設(shè)計(jì)難道說就沒有問題嗎？

（二）關(guān)于商業(yè)交易主體的一般法

民法典先以抽象的法概念“人”概括一切權(quán)利主體，而后從上位概念“人”出發(fā)向下位概念移轉(zhuǎn)，僅以此論，民法典的結(jié)構(gòu)可謂嚴(yán)密。然而，就商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)中的一般法部分，只要拜托給民法典就可以高枕無憂了嗎？換言之，是否可以把民法典的系統(tǒng)直接拿來做商業(yè)交易服務(wù)法系統(tǒng)設(shè)計(jì)的開頭，這無論在理論還是在實(shí)踐中都不無疑問。

如果將法律、行政法規(guī)中所使用的實(shí)定法上的法律表達(dá)形式稱為“法形式”，〔11〕“法形式”指實(shí)定法上法律表達(dá)形式，和法律用語的意思很接近，但兩者的重要區(qū)別即在于，“法形式”僅限于實(shí)定法上的表達(dá)形式。例如，經(jīng)營者對(duì)于商業(yè)交易服務(wù)法而言是表達(dá)商業(yè)主體的重要“法形式”，而在民法典沒有規(guī)定。和“系統(tǒng)要素”一樣，“法形式”是商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)上不可或缺的分析方法（下文四（二）2中將詳細(xì)論述）。關(guān)于“法形式”，see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1．07，［1］［c］?！胺ㄐ问健碑?dāng)初被稱作“法律上的形態(tài)”。參見前注〔1〕，北川善太郎「システム設(shè)計(jì)」，第26頁以下。那么，民法典中規(guī)定的買主或賣主之類的“法形式”在商業(yè)交易服務(wù)法中仍屬易懂?？墒?，商業(yè)交易服務(wù)法中常常能遇到一些民法棄用的“法形式”。例如，商業(yè)交易服務(wù)法的主角、商業(yè)交易服務(wù)法中常用的“個(gè)人”、“經(jīng)營者”等“法形式”就是民法典中沒有的具體法律概念?！?2〕消費(fèi)者是當(dāng)下民法修改審議的焦點(diǎn)，這個(gè)“法形式”在民法典中也沒有規(guī)定。潘德克頓體系下的民法典鐘情于法律概念的抽象性，沒有采納消費(fèi)者、經(jīng)營者、勞動(dòng)者這樣的具體法律概念。民法典的系統(tǒng)設(shè)計(jì)的核心就存在于“人”這個(gè)概括一切權(quán)利能力者的抽象性法律人格概念之中。此時(shí)，一旦消費(fèi)者、經(jīng)營者等具體法律概念在民法修改過程中被納入民法典，那就要重新思考民法典的系統(tǒng)設(shè)計(jì)的問題了。

如上文所示，民法典始于“人”、“法人”之類高度抽象性的法律人格概念，而作為商業(yè)交易服務(wù)法的“法形式”，很多商業(yè)交易服務(wù)法規(guī)范中的常用概念，如“個(gè)人”、“經(jīng)營者”之類的具體人格概念與民法典的“法形式”格格不入。難道能夠說，“個(gè)人”、“經(jīng)營者”可以通過對(duì)民法典中的“人”、“法人”的解釋來處理，所以在商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)上就不存在問題了嗎？

（三）民法典的一般性

關(guān)于權(quán)利主體的上述內(nèi)容，同樣適用于——經(jīng)營者選擇作為商業(yè)交易對(duì)象的——商業(yè)客體的“法形式”。在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中扮演重要角色的“商品”、“勞務(wù)”甚至于“金融交易卡”之類的“法形式”多見于商業(yè)交易服務(wù)法的相關(guān)規(guī)范，而民法典中卻沒有規(guī)定。此外，說起民法典是否規(guī)定了——經(jīng)營者在經(jīng)營活動(dòng)中所選擇的——商業(yè)客體的“法形式”，其實(shí)也未必。另外，說起商業(yè)交易，民法典以創(chuàng)造性的法律行為概念為中樞，在民法總則、債法總則以及債法各論三部分中對(duì)契約進(jìn)行了系統(tǒng)設(shè)計(jì)，導(dǎo)致契約在民法典中的位置十分不明了。因此，如果再以民法典的法律行為作為商業(yè)交易服務(wù)法的起始部分，那商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)又將面臨費(fèi)解、不透明的問題?！?3〕See Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1．07，［3］－［8］。該文中，除了“商業(yè)主體”、“商業(yè)客體”之外，還就“商業(yè)交易”、“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”、“商業(yè)權(quán)利”、“商業(yè)規(guī)則”等總共六個(gè)“系統(tǒng)要素”，逐一分析了各個(gè)要素的關(guān)鍵“法形式”，并與民法典的系統(tǒng)設(shè)計(jì)進(jìn)行了對(duì)比。此外，在與商業(yè)交易服務(wù)法的相關(guān)范圍內(nèi)，本文也會(huì)探討民法典的系統(tǒng)設(shè)計(jì)問題（參見下文五（三）4［B］部分）。

從上述有關(guān)商業(yè)主體、商業(yè)客體以及商業(yè)交易的論述可以得出如下結(jié)論：不能因?yàn)槊穹ǖ涫巧虡I(yè)交易服務(wù)法的一般法就把民法典的相關(guān)內(nèi)容原封不動(dòng)地用在商業(yè)交易服務(wù)法的開頭。〔14〕關(guān)于民法典的系統(tǒng)設(shè)計(jì)，參見前注〔1〕，北川善太郎「システム設(shè)計(jì)」，第12頁 以 下；See Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“General Guide”，§1．06，［3］；“New System Design”，§1．07，［3］［b］。作為個(gè)別研究，在民法典和商業(yè)交易服務(wù)法的關(guān)系上，計(jì)劃將民法債權(quán)法修改和商業(yè)交易服務(wù)法的關(guān)系也納入研究范圍。

（四）理想的商業(yè)交易服務(wù)法

如上文所述，應(yīng)盡量避免在“民法典是商業(yè)交易服務(wù)法的一般法”的名義下把“人”、“法人”、“物”、“意思表示”等抽象性的法律概念原樣照搬到商業(yè)交易服務(wù)法的開頭。這涉及民法典在商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)中的界限。不過話說回來，只要民法典存在，那“人”、“法人”、“物”、“意思表示”等概念在商業(yè)交易服務(wù)法中就有合理適用的余地，民法典是商業(yè)交易服務(wù)法的一般法這一點(diǎn)無可否認(rèn)。在這個(gè)意義上，商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)不能無視民法典所持的價(jià)值。只不過，商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)在發(fā)揮民法典特色的同時(shí)，不應(yīng)完全照搬民法典，而是應(yīng)當(dāng)在開頭部分展示出足以取代民法典的、關(guān)于商業(yè)主體、商業(yè)客體和商業(yè)交易的完備的“法形式”。

商業(yè)交易服務(wù)法的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)應(yīng)做到：只要是關(guān)于商業(yè)交易服務(wù)法，無論是怎樣的問題都能立刻明白問題所處的位置，而且能便利快捷地找到解決問題的法律信息。〔15〕給商業(yè)交易服務(wù)法“賦予形式”的系統(tǒng)設(shè)計(jì)研究，和上文一直在闡述的商業(yè)交易服務(wù)法的新潮流有著聯(lián)動(dòng)關(guān)系。下文中所要展開的商業(yè)交易服務(wù)法的結(jié)構(gòu)論在闡明傳統(tǒng)商業(yè)交易服務(wù)法的同時(shí)也將顯示這一潮流。下面就是對(duì)商業(yè)交易服務(wù)法系統(tǒng)設(shè)計(jì)的嘗試。

四、商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)

（一）概要

商業(yè)交易服務(wù)法的對(duì)象和范圍尚沒有唯一確定的答案，越是如此，商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)越必須使其立體結(jié)構(gòu)一目了然。這是因?yàn)椋虡I(yè)活動(dòng)對(duì)于我們來說是理所當(dāng)然的事情，而相比之下商業(yè)交易服務(wù)法連作為法領(lǐng)域的名稱都未必理所當(dāng)然，需要以此為切入點(diǎn)。因此，有必要論及商業(yè)交易服務(wù)法系統(tǒng)設(shè)計(jì)的分析方法以及使用該方法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)。

（二）商業(yè)交易服務(wù)法系統(tǒng)設(shè)計(jì)的分析方法

關(guān)于商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)上文也提到過，這里就其基本的三個(gè)分析方法做進(jìn)一步說明?！?6〕關(guān)于商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)的分析方法，See Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“General Guide”，§1．06；“New System Design”，§1．07；“System Illustrated”，§1．08。作為分析方法，商業(yè)交易服務(wù)法從“法形式”——商業(yè)交易服務(wù)法存在于實(shí)定法中的法律表達(dá)形態(tài)——著手分析。此時(shí)，“系統(tǒng)單位”——相互關(guān)聯(lián)的“法形式”的結(jié)合體——的挖掘和收集對(duì)于商業(yè)交易服務(wù)法的分析尤為重要。為“法形式”和“系統(tǒng)單位”在商業(yè)交易服務(wù)法中的定位提供場所的，就是商業(yè)主體或商業(yè)交易之類的“系統(tǒng)要素”。

下文從“系統(tǒng)要素”開始，講述系統(tǒng)設(shè)計(jì)的分析方法的概要。

1．“系統(tǒng)要素”。如果將商業(yè)交易服務(wù)法中出現(xiàn)的主體統(tǒng)稱為商業(yè)主體，那么在商業(yè)交易服務(wù)法的實(shí)定法世界中，作為具體的法律人格，將會(huì)有個(gè)人、經(jīng)營者、勞動(dòng)者、消費(fèi)者、外國人、外國公司等無數(shù)商業(yè)主體。同樣的情況也會(huì)發(fā)生在商業(yè)交易、商業(yè)客體、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)交易服務(wù)法的權(quán)利義務(wù)以及商業(yè)交易服務(wù)法的規(guī)則上。

所謂“系統(tǒng)要素”就是指構(gòu)成商業(yè)交易服務(wù)法的上述六要素：商業(yè)主體、商業(yè)客體、商業(yè)交易、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)交易服務(wù)法的權(quán)利義務(wù)以及商業(yè)交易服務(wù)法的規(guī)則。〔17〕此外，關(guān)于“系統(tǒng)要素”，See Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1．07，［b］。

2．“法形式”。商業(yè)交易服務(wù)法的問題看似復(fù)雜，但都可以分析整理為上述六要素的其中之一。分析整理的基本單位就是“法形式”。上文中已經(jīng)提到過，“法形式”指的是商業(yè)交易服務(wù)法在實(shí)定法上的法律表達(dá)形態(tài)，存在于商業(yè)交易服務(wù)法的每個(gè)角落，因此擔(dān)負(fù)著對(duì)商業(yè)交易服務(wù)法的問題進(jìn)行分析整理的職能。〔18〕“法形式”指源于實(shí)定法的用語，但范圍靈活，其中包括法律定義、指代法律制度的用語、判例通說用語、行政標(biāo)準(zhǔn)、慣習(xí)、契約用語等。關(guān)于“法形式”，另見前注〔1〕，New System Design，§1．07，［c］。

例如，以分期付款銷售是怎樣的交易為例，作為實(shí)定法上的法律表達(dá)形態(tài)，可以抽出契約和分期付款銷售兩個(gè)“法形式”。首先要說的是，到了具體的案件中，分期付款銷售這個(gè)“法形式”還可以細(xì)分；依問題不同，契約這個(gè)“法形式”也會(huì)出現(xiàn)細(xì)分的情況。無論怎樣，能夠確定的是，在商業(yè)交易這樣一個(gè)“系統(tǒng)要素”中存在著契約和分期付款銷售這兩個(gè)“法形式”（有關(guān)分期付款銷售，參見下文六（二）部分）。

3．“系統(tǒng)單位”。“系統(tǒng)單位”指相互關(guān)聯(lián)的數(shù)個(gè)“法形式”的結(jié)合。再次以分期付款銷售為例，這里的“法形式”一般呈“契約”—“分期付款銷售”的結(jié)合狀態(tài)。通過這個(gè)結(jié)合，分期付款銷售在商業(yè)交易行為系統(tǒng)中的定位就明確了，即分期付款銷售在商業(yè)交易中是契約的一種。也就是說，只有分期付款銷售這一個(gè)“法形式”，它在商業(yè)交易服務(wù)法中就難以定位，但如果有了“契約”—“分期付款銷售”這一組“系統(tǒng)單位”，那分期付款銷售就可以被定位到契約的一種上。

任何一個(gè)“法形式”都會(huì)與相關(guān)“法形式”結(jié)合從而積累疊加起來，“系統(tǒng)單位”的連鎖也隨之變得繁復(fù)而周密。不難想象，相互間縱橫傳動(dòng)的無數(shù)“系統(tǒng)單位”將會(huì)在商業(yè)交易這個(gè)“系統(tǒng)要素”內(nèi)不斷增殖繁衍。相同的情況在商業(yè)交易之外的其他“系統(tǒng)要素”中也能觀察到。在六個(gè)“系統(tǒng)要素”的任何一個(gè)之中都發(fā)生著“系統(tǒng)單位”的聚集和整合，商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)就這樣形成了?！?9〕關(guān)于系統(tǒng)單位，see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“New System Design”，§1．07，［1］［d］。

（三）基于“法形式”、“系統(tǒng)單位”和“系統(tǒng)要素”的商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)

這樣，借助于“系統(tǒng)要素”、“法形式”和“系統(tǒng)單位”這三個(gè)分析方法，任何商業(yè)交易服務(wù)法的問題，都能夠以“系統(tǒng)單位”——即“法形式”的鏈條——的形式在商業(yè)交易服務(wù)法的各個(gè)“系統(tǒng)要素”內(nèi)獲得適當(dāng)?shù)亩ㄎ?。商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)應(yīng)以“系統(tǒng)要素”、“法形式”和“系統(tǒng)單位”為分析方法，構(gòu)建起以要素為基的商業(yè)交易服務(wù)法。任何一個(gè)商業(yè)交易服務(wù)法的問題，都可以經(jīng)由“法形式”和“系統(tǒng)單位”的分流，很自然地歸結(jié)至某一個(gè)“系統(tǒng)要素”中。〔20〕作為“法形式”的組合，“系統(tǒng)單位”擔(dān)負(fù)著為商業(yè)交易服務(wù)法創(chuàng)設(shè)系統(tǒng)的任務(wù)。為說明這一關(guān)系，see Zentaro Kitagawa，supra note〔1〕，“System Illustrated”，§1．08整理了相關(guān)案例。就具體內(nèi)容，請(qǐng)參見后注〔70〕。而且，在基于要素的商業(yè)交易服務(wù)法中，任何商業(yè)交易服務(wù)法的問題都可以用六個(gè)“系統(tǒng)要素”來解釋。不過這只是理論構(gòu)想，作為問題及其解決的系統(tǒng)，未必稱得上通俗易懂、清晰高效。在這一點(diǎn)上，基于領(lǐng)域的商業(yè)交易服務(wù)法有優(yōu)越性。國內(nèi)外所說的商業(yè)交易服務(wù)法，很多就是把契約法、公司法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等商業(yè)交易服務(wù)法的領(lǐng)域概括匯總。這樣，在商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)時(shí)，就出現(xiàn)了吸收上述三個(gè)分析方法的基于領(lǐng)域的商業(yè)交易服務(wù)法。

綜上所述，商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)設(shè)計(jì)的共同點(diǎn)是都采用“法形式”、“系統(tǒng)單位”和“系統(tǒng)要素”等三個(gè)分析方法，但是商業(yè)交易服務(wù)法中有兩個(gè)系統(tǒng)，即“領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法”和“要素商業(yè)交易服務(wù)法”。商業(yè)交易服務(wù)法的結(jié)構(gòu)就是上述兩個(gè)系統(tǒng)的結(jié)合體。〔21〕需要補(bǔ)充一下的是，商業(yè)交易服務(wù)法并不是從一開始的時(shí)候就有這兩個(gè)系統(tǒng)。無論從歷史還是從現(xiàn)在的理解看，領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法是主流，要素商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)并不為人所知。本文基本設(shè)計(jì)所提及的Kitagawa，Doing Business in Japan一書直至最近還只有領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法。由于商業(yè)交易服務(wù)法涉及各種各樣的法領(lǐng)域，所以領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法發(fā)揮著中心功能。不過，正如下文指出的那樣，如果只有領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法，商業(yè)交易服務(wù)法在系統(tǒng)上不完備，受到很多縫隙問題的困擾，因此需要補(bǔ)全和改造。本文的基本設(shè)計(jì)中，借助“法形式”、“系統(tǒng)單位”、“系統(tǒng)要素”這三個(gè)分析方法，商業(yè)交易服務(wù)法的系統(tǒng)構(gòu)成不僅包括傳統(tǒng)的領(lǐng)域商業(yè)交易服務(wù)法，還包括在內(nèi)容上能夠通盤俯視整個(gè)商業(yè)及商業(yè)活動(dòng)的要素商業(yè)交易服務(wù)法。因此說，按照本文的系統(tǒng)設(shè)計(jì)，商業(yè)交易服務(wù)法有兩個(gè)系統(tǒng)。（未完待續(xù)）