季衛(wèi)東

一、問題狀況與頂層設(shè)計(jì)的思路

現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行良好的國家都以法治為基礎(chǔ)。因?yàn)橥顿Y者、貿(mào)易者、勞動者、消費(fèi)者——無論個(gè)人、團(tuán)體還是企業(yè)，無論各自的利益訴求有多么巨大的差異——只有明確地知道行為準(zhǔn)則以及違反規(guī)則的后果，才能做出合理的規(guī)劃和決定。這里更為重要的是，規(guī)則要平等地適用于任何人，政府既不得偏袒某一方，也沒有超越于規(guī)則之上的特權(quán)，否則不同群體之間的關(guān)系就難以協(xié)調(diào)，通過競爭產(chǎn)生效率的機(jī)制也就難以啟動。正是同時(shí)約束所有行為主體的法治秩序，可以使市場經(jīng)濟(jì)的參與者不必?fù)?dān)心其他人任意侵犯自己的合法權(quán)益，無需就生產(chǎn)和營銷中碰到的各種問題和糾紛解決逐一與政府官員進(jìn)行談判，因而可以全神貫注于各自的事業(yè)和績效。由此可見，不僅限制公民侵權(quán)行為，而且還限制政府濫用權(quán)力行為的那種現(xiàn)代法治原則，才是財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約履行的可靠保障，才能構(gòu)成自由競爭、公平競爭的前提條件，才會有利于減少交易成本、提高辦事效率、防止尋租行為。中國在確立市場經(jīng)濟(jì)體制之后推行法治，乃改革開放時(shí)代制度變遷的必然邏輯。〔1〕當(dāng)代著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉教授在過去十年間一直關(guān)注法治問題，并把法治作為政治體制改革的首要目標(biāo)。最近的論述參閱吳敬璉、馬國川：《重啟改革議程——中國經(jīng)濟(jì)改革二十講》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2013年版，第301～302頁。法學(xué)界的代表性主張，可以舉出江平、季衛(wèi)東：《對談：現(xiàn)代法治的精神》，載《交大法學(xué)》第1卷，上海交通大學(xué)出版社2010年版，第1～21頁。有關(guān)思想背景，參閱季衛(wèi)東：《中國：通過法治邁向民主》，載《戰(zhàn)略與管理》1998年第4期；《法治中國的可能性——兼論對中國文化傳統(tǒng)的解讀和反思》，載《戰(zhàn)略與管理》2001年第5期。在一定意義上也的確可以說，市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)。〔2〕這是20世紀(jì)90年代中國法學(xué)界反復(fù)討論的一個(gè)基本命題，代表性敘述可以舉出張文顯：《市場經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)代法的精神論略》，載《中國法學(xué)》1994年第6期。

不言而喻，市場競爭機(jī)制會促進(jìn)功能分化和利益集團(tuán)分化，導(dǎo)致社會的結(jié)構(gòu)和思想狀況具有越來越顯著的多元性。實(shí)際上，當(dāng)“強(qiáng)勢群體”與“弱勢群體”這樣的區(qū)別第一次出現(xiàn)在中國官方話語（2001年3月的九屆全國人大五次會議《政府工作報(bào)告》）和大眾傳媒中時(shí)，抽象的“人民”概念就開始裂變，既有的整體主義國家理論和一元化制度設(shè)計(jì)就開始被重新審視，不同群體的利益如何表達(dá)、如何協(xié)調(diào)之類的問題就被提上議事日程。特別是在不同利益訴求發(fā)生沖突之際，有關(guān)政府究竟代表誰的問題及其在使用規(guī)則時(shí)能否保持不偏不倚的質(zhì)疑層出不窮，形成日益強(qiáng)大的輿論壓力。這意味著在社會多元的格局中，國家權(quán)力的中立化、客觀化、媒介化以及治理方式的轉(zhuǎn)換勢在必行。也就是說，強(qiáng)勢群體與弱勢群體相對峙的格局以及解決利益和價(jià)值沖突的現(xiàn)實(shí)任務(wù)決定了政治體制改革已經(jīng)無從回避。政治改革的目標(biāo)是兼顧自由與平等的民主制，但改革的最佳切入點(diǎn)卻是注重程序公正的法治。經(jīng)濟(jì)市場化和社會多元化對依照規(guī)則管理公共事務(wù)的內(nèi)在需求也為法治國家的建構(gòu)提供了基本動力。把這樣的政治議題放到結(jié)構(gòu)大轉(zhuǎn)型的宏觀背景中考察，可以發(fā)現(xiàn)正是法治將成為中國開啟另一個(gè)軸心文明時(shí)代的關(guān)鍵。

回顧帝制中國的兩千余年歷史，可以發(fā)現(xiàn)各種合力作用的基本結(jié)果是：通過秦律形成了以皇帝為頂點(diǎn)的一元化權(quán)力結(jié)構(gòu)（強(qiáng)制的秩序），通過漢儒形成了以三綱六紀(jì)為框架的對稱化權(quán)威體系（承認(rèn)的秩序），并借助君父大義和修齊治平的推演方式使這樣的權(quán)力結(jié)構(gòu)和權(quán)威體系耦合在一起。從19世紀(jì)中期開始，在西方現(xiàn)代文明的沖擊下，中國傳統(tǒng)的權(quán)力－權(quán)威框架不斷動搖乃至潰散。1905年廢除科舉制度，是傳統(tǒng)權(quán)威體系開始分崩離析的標(biāo)志，1911年辛亥革命，則引起了傳統(tǒng)權(quán)力結(jié)構(gòu)的解體。兩種巨變疊加在一起，造成軍閥混戰(zhàn)、地方割據(jù)、宗族裂變的事態(tài)，社會長期無法整合。中國共產(chǎn)黨作為一種極其強(qiáng)大的整合力量，在把個(gè)體從血緣和地緣的共同體以及關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中解放出來后又將其再次組織起來，重塑了一元化權(quán)力結(jié)構(gòu)；同時(shí)，在一定期間內(nèi)將能夠有效凝結(jié)個(gè)體、動員民眾的革命意識形態(tài)與超凡領(lǐng)袖相結(jié)合作為新的權(quán)威，或者制度性權(quán)威的替代品。但現(xiàn)在我們面臨的問題狀況卻是：在全球資本主義大潮的沖擊下，大量個(gè)體以原子化的形態(tài)游離于既有的社會結(jié)構(gòu)之外，新的權(quán)威或者制度性權(quán)威的替代品已經(jīng)失落，而一元化權(quán)力結(jié)構(gòu)也再次瀕臨瓦解的險(xiǎn)境。經(jīng)濟(jì)績效本身并不能從根本上解決執(zhí)政合法性的危機(jī)，〔3〕趙鼎新在《當(dāng)今中國會不會發(fā)生革命？》一文中認(rèn)為績效也是合法性的一種來源，但會遭遇不斷升級的承諾壓力，因而績效合法性的基礎(chǔ)是很脆弱的。趙鼎新：《當(dāng)今中國會不會發(fā)生革命？》，載香港《二十一世紀(jì)》2012年12月號。只能推遲危機(jī)的爆發(fā)，而在延宕的過程中倒很有可能促進(jìn)社會的結(jié)構(gòu)性腐敗，為新的社會革命創(chuàng)造條件。

顯而易見，為中國重新塑造妥當(dāng)?shù)臋?quán)力結(jié)構(gòu)和權(quán)威體系就是我們這一代人的神圣使命。既然中國已經(jīng)處在市場化、多元化以及國際化的發(fā)展道路上，那么新的權(quán)力結(jié)構(gòu)和權(quán)威體系當(dāng)然要以此為參照，適應(yīng)社會發(fā)展的需要。這樣多層多樣、變動復(fù)雜的局面很難繼續(xù)采取一元化的絕對權(quán)力來控制，因而政治體制改革的方向應(yīng)該是擴(kuò)大公民個(gè)人自由、團(tuán)體自主以及地方自治的空間，防止權(quán)力的濫用。由此可見，在確保有效整合的前提下適當(dāng)放權(quán)和分權(quán)就是題中應(yīng)有之義。在某種程度上這意味著權(quán)力結(jié)構(gòu)的多元化，會誘發(fā)整合困境，因而政治體制改革的任務(wù)絕不僅僅是放開規(guī)制那么簡單。為了兼顧多元和整合這兩個(gè)方面，需要進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，通過合理的制度安排解決中國現(xiàn)代政治中始終存在的所謂“一放就亂、一統(tǒng)就死”的問題。另外一項(xiàng)重要任務(wù)則是樹立一個(gè)真正能得到人民內(nèi)心認(rèn)同、自愿遵循的權(quán)威體系，防止出現(xiàn)各行其是、無法合成公共選擇的亂象。而能把限制權(quán)力與加強(qiáng)權(quán)威，保障自由與維護(hù)統(tǒng)一有機(jī)聯(lián)系在一起的正是現(xiàn)代法治秩序?！?〕需要注意的是，對法治的理解存在著本質(zhì)性對立，會造成政治體制改革中“同床異夢”現(xiàn)象。因此，在推行法治之際首先必須厘清概念，明確理解有關(guān)的制度究竟是如何運(yùn)作的，并善于在不同選項(xiàng)中進(jìn)行明智的取舍，還需要保持必要的反思理性。關(guān)于這一點(diǎn)，丹尼爾·羅德里格茲等人的《法治之辯》值得品讀。丹尼爾·羅德里格茲、馬修·麥卡賓斯、巴里·溫加斯特：《法治之辯》，載《比較》2013年第2期。

概括地說，重新塑造權(quán)力結(jié)構(gòu)和權(quán)威體系的作業(yè)可以分為兩個(gè)步驟。第一，通過激活現(xiàn)行憲法的方式，把平等、自由、民主、人權(quán)等現(xiàn)代文明的普遍性價(jià)值與高度集中的現(xiàn)行政府權(quán)力結(jié)合起來，在加強(qiáng)法律規(guī)則的執(zhí)行力和確立司法獨(dú)立原則的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)權(quán)力的合理化、效率化、正當(dāng)化，建構(gòu)一個(gè)立憲主義的法治國家?！?〕參閱《炎黃春秋》2013年第1期刊登的編輯部新年獻(xiàn)詞：《憲法是政治體制改革的共識》。在這里，現(xiàn)代文明的普遍性價(jià)值構(gòu)成了權(quán)力的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而在啟蒙體制乃至所謂“發(fā)展型獨(dú)裁（Developmental Dictatorship）”體制下形成的高度集中的權(quán)力則能夠突破既有利益格局的限制，在大轉(zhuǎn)型的過程中確保社會的整合性。當(dāng)然，普遍性的現(xiàn)代價(jià)值與高度集中的國家權(quán)力之間會存在這樣或那樣的緊張和沖突。所以在這個(gè)階段的頂層設(shè)計(jì)應(yīng)該以“矛盾的制度化”和程序公正為基礎(chǔ)，并通過司法獨(dú)立原則及其他各種方式和手段來協(xié)調(diào)矛盾，保持不同構(gòu)成部分之間的銜接和平衡。如果權(quán)力過于集中甚至絕對化，就會踐踏現(xiàn)代文明的普遍性價(jià)值；如果權(quán)力過于分散甚至弱勢化，就會導(dǎo)致整合機(jī)制失靈，現(xiàn)代的價(jià)值體系也就失去了現(xiàn)實(shí)的制度載體。

第二，在法律共同體已經(jīng)形成和鞏固的基礎(chǔ)上，再回過頭來改造高度集中的權(quán)力結(jié)構(gòu)，把普遍性價(jià)值與互相制衡的權(quán)力關(guān)系進(jìn)行合乎憲政理念的重新組合，更準(zhǔn)確地說是精心選擇不同的憲法設(shè)計(jì)。〔6〕羅伯特·達(dá)爾認(rèn)為，在民主的基礎(chǔ)條件不太有利或者很復(fù)雜的情況下，選擇哪一種憲法設(shè)計(jì)是很關(guān)鍵的。一部構(gòu)思拙劣的憲法可能導(dǎo)致民主制度的失敗。見達(dá)爾的集大成之作《論民主》。［美］羅伯特·達(dá)爾：《論民主》，李柏光、林猛譯，臺北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1999年版，第147頁。其中一個(gè)非常重要的舉措，就是在加強(qiáng)人民代表大會功能（特別是預(yù)算審議功能）的基礎(chǔ)上，修改選舉制度，落實(shí)民主主義政治原則。與此同時(shí)，導(dǎo)入對違憲法規(guī)和違法行政舉措的司法審查制度，以加強(qiáng)法院系統(tǒng)的權(quán)威和功能，從而真正落實(shí)司法獨(dú)立原則。這種司法性的違憲審查制度可以防止可變的力量對比關(guān)系不斷干擾立法、造成制度解構(gòu)，從而維護(hù)國家秩序的穩(wěn)定性和連貫性。換言之，司法機(jī)關(guān)的審查、推理以及判斷在制約立法權(quán)與行政權(quán)的同時(shí)也發(fā)揮著整合和正當(dāng)化的功能。在上述意義上，民主選舉以及不同層面、不同方式的分權(quán)制衡會造就一種新型權(quán)力結(jié)構(gòu)，而充分反映民意的法律秩序，特別是值得信賴和期待的公正司法則構(gòu)成一種新型權(quán)威體系。

在此有必要嚴(yán)格區(qū)分權(quán)力與權(quán)威這兩種不同的概念。權(quán)威與權(quán)力的不同在于前者的強(qiáng)制性必須基于社會承認(rèn)，從而形成一種優(yōu)越的價(jià)值或者道義性，導(dǎo)致自發(fā)的遵循。簡單地說，權(quán)威就是能讓他人產(chǎn)生基于信賴而自發(fā)服從的力量。權(quán)威也不妨被理解為建立在正當(dāng)性、合理性以及必要性基礎(chǔ)之上的“服從的自愿化”和“服從的制度化”。法治之所以具有權(quán)威性，是因?yàn)橥ㄟ^一視同仁的規(guī)則適用限制政府權(quán)力與強(qiáng)勢群體，確保任何個(gè)人的權(quán)益都不受侵犯。對理性的公民而言，這種通過限制自由的方式來保障自由的制度安排是可以承認(rèn)和接受的，因而感覺不到這是對自由的限制，因而無需強(qiáng)制就可以形成和維持法治秩序，因而也就可以大幅度減少權(quán)力運(yùn)作的成本。尤其是在立法的民主程序原則得到充分落實(shí)的情況下，規(guī)范約束力的基礎(chǔ)是選擇自由與責(zé)任自負(fù)的邏輯關(guān)系，比較容易被內(nèi)在化，變成一種重然諾的自覺行動，無須頻繁動用物理性強(qiáng)制手段就可以使規(guī)范產(chǎn)生實(shí)效。

由于在很多場合權(quán)力與權(quán)威被混淆了，所以時(shí)常有人把權(quán)威與民主對立起來，試圖貶損權(quán)威。這樣的認(rèn)識是錯(cuò)誤的，至少是很片面的。實(shí)際上，與其他任何政體相比較，民主制都更需要權(quán)威。因?yàn)槊裰髦撇坏扔谌罕妼Ｕ蛢A向性輿論，而以自立的公民為前提條件；如果沒有與自律兼容的權(quán)威，民主制就不可能穩(wěn)定、不可能持續(xù)，在有些場合甚至還無法做出重大的政治決定?！?〕從柏拉圖、亞里士多德開始，自由與暴力、民主與專制之間的辯證關(guān)系就成為政治學(xué)的一個(gè)重要議題；為了克服民主政治的恣意性，具有專業(yè)知識和智慧的權(quán)威被認(rèn)為是必要的，并由此引申出“專家治國”的主張。從美利堅(jiān)建國綱領(lǐng)《聯(lián)邦黨人文集》可以看到，在托馬斯·杰斐遜的民主論與亞歷山大·漢密爾頓的權(quán)威論之間存在著對抗和制衡關(guān)系，美國憲政的各種制度安排都是以這種張力為基礎(chǔ)的。隨著20世紀(jì)60年代大眾民主主義的勃興，權(quán)威對于民主政治的重要性再次引起西方各國的關(guān)注，詳見［法］M．克羅齊、［美］S．P．亨廷頓、［日］綿貫讓治：《民主的危機(jī)》，馬殿軍等譯，求實(shí)出版社1989年版。在議論紛紜的場合，需要權(quán)威的聲音來凝聚共識；在競選者勢均力敵時(shí)，需要權(quán)威的決定來化解對投票結(jié)果的質(zhì)疑、回避國家分裂的危機(jī)。權(quán)威來自理性，來自睿智，來自規(guī)范，來自信譽(yù)。沒有權(quán)威，民主就很容易在政治力量對比關(guān)系的不斷變化以及朝三暮四、出爾反爾的情緒性波動中陷入危機(jī)。

現(xiàn)代國家的法治可以通過程序正義來消弭實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷的相異所引起的對抗，為決定提供各方承認(rèn)的正當(dāng)性基礎(chǔ)；可以通過權(quán)利的認(rèn)定和保障來防止多數(shù)派專制對公民平等、自由的傷害?！?〕所以達(dá)爾認(rèn)為權(quán)利是民主制的最關(guān)鍵的建筑材料，而民主制在本質(zhì)上就是一種權(quán)利體制。前注〔6〕，羅伯特·達(dá)爾書，第56頁。嚴(yán)格遵循和公正執(zhí)行各種規(guī)則、強(qiáng)調(diào)理由論證以及限制權(quán)力的法治主義精神可以向社會提供必要而充分的信任，從而防止民主政治的不穩(wěn)定。因此，法治就是非人格化的權(quán)威，其基礎(chǔ)是系統(tǒng)信任。只有在把對人格的信任轉(zhuǎn)化為對系統(tǒng)的信任時(shí)，法治才能確立其權(quán)威，并有效運(yùn)作起來。當(dāng)然，民意的多數(shù)支持也可以樹立強(qiáng)大的權(quán)威，特別是加強(qiáng)主權(quán)的權(quán)威性，當(dāng)然也可以加強(qiáng)法治的權(quán)威。實(shí)際上，只有當(dāng)民主政治與法治的權(quán)威結(jié)合在一起時(shí)，這種民主才是穩(wěn)定的、成熟的、可持續(xù)的。這是對民主與權(quán)威之間關(guān)系的一個(gè)最基本的判斷。從權(quán)威而不是權(quán)力的角度來把握法治，我們就能夠預(yù)防中國古代法家思想中存在的嚴(yán)刑峻法的偏向，確保構(gòu)建現(xiàn)代法治秩序的作業(yè)不掉進(jìn)舊體制的窠臼。

如果通過法治重新塑造的權(quán)力結(jié)構(gòu)和權(quán)威體系能夠有效地替代帝制時(shí)代形成的傳統(tǒng)以及辛亥革命以后層出不窮的變局和混沌，從而構(gòu)成一種普遍認(rèn)同的秩序和制度模式，那么我們就有理由相信中國正在通過法治走向民主，并隨著世界經(jīng)濟(jì)重心的轉(zhuǎn)移和社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型而進(jìn)入一個(gè)全新的軸心文明時(shí)代。由此可見，作為“中國夢”的制度載體，除了法治與民主，我們別無選擇。當(dāng)然，在法治民主的模式、各種具體制度的設(shè)計(jì)、功能等價(jià)物、不同組合方式、操作手段以及推進(jìn)的路線圖和時(shí)間表上還存在甄別取舍的余地，還需要公共選擇的決斷。

二、從經(jīng)濟(jì)形勢看法制改革的若干切入點(diǎn)

從這個(gè)世紀(jì)之交開始，全球格局就在經(jīng)歷百年甚至幾百年一度的大轉(zhuǎn)型，世界經(jīng)濟(jì)重心逐漸從西方轉(zhuǎn)向東方，亞太地區(qū)的國際秩序也隨之發(fā)生地殼變動。在天旋地轉(zhuǎn)的過程中，中國所取得的成就非常耀眼，“中國模式”論也因而橫空出世。但是，現(xiàn)實(shí)主義者卻在冷靜分析得失和客觀條件之后得出結(jié)論：中國的高速發(fā)展正遭遇瓶頸，既有景氣難振的近憂，更需結(jié)構(gòu)性改革的遠(yuǎn)慮。

如果把政治經(jīng)濟(jì)的形勢分為近期、中期、長期三個(gè)階段來看的話，那么近期（大約2016年之前）在中國首當(dāng)其沖的就是內(nèi)需不足的問題。世界規(guī)模的蕭條出現(xiàn)之后，政府在2009年投入4萬億人民幣的財(cái)政資金和10萬億以上的地方政府融資進(jìn)行救急。盡管收效明顯，但也造成了基礎(chǔ)設(shè)備、不動產(chǎn)、制造業(yè)的投資過剩和產(chǎn)能過剩等嚴(yán)重的后遺癥。這意味著兩到三年內(nèi)，以財(cái)政投融資方式拉動經(jīng)濟(jì)的原有機(jī)制難以再發(fā)揮效用。雖然勞動法和環(huán)境法的修改屬于必要舉措，但前者導(dǎo)致薪酬水準(zhǔn)提高，后者導(dǎo)致排放容忍度降低，均在客觀上加大了企業(yè)的成本負(fù)擔(dān)。更令人擔(dān)憂的還有潛在的地方政府債務(wù)危機(jī)。近年來各地基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的絕大部分投資，并非來自長期政策融資項(xiàng)目，而是來自商業(yè)銀行的短期貸款，自2012年起就陸續(xù)進(jìn)入償還期。在金融政策緊縮、房地產(chǎn)市場冷清的情況下，地方政府很難以貸還貸；而考慮到造成大量不良債權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，地方政府也不可能通過土地轉(zhuǎn)讓來獲得償債資金。由此可見，對近期問題的處理失當(dāng)將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)泡沫破滅，從而釀成金融系統(tǒng)的震蕩并誘發(fā)社會的各種矛盾。

中期（大約2017－2021年期間）的主要問題是貧富懸殊。根據(jù)聯(lián)合國2011年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)估測，中國的基尼系數(shù)已經(jīng)超過0．5，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出國際公認(rèn)的警戒線。當(dāng)然，我們不妨在城鄉(xiāng)分治、存在大量灰色收入等特殊國情的背景下對這個(gè)計(jì)算值進(jìn)行質(zhì)疑和修正。但是，即便將農(nóng)村區(qū)域基尼系數(shù)的統(tǒng)計(jì)結(jié)果定為0．39，也能看到該數(shù)值已經(jīng)接近階層分化的臨界點(diǎn)，這還無法掩蓋城鄉(xiāng)差距為3．3倍以及城市區(qū)域基尼系數(shù)不可計(jì)算的事實(shí)。實(shí)際上，不得不分別借助兩種不同的基尼系數(shù)進(jìn)行調(diào)整和解釋的做法本身就揭示了社會二元結(jié)構(gòu)中的整合困境。為了克服社會兩極分化，同時(shí)也為了解決東南部“民工荒”的問題，必須盡量把農(nóng)民轉(zhuǎn)化成市民并提高國民的整體收入水準(zhǔn)，這就意味著中國已經(jīng)悄然通過“劉易斯拐點(diǎn)”〔9〕由經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉·阿瑟·劉易斯在其1968年的論文《勞動無限供給條件下的經(jīng)濟(jì)發(fā)展》中提出，是發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要概念。意謂勞動力從過剩向短缺的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，具體指工業(yè)化過程中，隨著農(nóng)村勞動力向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的逐步轉(zhuǎn)移，農(nóng)村富余勞動力逐漸減少并最終枯竭的過程以及對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響。。今后如何形成新的發(fā)展機(jī)制，確保以超過薪酬和物價(jià)上漲幅度為標(biāo)準(zhǔn)來明顯提高產(chǎn)業(yè)效率和附加價(jià)值率，將成為時(shí)代的挑戰(zhàn)。對此，政府有著明確的應(yīng)對戰(zhàn)略，即推動城鎮(zhèn)化、第三產(chǎn)業(yè)化、貿(mào)易和資本的自由化、企業(yè)的民營化，以擴(kuò)大內(nèi)需、加強(qiáng)活力、激活創(chuàng)意。但在城鎮(zhèn)化過程中也存在一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，就是與產(chǎn)業(yè)和移民相脫節(jié)的造城運(yùn)動可能導(dǎo)致房地產(chǎn)泡沫惡性膨脹。為了防止諸如此類的流弊，政府推出了保障性住房政策。但廉租房和廉價(jià)房的過多投放可能會導(dǎo)致房地產(chǎn)市場發(fā)生大異變，使商品房所有者的資產(chǎn)價(jià)值急劇縮水、不良債權(quán)不斷積累，甚至引起社會不穩(wěn)。由此可見，對中期問題的處理失當(dāng)將使中國陷入所謂的“中等收入陷阱”〔10〕由世界銀行在《東亞經(jīng)濟(jì)發(fā)展報(bào)告（2006）》中首次提出的“中等收入陷阱”（Middle Income Trap），意指在一個(gè)國家的人均收入達(dá)到或接近中等水平（人均GDP 3 000美元）后，由于不能順利實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)增長動力不足而最終出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)停滯的一種狀態(tài)。一般來講，當(dāng)新興市場國家突破人均GDP 1 000美元的“貧困陷阱”后，下一步就會很快奔向1 000美元至3 000美元的“起飛階段”；但到中等水平附近后，由于快速發(fā)展中累積的矛盾集中爆發(fā)，固有體制面臨轉(zhuǎn)型，很多發(fā)展中國家在這一階段就會陷入所謂“中等收入陷阱”。拉美地區(qū)和東南亞一些國家即是陷入“中等收入陷阱”的典型代表。。

長期（大約2022年之后）的問題則主要表現(xiàn)為過于迅猛的人口收縮。記得2010年10月9日的《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》刊登了任職于威斯康辛大學(xué)的專家易富賢先生關(guān)于在“十二五”期間停止“一個(gè)孩子政策”實(shí)施的建議文章，引起了國內(nèi)外的關(guān)注。易先生立論的根據(jù)是2000年舉行的第五次人口普查，其結(jié)果顯示中國每年的出生率已經(jīng)急劇下降到1．22%。這意味著從20世紀(jì)80年代末到90年代末的短短十年間，每年的新增人口數(shù)已經(jīng)減半。可以預(yù)計(jì)，未來中國將面臨陡然出現(xiàn)的少子高齡化局面，各種社會問題將隨之噴發(fā)出來，影響社會穩(wěn)定。按照2005年人口抽查的結(jié)果，中國人口規(guī)模的減少將提前到2016年。也就是說，在不久的將來，我國人口將按每年減少1000萬的速度縮小規(guī)模。而2010年人口普查的最新數(shù)據(jù)顯示，中國人口出生率已經(jīng)低于1．2%。這是一個(gè)驚人的數(shù)據(jù)，不僅意味著中國無法再繼續(xù)享有人口紅利，甚至還有可能反過來引起經(jīng)濟(jì)的惡性循環(huán)；也意味著即使現(xiàn)在改變?nèi)丝谡撸矡o法挽狂瀾于既倒。在這樣的情形下，所謂“未富先老”、“老無所養(yǎng)”的不安會籠罩多數(shù)人的心境，如何盡快建構(gòu)一張社會保障網(wǎng)就成為突出的政治議題。由此可見，對長期問題的處理失當(dāng)將導(dǎo)致國勢一蹶不振的嚴(yán)重危機(jī)。

在世界經(jīng)濟(jì)持續(xù)不景氣和金融危機(jī)的背景下，為了消化過剩產(chǎn)能、擴(kuò)大市場內(nèi)需而加速城鎮(zhèn)化的做法，既可以為經(jīng)濟(jì)增長提供新的驅(qū)動力，也構(gòu)成一系列非經(jīng)濟(jì)改革舉措的突破口。城鎮(zhèn)化將把更多的農(nóng)民轉(zhuǎn)變成市民以及中產(chǎn)階級白領(lǐng)，提高民眾的購買力和消費(fèi)水準(zhǔn)，并導(dǎo)致社會二元結(jié)構(gòu)的解體和治理模式的更新；城鎮(zhèn)化在大幅度減少高樓空房率的同時(shí)也將大幅度增加基礎(chǔ)設(shè)施的利用率，使刺激經(jīng)濟(jì)的財(cái)政投融資能在相當(dāng)程度上產(chǎn)生實(shí)際效益。2010年對選舉法進(jìn)行的第五次修改中，廢除了對農(nóng)民參政權(quán)的制度性歧視，實(shí)現(xiàn)了同票同權(quán)，使得城市和農(nóng)村都按相同的人口比例選舉人大代表，有利于克服社會二元結(jié)構(gòu)的弊端。為了進(jìn)一步鼓勵和幫助農(nóng)民進(jìn)城，為了在高速鐵道使全國各地的距離變近之后誘導(dǎo)制造業(yè)向中西部進(jìn)行更大規(guī)模的投資，還有必要盡快實(shí)施醞釀已久的戶籍新政，適當(dāng)承認(rèn)遷徙自由這一憲法上的基本權(quán)利。由于調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，大多數(shù)市長對戶籍制度改革持反對意見，〔11〕孫瑩：《發(fā)改委醞釀新型城鎮(zhèn)化，戶改幾乎遭遇所有市長反對》，載人民網(wǎng)（http：∥house．people．com．cn／n／2012／0820／c164220－18784330．html，2012年8月20日），最后訪問時(shí)間2013－10－18。因此如何說服官僚集團(tuán)接受新的憲法修正案就成為對政治藝術(shù)和決斷力的一場嚴(yán)峻考驗(yàn)。另外，人口政策的適當(dāng)調(diào)整等長期問題的解決也需要納入立法計(jì)劃。

除了拆解二元社會，向醫(yī)療、教育、社會保障等公民福利事業(yè)投資也是拉動內(nèi)需消費(fèi)、體現(xiàn)分配正義、迎接老齡化時(shí)代的重要舉措。2011年生效的社會保險(xiǎn)法，就是以“安身、安心、安全”為目標(biāo)的制度變遷的一個(gè)重要標(biāo)志。但受到“未富先老”等客觀條件的限制，“錢從哪里來”之類的問題顯得尤其突出。要及時(shí)建立和健全各種福利制度，就需要把國有企業(yè)所持股份的相當(dāng)部分甚至絕大部分轉(zhuǎn)讓給民間，用出售國有股份所獲得的巨額款項(xiàng)來填補(bǔ)支付缺口，完備基本的社會保障系統(tǒng)。這意味著在企業(yè)界改變“國進(jìn)民退”政策，掀起新一波的民營化浪潮，刺激私人資本的長線合理行為，造就一批新型經(jīng)營者，從而在提高生產(chǎn)效率和附加價(jià)值率的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和社會結(jié)構(gòu)的同步轉(zhuǎn)型。除此之外，還可以通過第二次稅制改革，把過度集中的征稅權(quán)適當(dāng)分散，增加地方政府的經(jīng)費(fèi)來源，防止在土地財(cái)政受到嚴(yán)厲壓制之后發(fā)生地方政府債務(wù)危機(jī)。此外還應(yīng)該按照精兵簡政的方針，盡量壓縮地方政府的編制和開支。如果能在近期采取這些開源節(jié)流的舉措，官僚主導(dǎo)型國家資本主義的流弊就有可能減輕甚至防止，一個(gè)小而強(qiáng)的政府與大而全的社會相結(jié)合、中央統(tǒng)籌與地方搞活相結(jié)合的新體制就有可能自然而然地樹立起來。與此同時(shí)，也可以為解決中期問題創(chuàng)造必要的制度條件。

但是，重慶發(fā)生的李莊律師被捕事件、尼爾·伍德謀殺案、“打黑英雄”副市長出走美國領(lǐng)事館的丑聞等等，以極其戲劇性的、頗有點(diǎn)黑色幽默的方式表現(xiàn)了既得利益集團(tuán)的能量和肆意妄為，彰顯了經(jīng)濟(jì)體制改革的難度，并引起了權(quán)力結(jié)構(gòu)的裂變以及政府誠信危機(jī)。因此，從2012年開始，社會對撥亂反正和政治體制改革的期盼顯著升溫。正是在這樣的背景下，中共十八大報(bào)告強(qiáng)調(diào)在處理改革、發(fā)展以及穩(wěn)定之間關(guān)系方面要運(yùn)用“法治思維”和“法治方式”。從上下文的脈絡(luò)中仔細(xì)品讀這八個(gè)字的微言大義，可以發(fā)現(xiàn)政治體制改革的新思路具有如下基本內(nèi)容。

第一，根據(jù)法自上而犯之的嚴(yán)重問題，明確了“黨要守法和擯棄特權(quán)”的治國方針。原文的表述是“黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律，黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動。任何組織和個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)，決不允許以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法”。這段話的出典是1982年憲法。時(shí)隔三十年重新提出來，當(dāng)然是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)不符合理念，所以特意著手把禁止治外法權(quán)的命題付諸實(shí)施?？上攵?，為了達(dá)到上述目標(biāo)，必須具有某個(gè)中立的、權(quán)威的第三者來判斷任何組織或個(gè)人是否超越了憲法和法律。在這里，設(shè)立違憲審查機(jī)構(gòu)以及確保司法獨(dú)立顯然就是順理成章的，否則這段話就會變成沒有意義的空氣震蕩。

第二，設(shè)立違憲審查機(jī)構(gòu)的宗旨，十八大報(bào)告表述得很精彩，就是要“維護(hù)國家法制統(tǒng)一、尊嚴(yán)、權(quán)威”。這里值得注意的是從權(quán)威的角度來理解以法限權(quán)的意義。憲法被視為根本規(guī)范，可謂社會基本共識的結(jié)晶。法制統(tǒng)一必須以憲法為標(biāo)尺，通過對是否合乎憲法基本原則的審查活動來防止立法權(quán)被各種利益集團(tuán)或政府部門綁架，防止法律體系的碎片化乃至自相矛盾。要限制行政權(quán)力，要禁止組織或個(gè)人的治外法權(quán)，也必須祭出“護(hù)憲”的大纛。

第三，為了防止司法獨(dú)立蛻變成司法腐敗的催化劑，十八大報(bào)告提出的對策是“司法公開”，“讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行”。這意味著必須落實(shí)公開審理的原則，允許公民旁聽訴訟案件（特別是大案要案）；必須加強(qiáng)當(dāng)事人之間的對抗性辯論，以使案情、證據(jù)和主張都透明化；必須具體寫明判決理由，以便對照事實(shí)與法律進(jìn)行檢驗(yàn)；必須編輯和公布判例供律師和法學(xué)研究者進(jìn)行研究和評析。

第四，提出“黨要守法”和取締特權(quán)的意圖很清楚，就是要“保證人民依法享有廣泛權(quán)利和自由”。由此可以看到一幅“權(quán)力vs．權(quán)利”的構(gòu)圖，其中法律的作用就是通過制約政府權(quán)力來保障個(gè)人權(quán)利。這正是現(xiàn)代法治國家的根本原理。根據(jù)就是人民主權(quán)的經(jīng)典思想。推而論之，個(gè)人的自由和權(quán)利、人民的基本權(quán)利應(yīng)該成為法治秩序的基石，法律的正當(dāng)性來自民意。正是從這個(gè)命題出發(fā)，十八大報(bào)告才提出了“拓展人民有序參與立法途徑”的任務(wù)，相比起十七大報(bào)告時(shí)強(qiáng)調(diào)“將黨的意志反映上升到法律”的確有長足進(jìn)步。

第五，在一定程度上可以印證法治基于自由權(quán)命題的論據(jù)，就是十八大報(bào)告在社會建設(shè)這一部分提到的“依法自治”的管理機(jī)制創(chuàng)新以及保障人民知情權(quán)、表達(dá)權(quán)、參與權(quán)的承諾?？梢哉f，通過信息公開、言論自由、社會自治、政治參與等一系列公民權(quán)利的宣示，中國正在逐步加強(qiáng)個(gè)人在實(shí)施法律中的作用，試圖通過維權(quán)的具體行動和訴訟個(gè)案來推動規(guī)范的執(zhí)行和完備。

概括起來可以說，中國似乎在“法治民主”上已經(jīng)達(dá)成了基本共識。剩下的問題是如何落實(shí)從法治到民主的設(shè)想，實(shí)現(xiàn)政治體制改革的軟著陸。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展是解決我國所有問題的關(guān)鍵，所以國家轉(zhuǎn)型應(yīng)該以正確處理政府與市場之間關(guān)系作為切入點(diǎn)，側(cè)重限制權(quán)力以保障投資和貿(mào)易領(lǐng)域競爭的自由和公平，把增進(jìn)人民的福祉和樹立法制的權(quán)威作為主要目標(biāo)。從這樣的視角來考察現(xiàn)階段中國的法治方式，我想提出“三審制”方案的初步意見供大家批評和討論。

三、作為法治方式的另類“三審制”

這里所說的“三審制”，包括政治體制改革的以下三項(xiàng)重大舉措：加強(qiáng)人民代表大會的“預(yù)算審議”功能，通過全面而嚴(yán)格的預(yù)算制度來決定政策的優(yōu)先劣后順位，改善治理的績效；擴(kuò)大審計(jì)署的職責(zé)和權(quán)限，使國務(wù)院的內(nèi)部監(jiān)察機(jī)制與人大的預(yù)算、決算審議通過等外部系統(tǒng)以及問責(zé)機(jī)制聯(lián)動起來，把“問責(zé)審計(jì)”作為杠桿推動比較徹底的行政改革，達(dá)到重組事權(quán)與財(cái)權(quán)、精簡機(jī)構(gòu)和編制等目標(biāo)；進(jìn)而通過對違憲法規(guī)和違法行政舉措等的“司法審查”來提高法院以及整個(gè)法律體系的權(quán)威，并按照司法審查的需要來倒逼司法體制改革的深化。下面具體說明預(yù)算審議、問責(zé)審計(jì)、司法審查這三大改革的內(nèi)容。

（一）自下而上的“預(yù)算議會”化

即便僅從運(yùn)用國有資產(chǎn)確立社會保障的角度來看，或者僅從資源再分配的角度來看，我在2003年提出的“預(yù)算議會”的設(shè)想顯然都具有關(guān)鍵性意義。〔12〕拙稿“網(wǎng)絡(luò)社會中的有限憲政革命”在2003年11月29日于北京口頭發(fā)表，其中提出了司法審查、預(yù)算議會以及黨內(nèi)競爭等改革設(shè)想。原文收錄在作者的論文集中。季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時(shí)代的法與社會變遷（第二版）》，北京大學(xué)出版社2005年版，第302～333頁。“預(yù)算議會”的制度設(shè)計(jì)，是要切實(shí)貫徹和加強(qiáng)憲法和法律中規(guī)定的人民代表大會的預(yù)算審議職能，進(jìn)而有步驟地把各級人大轉(zhuǎn)化成主要對稅收、撥款、各種津貼以及財(cái)政再分配的預(yù)算進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審議的公開論壇?！?3〕在這方面，日本的經(jīng)驗(yàn)也很值得借鑒。約翰·C．堪貝爾曾經(jīng)指出，日本議會中實(shí)行的是“預(yù)算中心的政治”，主要決策均圍繞財(cái)政再分配進(jìn)行。詳見他的專著：ジョン·C·キャンベル『予算ぶんどり——日本型予算政治の研究』（小島昭、佐藤和義訳、東京：サイマル出版會、1984年）。不言而喻，有意促成這樣的特征決不意味著全國人大將削弱根據(jù)憲法規(guī)定而行使的立法權(quán)、決定權(quán)、任免權(quán)以及監(jiān)督權(quán)，〔14〕恰恰相反，為了更有效地行使這些基本權(quán)力，全國人大還應(yīng)該根據(jù)《憲法》第57條、第67條第（6）項(xiàng)和第（14）項(xiàng)、第（15）項(xiàng)、第（18）項(xiàng)的規(guī)定，加強(qiáng)全國人大常委會在外交和軍事方面的監(jiān)督權(quán)；為了落實(shí)《憲法》第71條規(guī)定，應(yīng)該通過憲法修正案賦予全國人大常委會特定問題的調(diào)查委員會一項(xiàng)特權(quán)，使之有權(quán)進(jìn)入國家任何機(jī)關(guān)直接獲得必要資料，并承認(rèn)常委會的一般性行政調(diào)查權(quán)；要為行使《憲法》第63條所規(guī)定的全國人大罷免權(quán)以及《憲法》第73條所規(guī)定的全國人大及其常委會的質(zhì)詢權(quán)提供必要的配套性制度和操作程序；根據(jù)實(shí)際需要大幅度延長全國人大常委會的會議期間，對重要事項(xiàng)進(jìn)行公開答辯和聽證；適當(dāng)增加常設(shè)性小委員會的數(shù)量；把全國人大常委會辦公廳法制工作委員會改為人大常委會法制局以進(jìn)一步加強(qiáng)代議機(jī)構(gòu)的立法功能，等等。只是強(qiáng)調(diào)把預(yù)算審議作為突破口來切實(shí)改變所謂“議會不議”的現(xiàn)狀。所謂預(yù)算，就是資源分配方案，也是政策的貨幣表現(xiàn)形態(tài)。而根據(jù)政策目標(biāo)分配資源正是政治的中心工作。換個(gè)表述，也就是要讓作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)的人民代表大會的制度改革以實(shí)施“財(cái)稅民主”作為出發(fā)點(diǎn)，通過刷新資源管理方式來重塑政治生態(tài)。這樣的財(cái)稅民主不妨首先從直觀性較強(qiáng)、與群眾利害的相關(guān)性也較強(qiáng)的地方開始，自下而上逐步推行。例如選民有興趣并且有能力立即參與的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大以及縣級人大應(yīng)該盡快全面實(shí)行預(yù)算議會的做法，然后再漸次擴(kuò)大到省、市、自治區(qū)乃至全國。

為了維持經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度和效益，需要采取有利于向企業(yè)傾斜的資本積累政策；但為了維護(hù)統(tǒng)治的正當(dāng)性，又需要通過充實(shí)福利保障制度來爭取廣大人民（尤其是低收入階層）的支持——在這里，社會上不同階層和集團(tuán)的分化以及國家機(jī)關(guān)內(nèi)部的政策爭論在所難免。為此，當(dāng)然需要利益磨合、意見競賽的場所，也需要規(guī)則以及代理人的配套。在這個(gè)意義上，推行預(yù)算議會的做法不僅要改變各級人大的工作重點(diǎn)，而且還必須改變其活動方式和成員構(gòu)成。通過預(yù)算議會的制度設(shè)計(jì)，可以很好地把國有企業(yè)改革、社會福利制度整備以及治理方式的轉(zhuǎn)換有機(jī)結(jié)合起來，也可以很好地把政治改革與經(jīng)濟(jì)改革銜接起來，還有利于各種利益群體和政治勢力在編制和審議單純的財(cái)政預(yù)算的程序中學(xué)會妥協(xié)的技巧，逐步提高人民代表從事政策競爭和參與政治決策的能力。假如預(yù)算的審議結(jié)果真能直接牽涉不同集團(tuán)的切身利益，那么對于利益代表的重視程度就會迅速提高，從而能夠促進(jìn)人民代表大會制度的功能強(qiáng)化和改革。

需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，“預(yù)算審議”不會把政治的對抗軸置于敏感的體制和意識形態(tài)問題上，它不會涉及黨團(tuán)問題和獨(dú)統(tǒng)問題，也不會涉及其它非常容易引起情緒化反應(yīng)的問題，而只涉及民生問題；它使得經(jīng)濟(jì)改革與政治改革可以在“做大餡餅”與“分勻餡餅”的涵義上進(jìn)行無縫對接。假如把預(yù)算審議作為政治改革的主軸，有利于人大代表的專業(yè)化，因?yàn)樵鯓涌炊鞣N數(shù)字報(bào)表和計(jì)算結(jié)果，需要專業(yè)知識和洞察力；也有利于群眾的參與，因?yàn)樨?cái)政預(yù)算牽涉到老百姓的切身利益。同時(shí)，在不同利益的權(quán)衡中進(jìn)行選擇與決定的實(shí)踐還有利于培養(yǎng)公民的政治商談能力。當(dāng)預(yù)算審議一旦產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性效應(yīng)，公民就會更關(guān)注人大的活動，更重視討論和決定的在場，更進(jìn)一步追問誰真正代表納稅人的利益、誰真正代表我的訴求之類的問題。這就會促進(jìn)選舉制度改革、人大代表與選民的互動以及人大審議的實(shí)況轉(zhuǎn)播。也就是說，公民會對法定權(quán)利更較真，而一旦在技術(shù)層面較真，制度邏輯的連鎖反應(yīng)就會出現(xiàn)，政治體制改革就會波瀾不驚地逐步推進(jìn)。

預(yù)算議會不僅有利于有效地加強(qiáng)民意代表對行政權(quán)的監(jiān)控，也有利于加強(qiáng)政府獨(dú)立面向社會承擔(dān)責(zé)任和政治風(fēng)險(xiǎn)的能力。何況在政治改革初期階段，以預(yù)算為中心的議會有利于通過適當(dāng)限制和逐步調(diào)節(jié)民主化的范圍和速度的方式，保持經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需要的社會穩(wěn)定。更重要的是，對全國預(yù)算案的實(shí)質(zhì)性討論勢必刺激地方政府以及各種社會勢力有興趣到中央的公共論壇來進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，從而有助于在推動地方自治的同時(shí)保持中央的凝聚力。基于這樣的認(rèn)識和預(yù)測，有必要盡早開始準(zhǔn)備省市人大代表的直選并擇一適當(dāng)時(shí)機(jī)實(shí)施，從而一舉在全國層面實(shí)現(xiàn)財(cái)稅民主政治。

（二）行政問責(zé)與“大審計(jì)”模式

政治體制改革的方向首先是要以法律限制權(quán)力濫用的行為，建設(shè)“法治政府”。所謂法治政府，就是不僅要以法律作為手段進(jìn)行治理，也要樹立依法行政的方針，還必須承認(rèn)法律優(yōu)越的原則，承認(rèn)法院在具體案件審理方面做出終局性決定的權(quán)力，承認(rèn)在法律解釋方面審判權(quán)高于行政權(quán)。關(guān)于法治政府的制度設(shè)計(jì)，最基本的宗旨是確保國家權(quán)力的中立性，通過獨(dú)立的、專業(yè)化的公務(wù)員系統(tǒng)和行政過程透明化來防止公共決策偏袒某個(gè)利益集團(tuán)，防止出現(xiàn)選擇性執(zhí)法的流弊，防止公器的私用和濫用。因而在通過反腐重振綱紀(jì)、刷新吏治的同時(shí)，必須加強(qiáng)對行政權(quán)的制度制約和監(jiān)督，嚴(yán)格追究并懲治一切違法行為。對于國家權(quán)力中立化而言，改革黨派性太強(qiáng)的公務(wù)員制度以及在審判獨(dú)立的前提下健全行政訴訟制度具有非常重要的意義。這一系列改革都涉及行政權(quán)的重新定位，最終都將落實(shí)到行政問責(zé)機(jī)制的形成和健全上。

在20世紀(jì)80年代，中國經(jīng)濟(jì)學(xué)界最風(fēng)行的是匈牙利經(jīng)濟(jì)學(xué)家雅諾什·科爾奈提出的“企業(yè)預(yù)算制約軟化理論”?！?5〕參閱［匈］雅諾什·科爾奈：《短缺經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張曉光等譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1986年版。這個(gè)理論認(rèn)為在政府的父愛主義氛圍里，無論企業(yè)經(jīng)營得是好是壞，政府都會出面兜底，都會在困難時(shí)伸出援手，所以企業(yè)效率無法提高。當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)改革的基本思路就是加強(qiáng)企業(yè)預(yù)算制約的剛性，讓經(jīng)營者感受到經(jīng)營失敗的風(fēng)險(xiǎn)、虧損和失業(yè)的壓力、倒閉清算的責(zé)任，以提高效率。破產(chǎn)制度的導(dǎo)入引起那么廣泛的關(guān)注，就和預(yù)算制約的剛性化主張有關(guān)系。其實(shí)中國預(yù)算制約的軟化不僅可以在企業(yè)看到，也可以在政府看到。地方政府之所以敢盲目上大工程，因?yàn)樗莱鍪轮笾醒胝畷駟?、會救?jì)。這種對中央幫忙收尾的期待，造成極大的浪費(fèi)，使地方政府的經(jīng)濟(jì)決策和管理失去合理性和效率。為此，我們需要通過“問責(zé)審計(jì)”的方式來防止行政的預(yù)算制約軟化，通過財(cái)務(wù)報(bào)表等技術(shù)手段的法制化來限制行政權(quán)力。

在這里需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：我們要達(dá)到的目的不是簡單地限制行政權(quán)力。打破既得利益格局的徹底改革要求比較強(qiáng)大的、有效的權(quán)力，但與此同時(shí)又要限制權(quán)力濫用。問責(zé)審計(jì)的好處是既可以限制行政權(quán)力，又可以提高行政效率。這使得公務(wù)員機(jī)構(gòu)將人力、能力、經(jīng)費(fèi)、設(shè)施、權(quán)限、責(zé)任都充分動員起來以用于政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。通過問責(zé)審計(jì)可以把政治鑲嵌到行政中，再把行政鑲嵌到財(cái)政中，把對政策目標(biāo)的命令式調(diào)整轉(zhuǎn)變成間接的調(diào)節(jié)或者財(cái)稅資源的分配，為此需要特別留意合理的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和行之有效的監(jiān)督方法。這樣一來，政治資源和行政權(quán)力都變得可計(jì)算了。既然它是可計(jì)算的，那它也就是可問責(zé)、可預(yù)測的。從這個(gè)意義上來說，問責(zé)審計(jì)這項(xiàng)改革對于建設(shè)法治政府是非常重要的。特別在當(dāng)前面臨地方政府債務(wù)危機(jī)的情況下，不弄清資產(chǎn)負(fù)債表就無法做出正確的判斷并采取對癥的舉措，所以清理地方債是一項(xiàng)緊迫的任務(wù)。要完成這項(xiàng)任務(wù)，必須以審計(jì)為抓手。通過審計(jì)問責(zé)，就能有效地推動行政改革，而精簡機(jī)構(gòu)、裁減冗員、懲治腐敗、清除浪費(fèi)等一系列動作也會更加有的放矢。

市場化、多元化、風(fēng)險(xiǎn)化的格局使得行政內(nèi)部的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)更加復(fù)雜，而全球化則促進(jìn)國際通用標(biāo)準(zhǔn)的采用，這一切都要求加強(qiáng)預(yù)算編制工作的計(jì)劃理性和技術(shù)理性，并促進(jìn)審計(jì)制度、程序、規(guī)則的改革。在決定政策或舉措的優(yōu)劣順位以及對不同部門的利益和活動進(jìn)行統(tǒng)籌、調(diào)整的意義上，預(yù)算和審計(jì)是現(xiàn)代政府進(jìn)行有效治理的最重要方式，也是加強(qiáng)行政可預(yù)測性和首腦領(lǐng)導(dǎo)力的關(guān)鍵。審計(jì)是提高預(yù)算執(zhí)行效率和加強(qiáng)行政內(nèi)部監(jiān)察的一種手段。如果要通過審計(jì)進(jìn)行問責(zé)并放大問責(zé)的效應(yīng)，就必須把審計(jì)與人大的決算和監(jiān)督程序更密切地結(jié)合起來?！?6〕這種問責(zé)審計(jì)的發(fā)展趨勢，可以從美國審計(jì)總署（the General Accounting Office）在2004年7月7日更名為政府責(zé)任辦公室（the Government Accountability Office）的制度變遷中看得很清楚。

一般認(rèn)為，審計(jì)只是會計(jì)檢查上的技術(shù)問題，這種觀點(diǎn)即便不錯(cuò)至少也是過時(shí)了的。實(shí)際上，作為預(yù)算與決算中間環(huán)節(jié)的審計(jì)制度既涉及技術(shù)問題，也涉及政治問題，因而可以滲透到所有行政活動之中。正是基于這樣的認(rèn)識，一些發(fā)達(dá)國家導(dǎo)入了根據(jù)不同政策目的編制預(yù)算并對有關(guān)成果分別進(jìn)行指標(biāo)化評價(jià)的政策預(yù)算制，同時(shí)也對決算在財(cái)政監(jiān)管中的作用重新加以認(rèn)識，從而出現(xiàn)了讓參議院在決算審議中發(fā)揮更大作用的提案?！?7〕詳細(xì)は木村琢磨「財(cái)政統(tǒng)制の変容（上·下）——國會と會計(jì)検査院の機(jī)能を中心とした研究序説」『自治研究』第79巻2號と3號（2003年）、「フランスにおける予算會計(jì)改革の動向——日本法への示唆を求めて」『季刊行政管理研究』第106號（2004年）を參照。在財(cái)政監(jiān)管方面還出現(xiàn)了從政治監(jiān)管到法律監(jiān)管的變化，例如法國就是通過預(yù)算法律和決算法律來規(guī)定財(cái)政的原則，確立了公務(wù)員在財(cái)政方面的個(gè)人責(zé)任制，并通過財(cái)政裁判和憲法訴訟對有關(guān)規(guī)則或舉措的合法性進(jìn)行審查和追究相應(yīng)的責(zé)任。〔18〕木村琢麿『ガバナンスの法理論——行政·財(cái)政をめぐる古典と現(xiàn)代の接合』（東京：勁草書房、2008年』90—92ページ。

在英美法系國家，審計(jì)署是國會的附屬機(jī)構(gòu)。在法國，審計(jì)署本來是直屬國王的。日本受法國影響，在二戰(zhàn)之前曾經(jīng)把會計(jì)檢查院定位為天皇的直屬單位；現(xiàn)行憲法雖然仍然規(guī)定會計(jì)檢查院的檢查報(bào)告必須通過內(nèi)閣提交國會，但卻切斷了它與元首的關(guān)系，成為一個(gè)獨(dú)立性很強(qiáng)的行政機(jī)關(guān)。然而法國近年來的制度演變趨勢是重視審計(jì)署作為國會“輔助機(jī)關(guān)”或者“信息提供機(jī)關(guān)”的定位和作用，并加強(qiáng)審計(jì)署在政策評價(jià)等方面的管理活動?！?9〕同上注，第121～124頁。沒有審計(jì)署的幫助，民意代表的預(yù)算審議活動很難深入和具體化，在這個(gè)意義上可以說，財(cái)稅民主的本質(zhì)在于一種基于信息的統(tǒng)治。因此，“預(yù)算議會”與“問責(zé)審計(jì)”緊密相聯(lián)，需要作為政治體制改革的配套措施一并提出。與此相應(yīng)，重新梳理事權(quán)和財(cái)權(quán)關(guān)系的行政改革其實(shí)在很大程度上也可以通過復(fù)式簿記和財(cái)務(wù)報(bào)表法制化的方式來推進(jìn)。

行政改革還有一項(xiàng)重要內(nèi)容，就是按照市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要減少審批項(xiàng)目，提高治理的效率和公正性。不言而喻，政府減少對經(jīng)濟(jì)和社會的干預(yù)只是出于國家權(quán)力合理化的需要。但在一個(gè)“官本位”的社會，放權(quán)、松綁、瘦身式的行政改革其實(shí)具有革命和自我革命的意義，往往會招致主管部門的激烈抵抗或者巧妙歪曲，也很容易在官官相護(hù)的關(guān)系網(wǎng)中半途而廢、消于無形。為了防止這樣的結(jié)局，加強(qiáng)行政改革的實(shí)效，必須借助民意的支援來壓制抵抗勢力，適當(dāng)加強(qiáng)輿論監(jiān)督。只有通過信息公開和言論自由對權(quán)力造成有力量的制衡，用法律規(guī)則來約束政府行為的設(shè)想才能真正付諸實(shí)施。站在這樣的立場上看行政改革，首先需要在政治層面準(zhǔn)確地界定信息的公開度和言論的自由度。由此可見，討論已久的新聞出版法草案應(yīng)該及時(shí)出臺，藉此對思想和表達(dá)的空間拓展產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，進(jìn)而逐步形成一個(gè)輪廓清晰的“意見市場”。

（三）通過司法審查激活憲法和各項(xiàng)制度

法治政府是否真正形成，可以把審判權(quán)的存在方式，特別是“民告官”的程序公正和勝訴率作為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行檢測。通過審判權(quán)來制衡行政權(quán)，防止強(qiáng)制手段被濫用、公民權(quán)利被侵犯，使政府和個(gè)人在法律面前地位平等，這是憲政的一項(xiàng)關(guān)鍵性制度設(shè)計(jì)。在這個(gè)意義上，審判機(jī)關(guān)尤其是最高法院或者憲法法院應(yīng)該扮演憲法衛(wèi)士的角色，只有這樣才能獲得制衡其他權(quán)力的根據(jù)和力量。而憲法正是個(gè)人、社會以及政府之間的核心共識，是現(xiàn)代國家秩序的礎(chǔ)石。一部得到全民擁護(hù)的憲法，可以避免一事一議、分別交涉的繁瑣和成本上升，讓那些有著不同身份、教育、種族、政黨以及宗教的公民們團(tuán)結(jié)起來，并且為社會生活提供基本的框架。而要把憲法真正付諸實(shí)施，就需要奉行“憲法至上”的原則，同時(shí)加強(qiáng)審判權(quán)的功能。為此，應(yīng)該讓最高法院或者憲法法院享有對憲法的最終解釋權(quán)和對違憲行為的最終審查權(quán)。這就是對法規(guī)和行政行為的合憲性進(jìn)行“司法審查”的制度設(shè)計(jì)。

通過司法審查，可以真正保證法制的統(tǒng)一性和正當(dāng)性；通過司法審查，可以加強(qiáng)審判權(quán)，可以激活憲法、激活公民依法維權(quán)的行為，可以樹立法制的權(quán)威。司法審查還有一個(gè)重要的功能，就是把法律體系變成確實(shí)可以預(yù)測、可以計(jì)算的，使法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系變得嚴(yán)密清晰，法律推理就可以做到環(huán)環(huán)相扣，從而使不同利益的權(quán)衡更加有理有據(jù)。沒有司法審查，微觀層面的具體違法和違憲行為就無法發(fā)現(xiàn)和糾正，法律體系的內(nèi)在矛盾也就無法化解，因此就會產(chǎn)生混沌現(xiàn)象；沒有司法審查，審判權(quán)就很難真正抬頭，審判獨(dú)立原則就很難真正確立，法治政府的建設(shè)以及憲法的權(quán)威也就無從談起。反之，如果司法機(jī)關(guān)可以按照憲法和法律的規(guī)定對立法權(quán)、行政權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)闹坪夂图m正，那么審判也就可以成為弱勢群體、少數(shù)人乃至個(gè)人推動社會進(jìn)步、推動制度變遷的渠道。所以，司法審查對中國的法制改革乃至政治體制改革也是非常重要的。

從現(xiàn)行制度上看，為了落實(shí)《憲法》第5條第2款關(guān)于憲法最高效力的規(guī)定以及第62條第（2）項(xiàng)、第67條第（1）項(xiàng)關(guān)于憲法實(shí)施的監(jiān)督的規(guī)定，2000年制定的《立法法》第90條、第91條為全國人大常委會審查和判斷行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性提供了具體的程序?！?0〕從憲法實(shí)施的監(jiān)督權(quán)到合憲性審查程序的法制發(fā)展是中國憲法學(xué)者們長期努力的心血結(jié)晶。有關(guān)的理論基礎(chǔ)，參閱胡錦光：《論憲法監(jiān)督制度》，載《中國法學(xué)》1985年第1期；陳云生：《民主憲政新潮——憲法監(jiān)督的理論與實(shí)踐》，人民出版社1988年版；楊泉明：《憲法保障論》，四川大學(xué)出版社1990年版；蔡定劍：《國家監(jiān)督制度》，中國法制出版社1991年版：王叔文：《論憲法實(shí)施的保障》，載《中國法學(xué)》1992年第6期；包萬超：《設(shè)立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復(fù)合審查制——完善我國違憲審查制度的另一種思路》，載《法學(xué)》1998年第4期；李忠：《憲法監(jiān)督論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版。根據(jù)這兩個(gè)條文，國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、省級人大常委會均有權(quán)向全國人大常委會提出對法規(guī)條例進(jìn)行合憲性和合法性審查的要求，作為常委會事務(wù)機(jī)構(gòu)的法制工作委員會必須把上述要求轉(zhuǎn)交有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查。除此之外的國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位乃至公民個(gè)人均有權(quán)提出相應(yīng)審查的建議，由法制工作委員會負(fù)責(zé)研究處理，如果認(rèn)為必要也有可能送交有關(guān)的專門委員會審議。專門委員會在確認(rèn)審議對象有與憲法和法律相抵觸的場合，則應(yīng)向法規(guī)制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見，并要求該機(jī)關(guān)在兩個(gè)月內(nèi)做出是否修改法規(guī)的答復(fù)；如果制定機(jī)關(guān)不予修改但卻不能說服有關(guān)專門委員會，那么由委員長會議決定是否最終付諸常委會會議審議決定。

不得不承認(rèn)，立法法所規(guī)定的行政法規(guī)和地方性法規(guī)審查程序與現(xiàn)代違憲審查制度的原型還有很大的距離，最基本的不同表現(xiàn)為三點(diǎn)。首先需要指出的是，盡管承認(rèn)公民個(gè)人享有提出審查建議的權(quán)利，使得對行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性審查頗有那么一點(diǎn)司法化的意思，但依舊屬于法規(guī)制定機(jī)關(guān)自我審查的范疇，根本不容許任何一級法院在合憲性判斷方面置喙，即使最高人民法院也只是享有審查要求權(quán)而已，是否接受要求取決于全國人大常委會的判斷以及法規(guī)制定機(jī)關(guān)的態(tài)度。至于對法律本身是否違憲的審查則完全是國家立法機(jī)關(guān)的內(nèi)部業(yè)務(wù)，最高人民法院連提出審查要求的權(quán)利也不具備；實(shí)際上，法律（包括基本法律和一般法律）是否符合憲法的問題已經(jīng)被排除在立法法規(guī)定的合憲性審查的范圍之外。

其次要注意到，全國人大專門委員會審查后如果認(rèn)為對象法規(guī)有與憲法抵觸的內(nèi)容，也并不徑直做出法規(guī)違憲的判斷，而僅向該法規(guī)的制定機(jī)關(guān)提出書面意見敦促其自行修改；如果得到修改，則法規(guī)違憲的問題就得以化解。換言之，對法規(guī)是否違憲、如何歸責(zé)等問題做出明確判斷的可能性被最大限度地回避了。因此，別說分權(quán)制衡，即使所謂最高權(quán)力機(jī)關(guān)的合憲性監(jiān)督機(jī)制也很容易被公然消融到官場上盛行的那種互通聲氣、彼此關(guān)照的鄉(xiāng)愿之中。

更重要的是第三點(diǎn)，只有在制定機(jī)關(guān)拒不修改的情況下才可能出現(xiàn)人大常委會正式出面審查并做出法規(guī)是否違憲的判斷或決定的情形，可以說，真正意義上的“違憲審查”在中國是從這里才開始的。但在現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)沒有改變的條件下，其發(fā)生的概率恐怕是微乎其微。即使碰到國務(wù)院出現(xiàn)“犟相公”、地方諸侯敢于違抗中央這樣罕見的事例，實(shí)際上也屬于極端例外的場合下不同權(quán)力機(jī)關(guān)之間根據(jù)力量對比關(guān)系的變化而展開的“斗法”，結(jié)果往往只是以效力等級更高的法律來取代行政法規(guī)而已，對法律體系整合性的推理論證并不具有決定性意義。這也意味著中國的合憲性審查及其判斷在本質(zhì)上始終遵從立法權(quán)的自我邏輯關(guān)系，并不以憲法解釋為基礎(chǔ)。

盡管如此，我們還是不能低估立法法規(guī)定合憲性審查程序的劃時(shí)代性意義。特別是有了第90條第2款所提供的操作性杠桿之后，企事業(yè)單位、社會團(tuán)體以及個(gè)人就有可能通過反復(fù)行使建議權(quán)的方式來逐步撬開在推行憲政和引進(jìn)合憲性審查制度方面的攔路石。除此之外，2001年8月13日起施行的關(guān)于受教育基本權(quán)利的法源性的司法解釋（法釋〔2001〕25號）〔21〕見《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)——2001年合訂本》第152頁。也提供了另一條操作性杠桿，使得法院可以把憲法條文作為審判規(guī)范而援引，可以在一定范圍內(nèi)受理人權(quán)訴訟，〔22〕在此之前，雖然也可以看到援引憲法條文的個(gè)別判決書，但似乎有在無意之間“越軌”之嫌，因?yàn)檫^去明示的審判規(guī)范援引范圍并沒有包括憲法在內(nèi)，在建國初期甚至發(fā)布過禁止以憲法作為定罪、量刑的根據(jù)的司法解釋（見《法制日報(bào)》2001年8月19日）。對于憲法不能作為審判規(guī)范的最新近的、最體系化的論述，以梁慧星“最高法院關(guān)于侵犯受教育權(quán)案的法釋〔2001〕25號批復(fù)評析”為代表，見電子論壇《法律思想網(wǎng)》民法精義欄（http：∥www．law－thinker．com／detail．a(chǎn)sp？id＝1340，2002年9月26日上傳）。在日本，圍繞憲法序言是否具有審判規(guī)范性存在著不同的主張，但對于憲法本文則不存在異議。當(dāng)然，在公法私法二元論的框架中，憲法能否直接適用于私人相互關(guān)系中的權(quán)利保障還是大可爭執(zhí)的，一般都認(rèn)為只能間接適用；但是，這樣的主流學(xué)說正受到有力挑戰(zhàn)。參閱山本敬三『公序良俗論の再構(gòu)成』（東京：有斐閣、2000年），特別是關(guān)于法院尊重憲法義務(wù)、憲法性公序以及適用公序良俗一般條款之間關(guān)系的論述（第53～75頁）、第二部第一章“基本權(quán)的保護(hù)與公序良俗”（第193～238頁）；王磊：《憲法實(shí)施的新探索——齊玉苓案的幾個(gè)憲法問題》，載《中國社會科學(xué)》2003年第2期，第29頁以下。關(guān)于把憲法內(nèi)容具體區(qū)別為可以與不可以作為審判規(guī)范的兩種類型的深入分析，見夏勇：《中國憲法改革的幾個(gè)基本理論問題》，載《中國社會科學(xué)》2003年第2期，第9頁以下。另外有必要順便指出的是，王家福、劉海年主編：《中國人權(quán)百科全書》，中國大百科全書出版社1998年版，羅列了53件人權(quán)案例。雖然各當(dāng)事人并未提出明確的人權(quán)訴求，所有判決書也均未援引憲法條文，因而這些案例很容易被歸類于一般訴訟，但該書編者和作者有意進(jìn)行這樣的專項(xiàng)安排，對于推動人權(quán)的司法保障以及促進(jìn)人權(quán)訴訟、憲法訴訟的社會認(rèn)知具有非常重大的意義。進(jìn)而在審理具體案件（特別是行政訴訟）的過程中對法律法規(guī)的適用行為以及權(quán)力者的活動進(jìn)行合憲性審查。實(shí)際上，在“憲法司法化”的呼聲影響下，已經(jīng)出現(xiàn)了一些真正意義上的人權(quán)訴訟，甚至有向憲法訴訟發(fā)展的趨勢。例如，被稱為“中國平等權(quán)訴訟第一案”的蔣韜訴中國人民銀行成都分行招聘限制身高行政訴訟已經(jīng)得到受理，并在2002年4月25日開庭審理；〔23〕見王珊：《“中國憲法平等權(quán)第一案”庭審實(shí)錄》，載中國律師網(wǎng)（http：∥www．law．com．cn／pg／newsShow．php？Id＝6457，2002年12月12日）；參閱李忠夏：《試評析“憲法平等權(quán)第一案”》，原載《憲法理論與問題研究》第二輯，見中國憲政網(wǎng)（http：∥www．calaw．cn／include／shownews．a(chǎn)sp？newsid＝536，2003年5月3日）。此外還有未被受理的“公務(wù)員優(yōu)惠”侵權(quán)起訴，見《人民法院報(bào)》2001年11月12日案例研究專版；根據(jù)男女平等原則的申訴，見何兵：《招聘行為的憲法分析》，載中國憲政網(wǎng)（http：∥www．calaw．cn／include／shownews．a(chǎn)sp？newsid＝545）；等等事例。對于處理歷史遺留的私有房屋產(chǎn)權(quán)的政府抽象行為的異議活動，則是隨時(shí)有可能轉(zhuǎn)化成憲法訴訟的?！?4〕例如，寶格達(dá)：《解決私房問題應(yīng)該尊重憲法、民法，保護(hù)人權(quán)》，載《北大法律信息網(wǎng)》文獻(xiàn)庫“保護(hù)人權(quán)機(jī)制”專欄，2002年7月3日上傳。

從中國已經(jīng)存在的涉及合憲性監(jiān)督的法律現(xiàn)象、訴訟活動以及輿論要求中可以發(fā)現(xiàn)，在憲法保障機(jī)制方面，除抵抗權(quán)、緊急事態(tài)法制以及憲法修改及其特別程序之外，在公民個(gè)人行為層面有兩種啟動合憲性審查程序的基本模式也隱約成形。一種是公序式合憲性審查的請?jiān)富蚝粲酰?5〕見賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波：《提請全國人大常委會就孫志剛案及收容遣送制度實(shí)施狀況啟動特別調(diào)查程序的建議書》（2003年5月22日），收錄在沈巋（起草人）于北大法律信息網(wǎng)的主頁文集中（http：∥article．chinalawinfo．com／Article＿Detail．a(chǎn)sp？ArticleID＝23230）。主要是根據(jù)現(xiàn)行制度向立法機(jī)構(gòu)訴求，以保障憲法秩序的實(shí)效性和法制的統(tǒng)一性為目的。另一種是私權(quán)式（private rights model）〔26〕Henry Monaghan，“Constitutional Adjudication：The Who and When”，82Yale Law Journal（1973），p．1365．蘆部信喜『憲法訴訟の現(xiàn)代的展開』（東京：有斐閣、1981年）4ページ以下、田中英夫、竹內(nèi)昭夫『法の実現(xiàn)における私人の役割』（東京：東京大學(xué)出版會、1987年）を參照。合憲性審查的提訴，例如中國的平等權(quán)訴訟、圍繞受教育權(quán)的一系列案件，〔27〕例如山東省青島市有三名考生在2001年8月22日就全國高考錄取分?jǐn)?shù)線的地區(qū)差異向最高法院提出了中國第一起憲法訴訟，主張保障公民的平等受教育權(quán)，但最后被以等級管轄（應(yīng)向中級法院起訴）和行政訴訟的審理范圍（限于具體行政行為）為由駁回，見《新聞周刊》2001年9月1日號；河南省新野縣人民法院在2002年3月20日開庭審理、6月26日做出判決的案件中也引用了憲法教育權(quán)條款，為“憲法司法化”的實(shí)踐從高級法院擴(kuò)展到基層法院開創(chuàng)了先例，見《法制日報(bào)》2002年8月22日報(bào)道；圍繞北京市未婚先孕大學(xué)生被校方開除而剝奪受教育權(quán)的事件的法律爭論，見《北京青年報(bào)》2002年12月1日報(bào)道；等等。主要是以保障人權(quán)、公民的基本權(quán)利以及私人之間權(quán)利相互調(diào)整方面的具體的公道和公平為目的；迄今為止，從基層法院到最高法院的四級司法機(jī)構(gòu)，均出現(xiàn)了處理這類“準(zhǔn)憲法訴訟”的先例。此外還有按照民事審判程序進(jìn)行的集團(tuán)訴訟，也蘊(yùn)藏著按照人權(quán)命題改變或創(chuàng)造法律規(guī)范以及政策的潛能。〔28〕Cf．Benjamin L．Liebman，“Class Action Litigation in China”，111Harvard Law Review 6（1998）．這意味著中國已經(jīng)擁有在不同權(quán)力機(jī)關(guān)、不同級別啟動合憲性審查程序的完整的嘗試性經(jīng)驗(yàn)，公民中間已經(jīng)出現(xiàn)了維護(hù)人權(quán)和基本權(quán)利的自覺意識和強(qiáng)烈要求，建立司法性憲政委員會或憲法法院的條件不僅已經(jīng)具備，而且是完全成熟了（甚至可以說開始出現(xiàn)爛熟的跡象）。

那么究竟是什么因素在妨礙因勢利導(dǎo)的制度化作業(yè)呢？除了統(tǒng)治理性和決心方面的問題外，還有些客觀的困難也應(yīng)該納入視野之中進(jìn)行考察。首先需要指出一個(gè)深刻的兩難境況，即現(xiàn)代合憲性審查制度設(shè)計(jì)的基本理念能否實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于公民有沒有提起憲法訴訟的資格；但個(gè)人如果有權(quán)自由啟動相關(guān)程序就有可能出現(xiàn)案件數(shù)量的激增而引起憲政委員會或憲法法院爆滿，甚至出現(xiàn)濫訴的現(xiàn)象。僅從圍繞受教育權(quán)出現(xiàn)了大量訴訟、按照審判監(jiān)督程序?qū)ι袥Q提出再審的案件一直居高不下、信訪的漲潮始終在持續(xù)等信手拈來的實(shí)例就可以看出，對違憲問題的追究的確是很有可能導(dǎo)致制度不勝負(fù)荷的。但是，這樣的困難并非無從克服。除了通過政治體制和法律系統(tǒng)的改革減少弊端和不滿之外，也可以通過具體的制度安排（例如明確規(guī)定憲法訴訟受理的嚴(yán)格要件、暫時(shí)利用國家信訪局作為個(gè)人申請合憲性審查的過濾裝置等）來緩和事實(shí)對規(guī)范的沖擊力。在某種意義上也可以說，正因?yàn)樯鐣写嬖诓粷M情緒的高壓，才需要盡快通過對違憲現(xiàn)象進(jìn)行審查和糾正的程序來逐步釋放其能量，特別是通過回應(yīng)民意的結(jié)構(gòu)調(diào)整把爆炸力轉(zhuǎn)化成制度創(chuàng)新的推動力。

還有一個(gè)問題是權(quán)力機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系如何保持協(xié)調(diào)。鑒于中國傳統(tǒng)政治的基本原理是在權(quán)限區(qū)分并不十分清楚的前提之下嚴(yán)格追究過錯(cuò)責(zé)任，對違憲現(xiàn)象的審查容易出現(xiàn)以下窘境：（1）要不要對違憲的行為以及法規(guī)也嚴(yán)格追究過錯(cuò)責(zé)任？如果回答是否定的，那么中國權(quán)力結(jié)構(gòu)的組織原理就需要徹底改變，不然在其他方面的過錯(cuò)責(zé)任制就難以為繼——人們會質(zhì)問，既然連違憲這樣的根源性罪過都能縱容，憑什么制裁普通的違法行為；如果回答是肯定的，那么就要確定由誰負(fù)責(zé)，首先需要明確權(quán)限所在。（2）合憲性審查以分權(quán)制衡為基礎(chǔ)，主要按照不同于“斗爭哲學(xué)”的對抗邏輯——例如審判領(lǐng)域的當(dāng)事人對抗主義，政治領(lǐng)域的競爭性主張的對抗軸——進(jìn)行法治秩序的建構(gòu)，但中國傳統(tǒng)政治由于具有權(quán)限不清的特征，非常強(qiáng)調(diào)權(quán)力之間的協(xié)調(diào)，因而很容易流于立法法所規(guī)定的那種非正式性審查和修改，甚至經(jīng)常達(dá)成內(nèi)部合謀，以官官相護(hù)的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)來束縛人權(quán)保障機(jī)制的運(yùn)作。這也就證實(shí)了我們所期待的“三權(quán)協(xié)調(diào)”決不能建立在犧牲人權(quán)的基礎(chǔ)上，更不應(yīng)該成為阻撓建立合憲性審查制度的理由。

另外，現(xiàn)行體制上的缺陷以及憲法文本的內(nèi)在矛盾，也使有關(guān)方面在相當(dāng)程度上對合憲性審查的結(jié)果以及連鎖反應(yīng)抱有深深的疑慮和戒懼。但是，關(guān)鍵的問題在于，這樣的事態(tài)是否合理？能不能長期存續(xù)下去？如果承認(rèn)政治體制改革不可避免，那就會發(fā)現(xiàn)沒有比合憲性監(jiān)督和憲法解釋更符合漸進(jìn)式改革要求的操作方式。因?yàn)橹灰せ瞵F(xiàn)行憲法，就可以在沒有大幅度社會震蕩的情況下推進(jìn)政治體制改革，實(shí)現(xiàn)改造國家權(quán)力結(jié)構(gòu)和權(quán)威體系的大多數(shù)目標(biāo)。舍此則無異于守株待兔、坐等社會壓力累積到社會穩(wěn)定的臨界點(diǎn)，甚至還頗有些因?qū)`法者不作為和縱容違憲事態(tài)而誘發(fā)激進(jìn)革命的潛在危險(xiǎn)性。

中國引進(jìn)合憲性審查制度，應(yīng)該堅(jiān)持司法本位的原則。也就是說，我們需要的是對違憲法規(guī)、違法行政舉措的司法審查。但從成文法體系的客觀條件來看，這種司法審查應(yīng)該采取集中化的制度設(shè)計(jì)，也就是建立憲法法院。考慮一步到位或許有困難，我曾經(jīng)建議不妨以人民代表大會體制為前提，采取分兩步走的方式，先設(shè)立直接對全國人大負(fù)責(zé)的憲法委員會，然后再使之演化成憲法法院?！?9〕見季衛(wèi)東：《合憲性審查與司法權(quán)的強(qiáng)化》，載《中國社會科學(xué)》2002年第2期，第15～16頁。并且強(qiáng)調(diào)，即便在第一步的階段，也不能僅僅由憲法委員會對與憲法有抵觸的法律進(jìn)行解釋性修改，或者提請全國人大以成文的方式明確修改基本法律，而應(yīng)該采取這樣的做法：先由憲法委員會做出相關(guān)法律條款是否違憲的審查結(jié)論；如果全國人大常委會對認(rèn)定某一法律條款違憲的審查結(jié)論不主張?zhí)峤蝗珖舜髲?fù)議，就可以立即生效，反之則留待下次全國人大討論決定。無論結(jié)局如何，憲法委員會都必須服從全國人大的判斷，這與現(xiàn)有體制是相銜接的。為了方便全國人大行使在合憲性審查方面的最終判斷權(quán)，可以明文規(guī)定：憲法委員會對法律是否違憲的提訴的審查結(jié)論應(yīng)盡量在每年三月上旬全國人大開會之前或者在會議期間做出。為了維護(hù)憲法委員會的權(quán)威，也應(yīng)該明文規(guī)定：全國人大要否決合憲性審查的結(jié)論必須取得全體代表的三分之二以上多數(shù)的贊成，即與通過憲法修正案的加重多數(shù)表決的條件相同。另外，為了預(yù)先防止提訴案件的爆炸性增加造成合憲性審查制度功能麻痹的危險(xiǎn)，除了規(guī)定非常嚴(yán)格而細(xì)致的受理要件之外，在第一階段似乎不妨首先只承認(rèn)機(jī)關(guān)的提訴權(quán)；至于保障人權(quán)和公民基本權(quán)利方面審查程序的啟動，則暫時(shí)由國家信訪局來歸口進(jìn)行，等等?！?0〕關(guān)于具體的制度安排，見季衛(wèi)東：《再論合憲性審查——權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)渑c制度變遷的博弈》，載《開放時(shí)代》2003年第5期，第5部分有較詳細(xì)的描述。

但是，鑒于政治體制改革停滯太久所帶來的各種問題，也許我們不得不加快制度改革的進(jìn)程，現(xiàn)在就著手直接設(shè)置憲法法院。在最高人民法院之外另設(shè)憲法法院的主要長處是可以有效減輕來自國家權(quán)力一元化的現(xiàn)行體制的巨大壓力。在普通的法院系統(tǒng)內(nèi)，審判人員的主要任務(wù)是嚴(yán)格按照現(xiàn)行法律審理具體案件，服從立法權(quán)是制度設(shè)計(jì)的基本要求，因而他們對違憲法規(guī)進(jìn)行司法審查的動機(jī)很容易被壓抑，對憲法問題也缺乏足夠的專業(yè)興趣和判斷能力。在日常審判工作很繁忙的狀況下，法官也沒有余裕關(guān)注憲法異議或者憲法提訴，往往會傾向于司法消極主義，使得合憲性審查名存實(shí)亡。另外，憲法問題的集中審議也可以提高判斷的效率，有利于加強(qiáng)對公民基本權(quán)利的保障。

四、落實(shí)法治方式的主要驅(qū)動力

以上論述的是關(guān)于中國法治方式的基本思路。怎樣才能落實(shí)有關(guān)舉措并驅(qū)動相應(yīng)的機(jī)制？一般而言，政府從市場撤退、削減審批事項(xiàng)后所留下的權(quán)力空白，需要司法和律師來填補(bǔ)。為此必須啟動司法改革，特別是讓審判機(jī)關(guān)具有充分的社會信任度和權(quán)威。要對違憲法規(guī)和違法行政舉措進(jìn)行審查，司法權(quán)、至少是其中一部分（例如最高法院或者憲法法院）的威信必須達(dá)到極高的程度。要創(chuàng)造這樣的條件，當(dāng)然離不開頂層設(shè)計(jì)和頂層推動。無論多么大膽的司法改革，只要是在既定的制度框架內(nèi)進(jìn)行，總是有利于法律秩序的統(tǒng)一和穩(wěn)定，所以制度失敗的風(fēng)險(xiǎn)性是比較小的，在全國范圍內(nèi)自上而下進(jìn)行應(yīng)該沒有什么障礙。但在另一方面，對政府的問責(zé)審計(jì)需要與人民代表大會的預(yù)算審議聯(lián)動并借助決算認(rèn)定程序而產(chǎn)生實(shí)效，財(cái)稅民主則應(yīng)該從公民有興趣、也有能力參與的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣、市層面開始。托克維爾早就注意到鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治、地方自治對公民社會發(fā)育的重要性，并把這樣的社區(qū)規(guī)模的自由作為健全的民主政治的前提。因此，加強(qiáng)人民代表大會的“預(yù)算審議”功能以及對政府的“問責(zé)審計(jì)”功能，應(yīng)該從基層開始逐級倒逼高層。不言而喻，涉及立法權(quán)和行政權(quán)的改革是觸動體制根本的，影響制度設(shè)計(jì)的變數(shù)非常多也非常復(fù)雜，采取自下而上推動的方式和步驟，就可以增加試錯(cuò)、創(chuàng)新的空間以及各種政策選項(xiàng)，降低失誤的風(fēng)險(xiǎn)，還有利于群眾參與。

（一）以人民代表大會為舞臺的地方法治競爭

在行政權(quán)過強(qiáng)、司法權(quán)過弱的現(xiàn)階段中國，能夠有力撬動政治體制改革并迅速推進(jìn)的杠桿是立法權(quán)，更準(zhǔn)確地說是在人民代表大會制度中開展的中央和地方權(quán)力關(guān)系的重構(gòu)，并圍繞“預(yù)算審議”、“問責(zé)審計(jì)”以及“司法審查”等法治化舉措促進(jìn)地方政府之間的改革競爭。為了提供適當(dāng)?shù)恼T因，可以把新一輪稅制改革（稅源重新分配）和分權(quán)化與地方政府的法治進(jìn)度掛鉤，允許已經(jīng)具備制度條件的地方享有一定程度的自主征稅權(quán)及其他種類的政府自治權(quán)和居民自治權(quán)。在這里，非常關(guān)鍵的舉措是讓地方行政首長也接受當(dāng)?shù)鼐用襁x舉的洗禮，使群眾的聲音直接反映到地方政治過程中，減少中央政府監(jiān)管的成本。當(dāng)?shù)胤饺嗣翊砗偷胤叫姓组L都由直接選舉產(chǎn)生時(shí)，只要把立法權(quán)與行政權(quán)嚴(yán)格區(qū)分開，首長的決定可以直接以民意為后盾，那么因權(quán)力制衡而產(chǎn)生的“扯皮”現(xiàn)象會減少，政府的效率以及正當(dāng)性、合法性會提高。所以，地方立法一定要杜絕行政主導(dǎo)方式，堅(jiān)決采取所有議案、法案都只能由人民代表提出的制度安排。這樣的狀況勢必導(dǎo)致地方人民代表大會的議決權(quán)越來越重要，從而形成一個(gè)自下而上改變中國政治生態(tài)的機(jī)會結(jié)構(gòu)。

當(dāng)前的形勢很有利于地方民主的推進(jìn)。在房地產(chǎn)政策調(diào)整導(dǎo)致持續(xù)了二十年左右的“土地財(cái)政”發(fā)生巨變之后，地方政府債務(wù)危機(jī)正在迫近。新一屆中央領(lǐng)導(dǎo)人勢必像20世紀(jì)90年代大刀闊斧清理國營企業(yè)“三角債”、“連環(huán)債”那樣，集中精力解決地方政府的債務(wù)問題。可以說，處理地方債務(wù)就是推動地方民主的最佳切入點(diǎn)。通過“預(yù)算審議”和“問責(zé)審計(jì)”徹底梳理地方政府的事權(quán)與財(cái)權(quán)之間的關(guān)系，把公共事務(wù)優(yōu)先分配到離公民更近的地方；可以加強(qiáng)預(yù)算制約、推行“精兵簡政”的政策，進(jìn)而實(shí)施全面的、根本性的地方行政改革。嚴(yán)格的財(cái)政預(yù)算審議、審計(jì)以及問責(zé)還是防止地方官員腐敗的重要手段，并且可以順理成章地把治標(biāo)的懲罰舉措與治本的信息公開、官員財(cái)產(chǎn)申報(bào)等一系列制度建設(shè)結(jié)合起來。實(shí)際上，官員瀆職的蔓延與權(quán)力和財(cái)源過分集中于中央政府的格局也有著非常強(qiáng)的因果關(guān)系，在地方的政府自治和居民自治加強(qiáng)之后，“跑部錢進(jìn)”的利益驅(qū)動型政治的余地就會大幅度縮減，群眾監(jiān)督的機(jī)制就會有效運(yùn)作，結(jié)構(gòu)性腐敗就有可能得到有效遏制。

從20世紀(jì)80年代開始，政府的權(quán)力向地方下放以及加強(qiáng)居民自治成為世界的普遍趨勢，即便以中央集權(quán)和官僚機(jī)構(gòu)著稱的法國也從1982年起開始采取地方分權(quán)的舉措。于1985年7月27日通過并于1988年9月1日生效的國際公約《歐洲地方自治憲章》是西歐和北歐地方化運(yùn)動的一個(gè)標(biāo)志性成果。以此為背景，國際地方自治體聯(lián)盟（IULA）在1985年9月也通過了《世界地方自治宣言》，修改后在1993年6月又重新公布。從1987年開始，聯(lián)合國社會經(jīng)濟(jì)理事會開始審議《世界地方自治憲章》草案。這些國際文件認(rèn)為，迄今為止的各種類型尚未得到全面表述的地方自治原則是當(dāng)代民主政治不可或缺的組成部分，包括如下基本內(nèi)容：（1）地方政府的法定權(quán)限原則上是排他性、不受限制的；（2）除了地方政府自治之外，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)當(dāng)?shù)鼐用竦淖灾危唬?）有必要在公共事務(wù)分配上采取鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、市優(yōu)先的原則；（4）確保地方政府有足夠的財(cái)源行使權(quán)限，對貧困地區(qū)的財(cái)政要通過中央政府調(diào)整功能進(jìn)行扶助；（5）要承認(rèn)地方政府的自主征稅權(quán)；（6）要保障地方政府之間就共同事務(wù)建立聯(lián)合組織的權(quán)力；（7）除了明文規(guī)定除外的事項(xiàng)，地方政府應(yīng)該享有全權(quán)；（8）地方政府為確保自治有權(quán)尋求司法救濟(jì)?！?1〕杉原泰雄「地方自治と地方分権」『法律時(shí)報(bào)』第66巻12號（1994年）29—30ページ、広田全男、糠塚康江「『ヨーロッパ地方自治憲章』、『世界地方自治宣言』の意義」同誌42—51ページ。上述不同于聯(lián)邦制的地方自治制度的基本設(shè)計(jì)所提示的政治改革方向，對中國也有相當(dāng)程度的借鑒意義。

在地方分權(quán)的思路中考慮地方政府之間的法治競爭機(jī)制的形成和發(fā)展，首先需要重視浙江、江蘇、上海等省市的“法治指數(shù)”、“法治白皮書”等富有創(chuàng)新意識的實(shí)踐活動。這些地方政府在追求善治的過程中圍繞地方法治的理論和實(shí)踐進(jìn)行探索，一方面是根據(jù)當(dāng)?shù)氐奶厥鈼l件和需求，在與選舉、地方人大立法、行政審批事項(xiàng)、行政復(fù)議、行政訴訟、民事侵權(quán)訴訟、刑事訴訟、廉政舉措、法律職業(yè)、院外解紛機(jī)制、社會保障、環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者保護(hù)等相關(guān)制度的安排上表現(xiàn)出差異；另一方面又反過來通過“法治政府”的各種舉措改變了當(dāng)?shù)氐臈l件和需求，形成了在國內(nèi)的制度競爭優(yōu)勢，使得不同地方之間在經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展上的差異性更進(jìn)一步顯露出來。由此可見，通過改革釋放紅利的命題，應(yīng)該也完全可能通過地方法治競爭來落實(shí)和驗(yàn)證。如果把地方自治和稅源再分配的政策與法治政府建設(shè)的績效掛鉤，將會有力促進(jìn)自下而上的制度創(chuàng)新，并能把分權(quán)與整合有機(jī)地結(jié)合起來，實(shí)現(xiàn)政治體制改革軟著陸。在這個(gè)推動地方法治競爭的過程中，學(xué)者和律師可以發(fā)揮重要的功能，當(dāng)事人的維權(quán)訴訟活動以及社會輿論（尤其是網(wǎng)絡(luò)輿論）的促進(jìn)作用也不可忽視。

（二）個(gè)人依法維權(quán)的訴訟

我國是人民當(dāng)家作主的國家，主權(quán)在民，但人民怎么主張其權(quán)利，公民個(gè)人怎樣享有當(dāng)家作主的權(quán)利，都不是很清楚。一般而言，個(gè)人能夠切實(shí)主張的只是訴權(quán)。因此，合理的訴權(quán)體系就是現(xiàn)代法治秩序的核心。對于大多數(shù)普通公民而言，法律是抽象難懂的，也是遙遠(yuǎn)的，他往往通過看得見摸得著的具體案件的審判來感受法律。對法律體系或者法律秩序的評價(jià)，也往往基于個(gè)案感受。審理是不是公平，判決是不是符合他對正義的理解、他的公正感，這樣的感性認(rèn)識決定了他對法律制度的理性認(rèn)識。所以訴訟案件具有很高的社會關(guān)注度，會成為輿論熱點(diǎn)。中國法律文化傳統(tǒng)里有去訟、厭訟的元素，但在現(xiàn)代法治國家，訴訟的正面意義得到更高的評價(jià)。例如德國的著名法學(xué)家耶林在提出“為權(quán)利而斗爭”這個(gè)命題的時(shí)候，意在鼓勵維權(quán)訴訟，并且特別強(qiáng)調(diào)這樣的訴訟不僅是公民的權(quán)利，更是公民的義務(wù)。〔32〕參見［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯，法律出版社2007年版。把維權(quán)訴訟理解為公民的義務(wù)，這是公序良俗的視角，的確意味深長。訴訟不僅僅是為了維護(hù)自己的個(gè)人權(quán)利，還為了維護(hù)法律秩序與社會正義，所以碰到侵權(quán)行為就一定要不平而鳴，就一定要訴諸法庭，否則就沒有盡到一個(gè)公民應(yīng)盡的義務(wù)。這樣的思路，與“鄉(xiāng)愿，德之賊也”的論述其實(shí)也是相通的。這說明個(gè)人訴訟本身就是有公益性的，更何況公益訴訟。

這也說明個(gè)人應(yīng)該而且有可能在法律實(shí)施中發(fā)揮積極的作用。沒有訴訟，法律體系就根本運(yùn)作不起來。可見通過訴訟來強(qiáng)化公民個(gè)人的權(quán)利主張是具有重要的積極意義的。雖然健訟并非為我們所鼓勵，但在既得利益集團(tuán)太強(qiáng)大、階層幾乎固化的現(xiàn)在，壓抑維權(quán)訴訟就會使弱勢群體求告無門，絕非明智之舉。相反，要為老百姓的維權(quán)訴訟提供適當(dāng)?shù)恼T因，提供方便的條件。例如要使現(xiàn)有制度中規(guī)定的依法維權(quán)的各種要素都能配置得更加合理，包括提供充分的法律信息、降低訴訟的社會成本、明確法律行為可預(yù)期的利益和損失究竟在什么地方等等。所以，我們在考察一個(gè)社會的法治程度時(shí)，要看制度設(shè)計(jì)是不是方便公民訴訟，有沒有足夠的律師為公民維權(quán)提供專業(yè)服務(wù)。

（三）律師“技術(shù)死磕派”的辯護(hù)活動

2007年10月28日修訂后的《律師法》，在第2條第1款里對律師的定位進(jìn)行了一項(xiàng)重要的調(diào)整，給出了“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”的正式表述。從“國家的法律工作者”（1980年律師暫定條例），到“為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”（1996年律師法），再到現(xiàn)在的為當(dāng)事人服務(wù)，逐次展現(xiàn)了律師業(yè)的不同層面。當(dāng)然，要完全固持其中某一特定屬性的立場都是困難的，也存在片面性，因而我們需要某種多維的理解。因此，現(xiàn)行《律師法》第2條第2款緊接著要求律師發(fā)揮三種職能，即維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益（客戶代表）、維護(hù)社會正義（公益載體）以及維護(hù)法律的正確實(shí)施（司法角色——相當(dāng)于美國律師協(xié)會職業(yè)行為準(zhǔn)則里所說的作為an officer of the legal system的那一部分責(zé)任）。

但無論如何，在這里，律師工作的重點(diǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移了，適當(dāng)轉(zhuǎn)移到律師與當(dāng)事人之間的關(guān)系上來了，頗有那么一點(diǎn)客戶本位的意思。雖然現(xiàn)在還只是話語上的變化，作為法律職業(yè)的規(guī)范其影響卻是非常深遠(yuǎn)的。當(dāng)然，律師加強(qiáng)與當(dāng)事人之間的關(guān)系，也有賴于一些基本條件。其中最關(guān)鍵的是司法的技術(shù)合理化、對抗制因素的增殖以及程序公正觀念的樹立。從某種意義上說，把律師界定為客戶代表，也等于基本承認(rèn)了兩者有權(quán)締結(jié)攻守同盟，以共同抵制權(quán)力者或社會強(qiáng)勢群體對公民自由以及合法權(quán)益的恣意侵犯。律師的客戶本位盡管不必像布魯厄姆勛爵主張的那么絕對，要求“律師在履行職責(zé)時(shí)只應(yīng)該知道一個(gè)人，即自己的客戶；要把不惜任何代價(jià)、甘冒任何危險(xiǎn)并采取一切手段和辦法解救客戶作為首要的甚至唯一的義務(wù)”。但毫無疑問，就職守屬性而言，律師還是應(yīng)該忠于客戶的，應(yīng)該成為真正值得當(dāng)事人信任和委托的“權(quán)利衛(wèi)士”，尤其是在刑事辯護(hù)案件中，更需要有那么一點(diǎn)為客戶上刀山、下火海也在所不辭的膽識。

另一方面也要意識到，在律師與客戶合體化程度提高后，或多或少會存在兩種潛在的危險(xiǎn)，決不容等閑視之。一種是在客戶解除戒備之后，或多或少具備權(quán)力契機(jī)（起源于司法角色的職能）和營利性（作為在法務(wù)市場中競爭并自負(fù)盈虧的執(zhí)業(yè)人員）的律師假如心術(shù)不正，其實(shí)很容易上下其手侵犯當(dāng)事人的利益。換個(gè)說法，也就是律師對客戶既可以保護(hù)，也有機(jī)會加害；尤其當(dāng)兩者之間的關(guān)系帶有明顯的競爭色彩時(shí)，很可能產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)威脅。還有一種危險(xiǎn)，就是律師出于私益的考慮與客戶勾結(jié)起來玩弄法律條款，以違悖職業(yè)倫理的方式損害國家秩序或社會的公共利益。假如這兩種危險(xiǎn)變成現(xiàn)實(shí)，結(jié)果大都相同：所謂“圣職”的光環(huán)勢必消失殆盡，部分律師將墮落成渾身散發(fā)著銅臭氣的奸商或者趨炎附勢的政治掮客。為了防止這樣的事態(tài)發(fā)生，除了必須加強(qiáng)法務(wù)市場競爭的自由度和公平性、打破身份關(guān)系壁壘之類的對策外，還必須進(jìn)一步加強(qiáng)職業(yè)倫理教育、整頓綱紀(jì)、陶冶高尚品格、提倡自律和公益活動。

對律師而言，職業(yè)倫理的精髓在于通過為客戶服務(wù)的方式來實(shí)現(xiàn)和維護(hù)社會公益以及正義。在執(zhí)業(yè)過程中，除了對當(dāng)事人的“黨派性”忠誠之外，還要向業(yè)內(nèi)同仁、法院、檢察院以及整個(gè)社會負(fù)責(zé)，始終采取光明正大、坦率執(zhí)著的態(tài)度做事為人。在營利和取酬方面，要始終堅(jiān)持誠信原則，不掩蓋真假，不顛倒黑白，不采取違法手段為客戶謀私。總之，“君子營利，取之有道”是律師道德的最基本要求。除此之外，中國《律師法》第42條還規(guī)定了法律援助義務(wù)，促使律師超出執(zhí)業(yè)的范圍去積極參與法律援助以及其他各種公益性活動。換句話來說，“君子奉公，損益不計(jì)”構(gòu)成了律師道德的另一個(gè)重要方面，與前述的作為司法干部和公益載體的職能相對應(yīng)。

在這里特別要強(qiáng)調(diào)的是，幫助公民個(gè)人訴訟的、精通法律專業(yè)知識和技能的律師很重要。律師的規(guī)模越大，就越有可能專業(yè)分化和分工，維權(quán)的服務(wù)就越有保障。律師的社會地位越高、作用越大，就越有可能把維權(quán)的事情做好，也就越有可能把法律落到實(shí)處。更重要的是，律師的態(tài)度越認(rèn)真，在程序、證據(jù)以及適用規(guī)則上反復(fù)挑剔的活動越到位，冤假錯(cuò)案發(fā)生的概率就會更低，判決以及法院的權(quán)威性也就更高。因此可以說，愛在法律技術(shù)上不斷挑毛病的律師死磕派構(gòu)成落實(shí)法治方式的另一種最重要的操作杠桿。所謂“死磕”就是較真，律師必須較真才有可能把客戶的合法權(quán)益保住，才有可能切實(shí)推動法律實(shí)施，才有可能避免冤假錯(cuò)案、提高辦案質(zhì)量。

但是，在2012年我們看到的情況似乎有些相反，較真的律師受到打壓，律師與公檢法司等機(jī)關(guān)之間的關(guān)系變得更緊張了，甚至可以說司法界已經(jīng)分成了朝野二元的格局。結(jié)果是律師抱團(tuán)取暖、集體斗爭，從李莊案到平度案，可以清晰地看出律師自我認(rèn)同在野化、對抗化的趨勢。例如2010年的貴陽小河案，由于公檢法之間的權(quán)力關(guān)系極其復(fù)雜而又缺乏合理的處理機(jī)制，最后導(dǎo)致史上空前規(guī)模的88人律師辯護(hù)團(tuán)的崛起。又如廣西的北海律師偽證案，引得全國20個(gè)律師組成辯護(hù)團(tuán)來聲援。還有最近的山東平度案，出現(xiàn)了25名法律家組成的顧問團(tuán)、40多個(gè)死磕派律師組成的觀察團(tuán)，從全國不同地方齊聚反拆遷現(xiàn)場，再加上公眾媒體的跟蹤報(bào)道，引發(fā)了極大的社會影響。這是從來沒有的事態(tài)。這個(gè)案件或許會成為司法史上一個(gè)劃時(shí)代的案件，在政治上也具有象征性意義。這也意味著我國司法格局正在發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化。

（四）新媒體的輿論監(jiān)督

新媒體時(shí)代導(dǎo)致我們的傳播環(huán)境發(fā)生了非常大的變化。傳統(tǒng)的公眾傳媒是一個(gè)專業(yè)化的等級結(jié)構(gòu)，而新媒體是大眾參與的平面結(jié)構(gòu)。每個(gè)人都可以自由地發(fā)布信息和接受信息，話語權(quán)下放了，自我中心主義的傾向變強(qiáng)了，這樣的平面互動會造成社會的漣漪效應(yīng)。在這樣的背景下，對司法的輿論監(jiān)督無處不在，帶來了一系列的變化。在司法與公共輿論之間關(guān)系演變的過程中，首先可以看到一個(gè)很好的動機(jī)。由于我國司法制度還不完備，社會信譽(yù)度還不高，有關(guān)當(dāng)局試圖通過對審判的輿論監(jiān)督來確保司法公正。隨著公民權(quán)利意識和法律意識的增強(qiáng)，對訴訟案件的社會關(guān)注也在不斷增強(qiáng)，而新媒體為公民觀察、參與以及監(jiān)督審判提供了非常便捷的手段。結(jié)果是圍繞審判的網(wǎng)絡(luò)輿論越來越活潑化，儼然形成了一個(gè)虛擬法庭、影子法庭。

這樣的司法輿論帶來兩方面的結(jié)果：一方面是辦案法官以及整個(gè)司法系統(tǒng)被置于聚光燈下，接受公眾的審視和品頭論足，法律問題成為社會熱點(diǎn)，審判權(quán)似乎從邊緣轉(zhuǎn)移到中心；但另一方面，法院的一舉一動都在輿論的監(jiān)督之下，最后是輿論左右審判結(jié)果的事態(tài)時(shí)有發(fā)生，甚至出現(xiàn)了輿論審判的現(xiàn)象，這是需要預(yù)防和矯正的。因?yàn)檩浾摫旧硪坏┏蔀闄?quán)力或規(guī)范，就會使嚴(yán)格依法審判和獨(dú)立審判的原則發(fā)生動搖。而在這樣的輿論場里，人們都從傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)、正式的國家制度以及實(shí)證的法律規(guī)范的重負(fù)中解放出來，可以自由集散，但也可能被某種權(quán)力策略所吸引和操縱。因?yàn)檫@里不存在哈貝馬斯特別強(qiáng)調(diào)的“理想的發(fā)言狀況”，信息是不對稱的，事實(shí)是不透明的，結(jié)論是不經(jīng)過質(zhì)疑的。正如美國著名媒體人士沃爾特·李普曼早就在《公眾輿論》一書中尖銳指出的那樣，“在所有錯(cuò)綜復(fù)雜的問題上都訴諸公眾的做法，其實(shí)在很多情況下都是想借助并無機(jī)會知情的多數(shù)的介入，來逃避那些知情人的批評”〔33〕參見前注〔32〕，魯?shù)婪颉ゑT·耶林書。。

五、結(jié)語

綜上所述，不難理解中國今后的政治體制改革為什么必然以法治作為突破口，因?yàn)榉ㄖ问鞘袌鼋?jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在需求，也是多元社會治理的基本方式，最容易達(dá)成共識，事實(shí)上也已經(jīng)成為舉國上下的一個(gè)核心共識。但是，最近司法界發(fā)生了不少很嚴(yán)重的問題又讓我們深感法治之路的艱難曲折。司法改革已經(jīng)迫在眉睫，否則就無法避免一場突如其來的司法危機(jī)。為此，必須通過平反重大冤案和公審反腐要案來樹立司法的權(quán)威，進(jìn)而在制度化反腐的過程中推動法院體制改革，然后再導(dǎo)入“司法審查”的制度以進(jìn)一步加強(qiáng)司法獨(dú)立原則的基礎(chǔ)，形成有效的權(quán)力制衡關(guān)系，這是必須自上而下立即實(shí)施的舉措。

與此同時(shí)，要以清理地方政府債務(wù)為抓手，盡早自下而上導(dǎo)入“預(yù)算審議”和“問責(zé)審計(jì)”的相關(guān)制度，深化行政改革和稅制改革，并通過預(yù)算審議與問責(zé)審計(jì)的互動關(guān)系形成“預(yù)算議會”的民主政治機(jī)制。在這個(gè)過程中，要把改革紅利作為誘因，促進(jìn)地方法治競爭，并根據(jù)制度條件的成熟度來承認(rèn)地方分權(quán)和居民自治。在地方自治的框架里，形成人民代表和行政首長都通過直接選舉產(chǎn)生并對居民負(fù)責(zé)、但把立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)嚴(yán)格區(qū)別開來的格局。這樣的制度安排，會刺激人民代表提出法案、審議預(yù)算案、監(jiān)督行政執(zhí)行權(quán)的積極性，使得地方法治競爭所產(chǎn)生的政策導(dǎo)向效應(yīng)和制度創(chuàng)新效應(yīng)進(jìn)一步放大。人民代表大會與行政首長都很強(qiáng)勢，可以互相制衡，但卻不會影響地方的行政效率，因?yàn)樾姓组L也有民意作為合法性基礎(chǔ)，并且享有廣泛的自治權(quán)限。

總之，我認(rèn)為中國政治體制改革要從法治起步，司法改革則是落實(shí)法治方式的一個(gè)極其關(guān)鍵的切入點(diǎn)。在司法改革與既存的權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生沖突時(shí)，需要借助民意的支持。為此，有必要自下而上推動財(cái)稅民主化，所以預(yù)算議會構(gòu)成落實(shí)法治方式的另一個(gè)極其關(guān)鍵的切入點(diǎn)。這兩者相向而行、相輔而成，可以加快中國轉(zhuǎn)型的進(jìn)程。現(xiàn)代法治國家的本質(zhì)在于，讓權(quán)力和權(quán)利受到適當(dāng)制約的同時(shí)特別防止政府濫用權(quán)力，除此之外還強(qiáng)調(diào)理性、自由以及公正，并且以承認(rèn)原則為規(guī)范效力的基礎(chǔ)。正因如此，法治可以被視為適應(yīng)社會多元化態(tài)勢的一種新型的權(quán)威體系。這就是在現(xiàn)階段中國對權(quán)力和權(quán)威進(jìn)行重構(gòu)的基本路線圖，所有作業(yè)都為了一個(gè)目標(biāo)：法治民主。