程 嘯

一、事實(shí)概要與判決要旨〔1〕詳細(xì)案情與判決要旨，參見《丁福如與石磊房屋買賣合同糾紛案》，載《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2012年第11期，第27～30頁。

（一）事實(shí)概要

被告（反訴原告）石某系涉訟房屋的產(chǎn)權(quán)人，房地產(chǎn)權(quán)證號(hào)為“長2008002091”，該房屋登記的建筑面積661．96平方米，類型為花園住宅，土地總面積2 052．9平方米。2008年10月7日，被告與原告（反訴被告）丁某簽訂房屋買賣合同，約定原告購買被告該房屋及房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，價(jià)款共計(jì)5 600萬元；2008年11月8日前，雙方共同向房地產(chǎn)交易中心申請(qǐng)辦理轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)；被告如未按約定的期限將上述房屋交付（包括房地產(chǎn)交接及房地產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移）給原告，應(yīng)當(dāng)向原告支付違約金。

2008年10月18日，上海市長寧區(qū)房屋土地管理局向上海市長寧區(qū)交易中心發(fā)出附有違法建筑并結(jié)構(gòu)相連的房屋的認(rèn)定通知單，根據(jù)《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第42條第三款的規(guī)定，不予辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移以及抵押登記手續(xù)。涉訟房屋所屬的上海東湖物業(yè)管理公司明苑別墅管理處于2008年11月10日證明涉訟房屋于2006年度被王某敏（被告石某前妻）的妹妹王某莉及其丈夫何某拆除并重建，被告未參與該違章拆建的全過程。

原告丁某認(rèn)為：雙方簽訂的房屋買賣合同合法有效，被告拒絕拆除涉訟房屋上的違法建筑，導(dǎo)致無法辦理過戶構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?，F(xiàn)原告請(qǐng)求判令：1．被告拆除涉訟房屋上的違法建筑，恢復(fù)原狀，并辦理過戶手續(xù)；2．被告支付原告從2008年11月9日起計(jì)至實(shí)際過戶交房之日止的違約金。

被告石某辯稱：涉訟房屋系被告在中國大陸地區(qū)的唯一居住用房，作為美籍臺(tái)灣同胞，在不知道違法建筑不能出售的情況下與原告丁某簽訂了買賣合同?，F(xiàn)長寧區(qū)土地管理局于2008年10月18日對(duì)涉訟房屋做出行政查封，不予辦理過戶等手續(xù)。原告明知涉訟房屋系違法建筑，仍誘使被告進(jìn)入房地產(chǎn)買賣程序。因原建筑已滅失，現(xiàn)存的是違法建筑，原、被告簽訂的買賣合同屬無效合同，故不同意原告的訴訟請(qǐng)求，并反訴請(qǐng)求確認(rèn)房屋買賣合同無效。

訴訟期間，原告丁某表示被告石某可按目前現(xiàn)狀交付房屋，由原告自行恢復(fù)至房地產(chǎn)權(quán)證登記狀態(tài)，并承擔(dān)恢復(fù)費(fèi)用，被告在房屋恢復(fù)后協(xié)助原告辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，并表示清楚目前行政機(jī)關(guān)對(duì)涉訟房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的限制，也愿承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，仍要求繼續(xù)履行買賣合同。

（二）判決要旨

1．一審判決

上海市長寧區(qū)人民法院一審認(rèn)為：涉訟買賣合同對(duì)標(biāo)的物坐落位置、建筑面積、房屋類型等的約定，與不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容一致。該不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容具有公示、公信效力，一方面表明被告為涉訟房屋的登記權(quán)利人，依法享有該房屋的所有權(quán)和土地使用權(quán)；另一方面表明涉訟房屋的登記信息具有權(quán)利的正確性推定效力，可推定登記的權(quán)利狀態(tài)、范圍與現(xiàn)實(shí)的客觀狀態(tài)相符，善意相對(duì)人因信賴該登記的正確性而與登記權(quán)利人簽訂合同，該合同的效力不因登記的錯(cuò)誤或權(quán)利內(nèi)容的狀態(tài)而受影響。原、被告簽訂買賣合同時(shí)，雖然房屋現(xiàn)狀已與登記信息不一致，但雙方在合同中記載的仍是登記的房屋狀況，且被告石某未舉證證明其于簽訂買賣合同時(shí)，已將涉訟房屋現(xiàn)狀與登記信息不符的事實(shí)如實(shí)告知原告丁某。因此，原告對(duì)于本案糾紛的發(fā)生無過錯(cuò)，應(yīng)屬善意信賴不動(dòng)產(chǎn)登記信息的合同當(dāng)事人，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)原告的此種信賴?yán)?，此亦系?qiáng)化不動(dòng)產(chǎn)公示、公信效力的要求。雖然涉訟房屋被行政機(jī)關(guān)限制交易，買賣合同的履行可能存在障礙，但根據(jù)《物權(quán)法》區(qū)分原則，轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)的合同，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效，未辦理物權(quán)登記，不影響合同效力，因此，不能因涉訟房屋過戶存在障礙就否認(rèn)其買賣合同的有效性。原、被告就涉訟房屋簽訂的買賣合同，不具備《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，應(yīng)屬有效。

雖然行政機(jī)關(guān)對(duì)涉訟房屋的權(quán)利轉(zhuǎn)移做出限制，但物權(quán)未滅失，不能就此認(rèn)定買賣合同法律上或事實(shí)上履行不能。行政機(jī)關(guān)限制交易的目的在于督促違法行為人糾正違法行為，履行法律手續(xù)；被告即使未出售房屋，也應(yīng)按照行政機(jī)關(guān)的要求進(jìn)行整改，使房屋恢復(fù)至合法狀態(tài)，恢復(fù)原狀系被告應(yīng)盡的行政法上的義務(wù)。被告石某明知涉訟房屋附有違法建筑仍予出售，應(yīng)依誠實(shí)信用原則全面履行合同義務(wù)；對(duì)于涉訟房屋存在的違法狀態(tài)，應(yīng)自行采取相應(yīng)措施予以消除后交付原告。經(jīng)法院釋明，原告丁某同意被告按現(xiàn)狀交付房屋，并自愿替代被告承擔(dān)恢復(fù)原狀的義務(wù)，原告的意思表示不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，亦符合行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法目的，法院予以準(zhǔn)許。原告在恢復(fù)原狀時(shí)，房屋的四至、外觀形狀、層高等應(yīng)與登記內(nèi)容一致，質(zhì)量應(yīng)符合國家規(guī)定的建筑標(biāo)準(zhǔn)。被告應(yīng)于原告恢復(fù)原狀、通過行政機(jī)關(guān)審查認(rèn)可并撤銷交易限制后再協(xié)助原告辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)?，F(xiàn)被告石某未能按合同約定向原告丁某交付涉訟房屋，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。綜上，原告丁某的訴訟請(qǐng)求具有事實(shí)和法律依據(jù)，依法予以支持；被告石某的反訴請(qǐng)求于法無據(jù)，依法不予支持。據(jù)此，一審法院依照《合同法》第6條、第44條、第60條第一款、第107條、第114條之規(guī)定，判決被告石某將涉訟房屋交付原告丁某并支付逾期交房違約金。同時(shí)，法院判令被告石某應(yīng)于原告丁某將涉訟房屋恢復(fù)至產(chǎn)權(quán)登記狀態(tài)且行政機(jī)關(guān)撤銷上述房屋房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記限制后協(xié)助原告丁某辦理上述房屋的房地產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，原告丁某應(yīng)向被告石某支付剩余購房款。

2．二審判決

被告不服一審判決，向上海市第一中級(jí)人民法院提起上訴，請(qǐng)求撤銷原判，依法改判。二審法院認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)已認(rèn)定涉訟房屋是附有違法建筑并結(jié)構(gòu)相連的房屋，上訴人石某認(rèn)為涉訟房屋系重建的房屋，但不能改變其違法的性質(zhì)。上訴人與被上訴人丁某買賣涉訟房屋的意思表示及交易價(jià)格系屬真實(shí)，結(jié)合不動(dòng)產(chǎn)登記的公示、公信效力，雙方簽訂的買賣合同當(dāng)屬有效。因行政機(jī)關(guān)的權(quán)利限制是為督促違法行為人予以改正，在上訴人未能積極履行相應(yīng)義務(wù)的情況下，被上訴人同意上訴人按現(xiàn)狀交付房屋，并自愿替代上訴人承擔(dān)恢復(fù)義務(wù)，故在被上訴人完成恢復(fù)義務(wù)，行政機(jī)關(guān)撤銷限制權(quán)利轉(zhuǎn)移后，雙方完成權(quán)利交付是可行的，買賣合同能夠繼續(xù)履行。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法。上訴人石某的上訴理由不能成立。據(jù)此，二審法院判決駁回上訴，維持原判。

二、評(píng)釋

（一）問題的提出

本案核心問題是房屋買賣合同的效力如何？有效還是無效，如果有效，應(yīng)當(dāng)如何履行？乍看上去，原告丁某與被告石某簽訂的買賣合同似乎是一違法建筑之買賣合同，然細(xì)讀判決后可知，本案另有特殊之處。在本案中，買方丁某與賣方石某于買賣合同中約定之標(biāo)的物并非違法建筑物，而是自然狀況和權(quán)利狀況皆依法記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的合法建筑。只是在雙方成立買賣合同之時(shí)，該合法建筑物實(shí)際上已不復(fù)存在，而為被告前妻的妹妹及其丈夫在兩年前（2006年）拆除。也就是說，作為合法建筑且被記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的那棟房屋已經(jīng)滅失了。在法律上，標(biāo)的物滅失，其上的所有權(quán)也隨之消滅。然而，在本案中，雖然房屋已被拆除，房屋所有權(quán)人石某卻未及時(shí)向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理房屋所有權(quán)的注銷登記?！?〕《房屋登記辦法》第38條規(guī)定：“經(jīng)依法登記的房屋發(fā)生下列情形之一的，房屋登記簿記載的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)自事實(shí)發(fā)生后申請(qǐng)房屋所有權(quán)注銷登記：（一）房屋滅失的；（二）放棄所有權(quán)的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形?！薄渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記條例》第39條規(guī)定：“房屋因倒塌、拆除等原因滅失的，房地產(chǎn)權(quán)利人在滅失事實(shí)發(fā)生后申請(qǐng)注銷房屋所有權(quán)登記，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：（一）申請(qǐng)書；（二）身份證明；（三）房地產(chǎn)權(quán)證書；（四）房屋滅失的證明?！闭蛉绱?，才造成了不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的記載與真實(shí)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)狀況不一致的情形，即不動(dòng)產(chǎn)登記簿之錯(cuò)誤?！?〕參見程嘯：《不動(dòng)產(chǎn)登記法研究》，法律出版社2011年版，第476頁以下。不僅如此，被告前妻之妹及其丈夫在未獲有關(guān)行政主管部門之審批，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等批準(zhǔn)文件的情形下，擅自于被拆除房屋的原址上重建了一棟房屋。該房屋因違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律，當(dāng)屬違法建筑。對(duì)于房屋被拆除后重建違法建筑等情況，出賣人石某顯然是知情的。但買受人丁某于訂立房屋買賣合同時(shí)，完全不知情形。相反，丁某到不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)認(rèn)真查詢了登記簿的記載，確認(rèn)了該房屋的自然狀況和權(quán)利狀況，并相信了登記簿的記載，據(jù)此與出賣人石某訂立了房屋買賣合同。由此可見，丁某是基于對(duì)登記簿記載的信賴而與石某簽訂房屋買賣合同的。現(xiàn)買方要求賣方履行房屋買賣合同時(shí)，賣方卻主張買賣合同標(biāo)的為違法建筑，故合同應(yīng)屬無效。

本案一、二審法院之判決于詳細(xì)論證后，確認(rèn)原被告房屋買賣合同合法有效，并認(rèn)為該合同能夠得到實(shí)際履行。或許是由于一、二審判決書中法官說理較為詳細(xì)，從不動(dòng)產(chǎn)登記的公示力與公信力、物權(quán)效力與合同效力的區(qū)分等多個(gè)角度論證了本案的房屋買賣合同是合法有效，故此本案及其判決才被選中刊載于《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》。然而，筆者認(rèn)為，在本案一、二審判決中，法院因?yàn)殄e(cuò)誤地理解了物權(quán)的公示與公信原則，不適當(dāng)?shù)貜牟粍?dòng)產(chǎn)登記簿的推定力與公信力角度出發(fā)來論證房屋買賣合同的有效性。該案判決思路不清、邏輯混亂。作為最高人民法院公開的、正式的文件，《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》具有很高的權(quán)威性?！?〕《最高人民法院關(guān)于本院發(fā)出的內(nèi)部文件凡與〈中華人民共和國最高人民法院公報(bào)〉不一致的均以公報(bào)為準(zhǔn)的通知》〔1985年7月2日法（辦）發(fā)〔1985〕14號(hào)〕。其刊載之最高人民法院及地方各級(jí)法院的判決書，皆經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過，具有很高的權(quán)威性，對(duì)各級(jí)人民法院的審判工作具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義?！?〕《最高人民法院辦公廳關(guān)于重申本院發(fā)出的內(nèi)部文件凡與〈最高人民法院公報(bào)〉公布的內(nèi)容不一致的均以公報(bào)為準(zhǔn)的通知》（1988年6月4日）。公報(bào)刊載本案之判決將給今后地方各級(jí)法院處理類似案件制造混亂，產(chǎn)生問題。

有鑒于此，筆者試圖通過對(duì)本案的分析，指出本案一、二審判決出現(xiàn)的理論錯(cuò)誤，澄清被法院混淆的規(guī)則和制度。具體來說，本文將討論以下幾個(gè)問題：首先，何為不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力（也稱公示力）？是否不動(dòng)產(chǎn)登記簿上任何記載，皆適用不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力？如果不是，則究竟哪些記載可適用之？其次，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力所指為何？它與不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力有何關(guān)系？本案是否有必要通過不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力來保護(hù)買受人的信賴？如果不能，應(yīng)如何保護(hù)買受人的“信賴”？最后，如果本案房屋買賣合同的標(biāo)的物就是違法建筑，那么是否如被告所言，違法建筑的買賣合同就是無效合同？倘若并不必然無效，則該合同能否以及如何實(shí)際履行？

（二）本案不能適用不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力

本案一審判決指出：“涉訟買賣合同對(duì)標(biāo)的物坐落位置、建筑面積、房屋類型等的約定，與不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容一致。該不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容具有公示、公信效力，一方面表明被告為涉訟房屋的登記權(quán)利人，依法享有該房屋的所有權(quán)和土地使用權(quán)；另一方面表明涉訟房屋的登記信息具有權(quán)利的正確性推定效力，可推定登記的權(quán)利狀態(tài)、范圍與現(xiàn)實(shí)的客觀狀態(tài)相符……?！痹摱沃兴^“登記信息具有權(quán)利的正確性推定效力”指的就是不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力。問題是，本案有必要適用不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力嗎？

1．不動(dòng)產(chǎn)登記簿推定力的含義與類型

不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力，也稱“不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公示力”或“不動(dòng)產(chǎn)登記簿正確性的推定”（Die Vermutung der Richtigkeit des Grundbuchs）?！?〕參見Klaus Mueller，Sachenrecht，4Aufl．Carl Heymanns，1997，Rn．1040．它是指，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿后，推定該登記簿上所記載的該物權(quán)的歸屬和內(nèi)容與真實(shí)的物權(quán)的歸屬和內(nèi)容是一致的。推定意味著，在某些法律規(guī)范中，立法者以一定的事實(shí)（推定基礎(chǔ)）直接推導(dǎo)出另外一個(gè)特定的法律要件（法律效果）。這種被推定的法律要件可以是一個(gè)事實(shí)（事實(shí)推定），也可以是一種權(quán)利狀態(tài)（權(quán)利推定）。〔7〕參見［德］漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第74頁。不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力是一種權(quán)利推定而非事實(shí)推定。之所以如此，是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記簿推定力的標(biāo)的是某種權(quán)利的存在或不存在。至于登記的原因行為（例如買賣、贈(zèng)與等債權(quán)行為）存在與否，不能為不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力所及。申言之，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力不是要推定登記名義人是以何種方式獲得登記簿上記載的權(quán)利的，而是推定該權(quán)利的存在；不是推定在登記簿上注銷的權(quán)利從未產(chǎn)生或已因某種法律事實(shí)而消滅，而是推定該權(quán)利不存在。

任何國家的物權(quán)法只要承認(rèn)登記為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法，就必須承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定效力。這是因?yàn)椋菏紫?，只要?duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)進(jìn)行登記，那么登記就會(huì)無可避免地具有一定程度的“權(quán)利表象（Rechtsschein）”作用。易言之，由于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)經(jīng)常被記載入登記簿，所以從事不動(dòng)產(chǎn)交易的當(dāng)事人常常會(huì)對(duì)登記簿的記載產(chǎn)生或多或少的信賴。當(dāng)?shù)怯洸旧嫌涊d了某項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)時(shí)，人們常以此為據(jù)，得出該權(quán)利存在的結(jié)論，反之亦然。其次，法律通過認(rèn)可不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定效力，能夠更加清晰地向外界展示不動(dòng)產(chǎn)上各種物權(quán)的歸屬和內(nèi)容，從而極大地保障交易安全，提高交易效率。因?yàn)橥ㄟ^不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的相應(yīng)記載，權(quán)利人的物權(quán)及其內(nèi)容被推定為真實(shí)，物權(quán)人無須另行提出主張并加以證明。與物權(quán)人進(jìn)行交易的對(duì)方當(dāng)事人，可以非常方便地透過登記簿的記載確定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的歸屬和內(nèi)容。正因如此，無論各國或各地區(qū)在物權(quán)變動(dòng)上采取何種模式（意思主義、形式主義或折中主義），也無論它們是否承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信效力，都一致認(rèn)可不動(dòng)產(chǎn)登記簿具有推定力。例如，德國民法典第891條規(guī)定：“在土地登記簿中為某人登記了某項(xiàng)權(quán)利時(shí)，推定該人享有此權(quán)利。在土地登記簿中注銷了一項(xiàng)已登記之權(quán)利時(shí)，推定該權(quán)利不復(fù)存在?！比鹗棵穹ǖ涞?37條第1款規(guī)定：“已經(jīng)在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上登記的不動(dòng)產(chǎn)，對(duì)其占有權(quán)利的推定及占有訴權(quán)，僅屬于登記人?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)“民法”第759－1條第1款規(guī)定，“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)經(jīng)依法登記者，推定登記權(quán)利人適法有此權(quán)利”。我國《物權(quán)法》在第16條第1款也明確承認(rèn)了不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力。該款規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)?！薄?〕參見黃松有主編：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第93頁；崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第111頁；程嘯：《不動(dòng)產(chǎn)登記簿之推定力》，載《法學(xué)研究》2010年第3期。

不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力可以分為兩類，即積極推定與消極推定。不動(dòng)產(chǎn)登記簿的積極推定，是指凡是不動(dòng)產(chǎn)登記簿上為某人登記了物權(quán)的（ein Recht eingetragen），就推定此人按照登記簿上的記載享有該物權(quán)。所謂“按照登記簿上的記載”意味著，該人按照登記簿上記載的物權(quán)的種類（如所有權(quán)還是抵押權(quán)抑或其他的物權(quán)）、內(nèi)容（如抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍等）和順位（如第一順位或第二順位抵押權(quán)）等享有物權(quán)。在積極推定中，被推定存在的權(quán)利必須是已經(jīng)在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上進(jìn)行了記載的物權(quán)。因此某項(xiàng)物權(quán)并未在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上進(jìn)行記載時(shí)（如當(dāng)事人雖已向登記機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)但尚未記載入登記簿中），則不存在積極推定。如果某項(xiàng)物權(quán)在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上進(jìn)行了記載，那么即便該項(xiàng)登記是在違反不動(dòng)產(chǎn)登記程序法的情形下發(fā)生的，依然適用積極推定。這就意味著，縱使有人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的正確性存有異議，他也不能僅僅以在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的登記違反了不動(dòng)產(chǎn)登記程序法為由來反駁積極推定。因?yàn)榉e極推定并非對(duì)實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生要件是否存在、是否合法有效而做出的推定，而只是對(duì)權(quán)利的存在（這種狀態(tài)）的推定。不動(dòng)產(chǎn)登記簿的消極推定，是指凡在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上注銷了某一物權(quán)的（ein eingetragenes Recht geloescht），就推定該物權(quán)已不復(fù)存在。消極推定適用的前提是不動(dòng)產(chǎn)登記簿上“曾經(jīng)記載過”的物權(quán)被注銷了。倘若某一物權(quán)根本就沒有被記載到登記簿中，則消極推定的前提就不存在。至于該權(quán)利被從登記簿上注銷的原因是什么，在所不問。

2．不動(dòng)產(chǎn)登記簿推定力的適用對(duì)象

從本案案情來看，原告即買方丁某在不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)查閱了登記簿，其與賣方石某訂立的房屋買賣合同中“對(duì)標(biāo)的物坐落位置、建筑面積、房屋類型等的約定，與不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容一致”。然而，這種合同上對(duì)房屋自然狀況的約定與登記簿上對(duì)房屋自然狀況記載的一致性，并不能得出本案一審法院所得出的結(jié)論——“涉訟房屋的登記信息具有權(quán)利的正確性推定效力，可推定登記的權(quán)利狀態(tài)、范圍與現(xiàn)實(shí)的客觀狀態(tài)相符”。這是因?yàn)椋缮险J(rèn)可不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力并不意味著：凡是查閱不動(dòng)產(chǎn)登記簿的人在不動(dòng)產(chǎn)登記簿中所看到的，都應(yīng)該相信是真實(shí)的?！?〕Baur／Stuerner，SachenR．18．Aufl．2009，§15Rn．54．因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記簿的推定力并不適用于登記簿上記載的全部內(nèi)容，只適用于登記簿上對(duì)權(quán)利事項(xiàng)的記載，不適用于登記簿上單純的對(duì)不動(dòng)產(chǎn)自然狀況的記載（blosse Tatsachenangaben）。所謂單純的對(duì)不動(dòng)產(chǎn)自然狀況的記載主要就是指那些用來確定或描述被登記的不動(dòng)產(chǎn)的狀況的信息，〔10〕Erman／Lorenz，BGB，12Aufl．，§891，Rn．5．如坐落位置、建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)用途等。

在我國現(xiàn)行法中，房屋登記簿應(yīng)當(dāng)記載房屋自然狀況、權(quán)利狀況以及其他依法應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀氖马?xiàng)（《房屋登記辦法》第24條第1款）。其中，房屋的自然狀況分別記載的是房屋的編號(hào)、坐落、所在建筑物總層數(shù)、建筑面積、規(guī)劃用途、房屋結(jié)構(gòu)等或土地的坐落、界址、面積、宗地號(hào)、用途等信息（《房屋登記簿管理試行辦法》第8條）。權(quán)利狀況部分則記載房屋的所有權(quán)、他項(xiàng)權(quán)利（抵押權(quán)、地役權(quán)）等有關(guān)情況（《房屋登記簿管理試行辦法》第9條）。其他部分則記載異議登記、預(yù)告登記和查封登記事項(xiàng)（《房屋登記簿管理試行辦法》第10條）。不動(dòng)產(chǎn)登記簿推定力所適用的對(duì)象，就是房屋登記簿的權(quán)利狀況部分所記載的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的歸屬和內(nèi)容，具體來說，就是登記簿上對(duì)房屋的所有權(quán)、抵押權(quán)、地役權(quán)等物權(quán)歸屬和內(nèi)容的記載。

之所以登記簿上對(duì)不動(dòng)產(chǎn)自然狀況的記載不具有正確性推定的效力，理由在于：首先，不動(dòng)產(chǎn)登記簿推定力只是一種為了更有效率地實(shí)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)登記簿所具有的使不動(dòng)產(chǎn)交易明確化、清晰化的制度功能，而由法律規(guī)定的權(quán)利推定（Rechtsvermutung）。既然是權(quán)利推定，則登記簿的推定力僅與不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利相關(guān)，確切地說，是與那些具有登記能力的物權(quán)（Eintragungsf?hige dingliche Rechte）相關(guān)，如所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)?！?1〕Leo Rosenberg，Die Beweislast，5Aufl．，Beck，1965，S．226－227．其次，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力在很大程度上為不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力（即不動(dòng)產(chǎn)的善意取得）奠定了“堅(jiān)實(shí)的信賴基礎(chǔ)”，正是由于登記簿推定力的存在，所以在不動(dòng)產(chǎn)善意取得中對(duì)于取得人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)才不同于動(dòng)產(chǎn)善意取得?！?2〕在不動(dòng)產(chǎn)的善意取得中，只要真實(shí)權(quán)利人不能證明取得人明知不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載錯(cuò)誤或者不動(dòng)產(chǎn)登記簿上已有異議登記的記載，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為取得人是善意的。而在動(dòng)產(chǎn)的善意取得中，真實(shí)權(quán)利人只有證明了取得人明知處分人為無權(quán)處分人或者應(yīng)當(dāng)知道而因重大過失不知，才可以否定取得人的善意。參見程嘯：《論不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力與動(dòng)產(chǎn)善意取得的區(qū)分》，載《中外法學(xué)》2010年第4期。善意取得制度本身就只是“在存在外部表象的情形下，保護(hù)即使不具有真實(shí)權(quán)利但卻信賴真實(shí)權(quán)利的人的一種制度”?！?3〕［日］我妻榮：《新訂物權(quán)法》，有泉亨補(bǔ)訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第42頁。無論何人，即便其對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿上對(duì)自然狀況而非權(quán)利狀況的記載存在某種“信賴”，都不可能發(fā)生善意取得的適用。故此，登記簿的推定力顯然沒有任何必要適用于登記簿上對(duì)不動(dòng)產(chǎn)自然狀況的記載。

既然不動(dòng)產(chǎn)登記簿對(duì)自然狀況的記載不能適用推定力，也就是說，任何查閱登記簿的人，不能相當(dāng)?shù)卣J(rèn)為在登記簿中記載的不動(dòng)產(chǎn)的面積、坐落、結(jié)構(gòu)、層數(shù)、用途等信息就是正確的，也就意味著：一方面，如果有人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的不動(dòng)產(chǎn)的自然狀況提出異議，認(rèn)為其確有錯(cuò)誤的，則登記簿記載的權(quán)利人或者登記機(jī)關(guān)不得援引登記簿的推定力加以對(duì)抗。另一方面，任何人也不可能因?yàn)閷?duì)登記簿上對(duì)不動(dòng)產(chǎn)自然狀況的記載產(chǎn)生信賴，進(jìn)而適用不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力。例如，甲的A房屋之面積實(shí)際上為101平方米，而在登記簿上被錯(cuò)誤地記載為110平方米，后甲將該房屋出售給乙，雙方合同上也約定買賣的A房屋的面積為110平方米。在辦理轉(zhuǎn)移登記時(shí)，登記機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)了面積記載的錯(cuò)誤，此時(shí)乙不得主張自己善意而要求登記機(jī)構(gòu)繼續(xù)將房屋面積登記為110平方米。

綜上可知，本案一審判決基于當(dāng)事人的合同“對(duì)標(biāo)的物坐落位置、建筑面積、房屋類型等的約定，與不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容一致”，就認(rèn)為需適用登記簿的推定力，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)檫@樣一來，就會(huì)錯(cuò)誤地將不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力適用于登記簿上對(duì)不動(dòng)產(chǎn)自然狀況的記載。

3．不動(dòng)產(chǎn)登記簿推定力的法律效果

本案被告石某擁有所有權(quán)的（已記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿上）的房屋因被拆除而滅失，故石某在該房屋上的所有權(quán)歸于消滅。本來，依據(jù)《房屋登記辦法》、《上海市房地產(chǎn)登記條例》，因房屋滅失而導(dǎo)致房屋所有權(quán)消滅的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)單方申請(qǐng)注銷登記，從而保證登記簿的記載與真實(shí)的物權(quán)狀況相符。可是，原所有人石某并未在拆除房屋后申請(qǐng)所有權(quán)注銷登記，登記簿上依然記載了該房屋及其上的所有權(quán)，于是出現(xiàn)了所謂的“登記錯(cuò)誤”。

但是在本案中，買受人丁某雖查閱登記簿卻對(duì)實(shí)際情況并不知曉，而是信賴登記簿的記載。此時(shí)，是否能夠如法院所言，因“對(duì)標(biāo)的物坐落位置、建筑面積、房屋類型等的約定，與不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容一致”，而適用不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力來對(duì)丁某之信賴加以保護(hù)呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為，本案沒有適用不動(dòng)產(chǎn)登記簿推定力的空間和必要，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力與對(duì)丁某信賴的保護(hù)無關(guān)。

不動(dòng)產(chǎn)登記簿推定力作為一種權(quán)利推定，其本質(zhì)上只是對(duì)證明責(zé)任的分配。也就是說，法律對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿推定力的規(guī)定只是一種證明責(zé)任或舉證負(fù)擔(dān)的規(guī)范（Beweislastregel）而已，與實(shí)體權(quán)利的歸屬無關(guān)?！?4〕參見Hans－Armin Weirich，Grundstuecksrecht，C．H．Beck，2006，Rn．702；Hans Josef Wieling，Sachenrecht，5Aufl．，Springer，2007，S．294．正因如此，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力不會(huì)對(duì)真實(shí)的權(quán)利人構(gòu)成危害。因?yàn)檎鎸?shí)的權(quán)利人完全可以通過舉證來證明自己對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，從而推翻這種推定。申言之，一方面，對(duì)登記簿的正確性推定有異議的人，僅僅動(dòng)搖了登記簿的推定力是不夠的，他必須提出能夠從中推導(dǎo)出登記簿是錯(cuò)誤的主張并加以證明。易言之，異議者必須證明登記簿上記載的權(quán)利于實(shí)體法上并不存在，而登記簿上注銷的權(quán)利在實(shí)體法上依然存在；另一方面，在訴訟中，如果當(dāng)事人就登記簿上記載的物權(quán)歸屬和內(nèi)容不發(fā)生爭議，法官無須對(duì)登記簿上記載的權(quán)利產(chǎn)生的要件或權(quán)利消滅的要件是否存在的問題進(jìn)行認(rèn)定，其只需適用不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力規(guī)范（如《物權(quán)法》第16條第1款），并據(jù)此在有人提出登記簿不正確的主張之前，將登記簿上的記載作為判決權(quán)利存在與否的基礎(chǔ)即可?！?5〕例如，《浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理涉及房地產(chǎn)登記民事案件若干問題的意見（試行）》第4條規(guī)定：“在非權(quán)屬糾紛民事案件中，如一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人作為權(quán)屬證據(jù)提供的房地產(chǎn)登記簿和權(quán)屬證書提出異議的，人民法院僅對(duì)房地產(chǎn)登記簿和權(quán)屬證書形式上的真實(shí)性進(jìn)行審查；經(jīng)查證屬實(shí)的，即可作為定案的依據(jù)?！比绻腥伺c登記權(quán)利人就登記簿上記載的物權(quán)的歸屬或內(nèi)容發(fā)生爭議而提起訴訟，真實(shí)情況如何已無法查明，法官應(yīng)當(dāng)判決主張登記簿不正確者敗訴，即令其承擔(dān)舉證不能而敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

然而，從本案來看，并沒有人就出賣人石某對(duì)于被拆除的房屋的所有權(quán)提出異議，即便是買受人丁某也沒有否認(rèn)石某對(duì)房屋的所有權(quán)。這種情況下，自然毫無必要通過不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力來分配證明責(zé)任，并在無法查明真實(shí)權(quán)利人的情況下推定登記簿記載的所有人即為真實(shí)的所有權(quán)人。本案法院判決引用不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力即登記公示力來強(qiáng)調(diào)對(duì)買受人丁某信賴的保護(hù)，完全是“生拉硬扯”，牛頭不對(duì)馬嘴。

（三）本案與不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力無關(guān)

本案一審法院判決認(rèn)為，“原告對(duì)于本案糾紛的發(fā)生無過錯(cuò)，應(yīng)屬善意信賴不動(dòng)產(chǎn)登記信息的合同當(dāng)事人，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)原告的此種信賴?yán)?，此亦系?qiáng)化不動(dòng)產(chǎn)公示、公信效力的要求”。然而，仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，作為原告的買方雖然對(duì)登記簿產(chǎn)生了信賴，是善意的買受人，但對(duì)此種善意的保護(hù)卻與不動(dòng)產(chǎn)登記的公信效力無關(guān)。

1．不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力的含義與適用要件

不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力（der Oeffentliche Glaube des Grundbuchs），也稱“不動(dòng)產(chǎn)善意取得（der redliche Erwerb im Liegenschaftsrecht）”，是指即便不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的物權(quán)歸屬、內(nèi)容與真實(shí)的物權(quán)歸屬、內(nèi)容不一致，信賴該登記簿記載之人仍可如同登記簿記載正確時(shí)那樣，依法律行為取得相應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。例如，甲、乙為A房屋的共同共有，登記簿上僅登記甲為該房屋的所有人。甲未經(jīng)乙之同意擅自出售A房給第三人丙。丙因信賴登記簿上關(guān)于甲為A房之所有權(quán)人的記載，支付了購房款并辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。盡管登記簿上對(duì)A房所有權(quán)人的記載與真實(shí)的物權(quán)狀況不一致，但因丙善意信賴登記簿之記載，其仍可如同甲就是A房的單獨(dú)所有權(quán)人那樣，取得該房屋之所有權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力是法律為維護(hù)交易安全而確立的制度。我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！痹摋l就是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力與動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的統(tǒng)一規(guī)定。〔16〕《物權(quán)法》第106條雖然對(duì)動(dòng)產(chǎn)善意取得與不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力做了統(tǒng)一規(guī)定，但兩者存在重要的區(qū)別，故而在法解釋學(xué)上應(yīng)對(duì)兩者適用的要件做不同的解釋。詳見前注〔12〕，程嘯文。

從《物權(quán)法》第106條第1款規(guī)定的善意取得的構(gòu)成要件可知，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力僅僅適用于無處分權(quán)人處分不動(dòng)產(chǎn)的情形。〔17〕參見程嘯：《論不動(dòng)產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件——〈中華人民共和國物權(quán)法〉第106條釋義》，載《法商研究》2010年第5期。也就是說，只有當(dāng)處分不動(dòng)產(chǎn)之人在沒有所有權(quán)或處分權(quán)而處分動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，如出賣他人的房屋、在他人房屋上設(shè)立抵押權(quán)等，才存在善意相對(duì)人因信賴登記簿之記載而受到法律保護(hù)的問題。在本案中，出賣人石某本來就是登記簿上記載的房屋所有權(quán)人，他處分自己的財(cái)產(chǎn)顯然不是什么無權(quán)處分。即便石某是在原房屋被拆除致所有權(quán)消滅后，依然出售該已不復(fù)存在之房屋，也不是無權(quán)處分。至于違法建筑的出售，亦非無權(quán)處分。只是涉及房屋買賣合同有效與否的問題。這是因?yàn)椋罁?jù)《物權(quán)法》第30條，只有因“合法建造”房屋這一事實(shí)行為設(shè)立物權(quán)的，才能自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力，即取得房屋的所有權(quán)。違法建筑物的建造者并不因建造完成而取得房屋所有權(quán)，〔18〕參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第67頁；尹田：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第99頁。自然不構(gòu)成無權(quán)處分。

綜上所述，盡管買方丁某確實(shí)對(duì)登記簿記載的正確性產(chǎn)生了某種程度的信賴，但是，本案卻不存在適用不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的前提條件，即處分人沒有處分不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利。故此，并非必須通過適用不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力來保護(hù)善意買受人丁某。而本案的兩審法院都將登記簿的公信力與本案當(dāng)事人之間房屋買賣合同的效力牽扯在一起，以登記簿具有公信力來為房屋買賣合同的有效性進(jìn)行辯護(hù)，這顯然是錯(cuò)誤的。

2．本案買方信賴的實(shí)質(zhì)與保護(hù)

本案中，買方丁某確實(shí)有一種信賴。從案情來看，其信賴的內(nèi)容為：其一，信賴賣方石某出售給其的特定房屋是存在的且合法的；其二，信賴賣方石某享有該房屋的所有權(quán)。然而，丁某這兩種信賴都落空了。一方面，石某出售給丁某的房屋已經(jīng)滅失了，石某的所有權(quán)已不復(fù)存在；另一方面，在原址上重建的房屋是違法建筑，而非以前的合法建筑，同時(shí)，石某也尚未取得該違法建筑的所有權(quán)。通過上文分析可知，無論是不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力還是公信力，都無法保護(hù)丁某的“信賴”。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，丁某也無須基于對(duì)自己“信賴”的保護(hù)而實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。因?yàn)槠渑c石某訂立的合同本身就是合法有效的，作為合同標(biāo)的物的房屋因被拆除而滅失并不影響合同的效力。

在我國，無論《民法通則》還是《合同法》，均未以標(biāo)的之確定、可能作為合同的成立或生效要件。民法學(xué)界通說認(rèn)為，合同標(biāo)的是否可能一般不影響國家利益以及社會(huì)公共利益，國家沒有必要給付干預(yù)。況且，在給付不能的情況下，讓合同有效，對(duì)于債權(quán)人的保護(hù)更有利。因此，自始客觀給付不能并不會(huì)導(dǎo)致買賣合同無效或不成立?！?9〕參見王利明：《合同法研究（第一卷）》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第527頁；李永軍：《合同法》（第二版），法律出版社2005年版，第277頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第411～413頁。由此可知，丁某與石某訂立的房屋買賣合同雖然因標(biāo)的物滅失而陷入自始客觀給付不能，卻并不因此而無效。除非存在《民法通則》第58條、《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，否則丁某與石某之間的房屋買賣合同是合法有效的。既然合同合法有效，而現(xiàn)在出賣人石某無法按照合同的約定，按期交付房屋并辦理房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記，自然構(gòu)成了違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

綜上所述，在本案的處理中，法院根本沒有必要繞很大的圈子，錯(cuò)誤地從不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力和公信力來論證本案中的房屋買賣合同是合法有效的。法院只需要從丁某與石某的買賣合同并不因標(biāo)的物的滅失而無效，同時(shí)也不因無法辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記而無效（即《物權(quán)法》第15條的區(qū)分原則）入手，即足以確立買賣合同的效力并保護(hù)買方丁某的合法權(quán)益。

（四）違法建筑物買賣合同的效力問題

本案之所以出現(xiàn)糾紛，根本原因就是作為合同標(biāo)的物的原建筑物被拆除，而違法新建了一棟房屋，該房屋因?qū)龠`法建筑而無法辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，以致引發(fā)糾紛。違法建筑，俗稱“違章建筑”，是指違反建筑、規(guī)劃方面的法律法規(guī)而建造的建筑物、構(gòu)筑物和其他附著物。〔20〕學(xué)者之間定義雖有差異，但無實(shí)質(zhì)區(qū)別。參見王利明：《物權(quán)法研究（修訂版）》（上卷），第83頁；陳華彬：《民法物權(quán)論》，中國法制出版社2010年版，第60頁；前注〔18〕，尹田書，第99頁。凡是沒有依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證，或者沒有按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的房屋等建筑物都是違法建筑?！?1〕參見汪光燾：《關(guān)于〈中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法（草案）〉的說明——2007年4月24日在第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十七次會(huì)議上》，載中國人大網(wǎng)（http：∥www．npc．gov．cn／wxzl／gongbao／2008－02／21／content＿1481484．htm），最后訪問時(shí)間2013－09－13。依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律法規(guī)，我國法上的違法建筑物主要有以下幾類：（1）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的建筑物；（2）未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的建筑物；（3）在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的建筑物；（4）未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)的建設(shè)工程、未按照批準(zhǔn)內(nèi)容進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)的以及臨時(shí)建筑物、構(gòu)筑物超過批準(zhǔn)期限不拆除的。〔22〕至于侵害他人建設(shè)用地使用權(quán)而建造的建筑物，不僅違反了公法上的建筑規(guī)劃方面的法律，還構(gòu)成侵權(quán)行為。

在行政法上，依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條以下等法律法規(guī)，對(duì)于違法建筑主要采取以下幾種處理方法：其一，針對(duì)正在建設(shè)中的違法建筑，責(zé)令停止建設(shè)；其二，對(duì)于已經(jīng)建造完畢的違法建筑，如果尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施影響的，限期改正并處罰款。如果是無法采取改正措施來消除影響的，限期拆除。不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，并處罰款。

目前，我國并無法律、行政法規(guī)禁止違法建筑轉(zhuǎn)讓或規(guī)定轉(zhuǎn)讓違法建筑物的合同無效。學(xué)說上就雙方明知是違法建筑而仍買賣時(shí)之合同效力，〔23〕如果出賣人欺詐買受人而誘使其購買違法建筑的，構(gòu)成欺詐，買受人可依《合同法》第54條第2款請(qǐng)求撤銷該合同。如果損害了國家利益，依據(jù)《合同法》第52條第1項(xiàng)，該合同無效。存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法建筑物買賣合同原則上無效，但是如果通過補(bǔ)辦建設(shè)工程規(guī)劃手續(xù)等而使違法建筑物轉(zhuǎn)為合法建筑物的，則合同有效。〔24〕參見王小莉：《違法建筑買賣合同法律問題初探》，載《黑龍江政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，買賣違法建筑物的合同是有效合同。首先，違法建筑本身的違法不等于買賣違法建筑物的合同的違法，我國目前并無法律和行政法規(guī)禁止非法建筑物轉(zhuǎn)讓。其次，違法建筑物不能辦理登記，只是合同無法履行，與合同本身的效力無關(guān)?！?5〕參見楊延超：《違法建筑物之私法問題研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2期。

筆者贊同前一種觀點(diǎn)。因?yàn)檫`法建筑具有違法性，如果允許轉(zhuǎn)讓則使當(dāng)事人得以規(guī)避法律。故此，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為買賣違法建筑的合同是無效的。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第48條就明確規(guī)定：“以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。”但是，考慮到鼓勵(lì)交易的需要，在當(dāng)事人能夠消除建筑物的違法性時(shí)，以違法建筑物為標(biāo)的物的買賣合同有效，也是可以的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》針對(duì)違法建筑出租的問題，也采取了相同的態(tài)度。該司法解釋第2條規(guī)定：“出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效?！钡?條規(guī)定：“出租人就未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時(shí)建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。租賃期限超過臨時(shí)建筑的使用期限，超過部分無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準(zhǔn)延長使用期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定延長使用期限內(nèi)的租賃期間有效?！薄?6〕對(duì)該司法解釋第2條與第3條的詳細(xì)解釋，參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第31頁以下。

本案被告認(rèn)為，房屋買賣合同的實(shí)際標(biāo)的物是違法建筑，故此該違法建筑之買賣合同無效。而法院的態(tài)度是認(rèn)為買賣合同合法有效（盡管其論證合同有效的理由中的大部分是錯(cuò)誤的），同時(shí)，法院通過行使釋明權(quán)而使買賣雙方同意協(xié)力消除房屋的違法狀態(tài)，即將現(xiàn)在的違法建筑的四至、外觀形狀、層高等回復(fù)至與登記內(nèi)容相一致的狀態(tài)，從而保證該房屋買賣合同的最終履行?！?7〕本案法院行使釋明權(quán)，使買賣雙方同意在消除新建的違法建筑的違法狀態(tài)后履行合同。此時(shí)，是否發(fā)生合同的更新，尚待研究。所謂合同的更新也稱“合同的更改”，是指當(dāng)事人終止一個(gè)舊合同，成立一個(gè)新的合同。在合同更新的類型中，當(dāng)事人約定以一種標(biāo)的物替代另一種標(biāo)的物來履行合同是最典型的情形之一。參見王利明：《合同法研究（第二卷）》（修訂版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第181頁。筆者認(rèn)為，在本案中法院的這種方法是可行的，它有利于鼓勵(lì)交易并保護(hù)善意買受人的合法權(quán)益。

（五）小結(jié)

綜上所述，本案房屋買賣合同中的買方雖然查詢了不動(dòng)產(chǎn)登記簿，并對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載產(chǎn)生了信賴，但是，本案房屋買賣合同有效與否、善意買受人的利益如何保護(hù)，卻與不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力和公信力無關(guān)。在本案中，只要知道標(biāo)的物的滅失以及無法辦理登記，并不影響房屋買賣合同的效力即可。出賣人應(yīng)當(dāng)履行房屋買賣合同，包括協(xié)助買方辦理房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記。否則，應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。