黃清華

中國醫(yī)療過失責(zé)任法發(fā)展方向之預(yù)測
——論建立基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)損害救濟(jì)制度

黃清華*

發(fā)達(dá)國家醫(yī)療過失責(zé)任法社會化改革主要體現(xiàn)在美國《病人安全和質(zhì)量改進(jìn)法》和英國《國民保健服務(wù)矯正法》這兩部社會立法上。這種社會化改革有其深刻的法理根據(jù)，并對我國落實新醫(yī)改政策安排具有啟發(fā)意義。為此，梳理并簡要分析《醫(yī)改意見》有關(guān)醫(yī)療質(zhì)量和病人安全問題的政策安排，進(jìn)而與英美有關(guān)醫(yī)療質(zhì)量和病人安全的法治化做法進(jìn)行對比，據(jù)此討論中國醫(yī)療過失責(zé)任法的發(fā)展方向，設(shè)想建立一種與建設(shè)中的基本醫(yī)療衛(wèi)生制度相適應(yīng)的“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)損害救濟(jì)制度”。

基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù) 損害救濟(jì)制度 醫(yī)療過失責(zé)任法 社會化改革

一、引言

如何提高醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量和提升病人安全水平，不僅是醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域永恒的主題，而且是中國新醫(yī)改的遠(yuǎn)期目標(biāo)之一?！吨泄仓醒雵鴦?wù)院關(guān)于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》（中發(fā)〔2009〕6號，以下簡稱《醫(yī)改意見》）指出：新醫(yī)改的遠(yuǎn)期目標(biāo)（2020年）是“建立健全覆蓋城鄉(xiāng)居民的基本醫(yī)療衛(wèi)生制度，為群眾提供安全、有效、方便、價廉的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)”。如何實現(xiàn)這一目標(biāo)必然涉及對中國醫(yī)療過失責(zé)任法的評價和其未來發(fā)展的前瞻性思考。

為此，本文首先回顧性地介紹發(fā)達(dá)國家醫(yī)療過失責(zé)任法社會化改革的動因與成果，然后，梳理《醫(yī)改意見》有關(guān)醫(yī)療質(zhì)量和病人安全問題的政策措施，相互對照，從中發(fā)現(xiàn)問題，并作出理論上的分析和判斷，進(jìn)而找到中國醫(yī)療過失責(zé)任法未來發(fā)展的突破口與路徑，力求作出與基本醫(yī)療衛(wèi)生制度相適應(yīng)的損害救濟(jì)制度安排。

二、發(fā)達(dá)國家醫(yī)療過失責(zé)任法的社會化改革

醫(yī)療過失責(zé)任法是關(guān)于個人在醫(yī)療過程中遭受侵害時如何認(rèn)定醫(yī)療過失、如何劃分賠償責(zé)任，如何進(jìn)行賠償?shù)姆芍贫?。鑒于在醫(yī)療領(lǐng)域?qū)嵭羞^失責(zé)任，難以實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)有的分配正義（distributive justice）、威懾正義（deterrent justice）和矯正正義（corrective justice）的功能，①Jean McHale and Marie Fox,Health Care Law(Text and Materials)2nd Edition,Sweet＆Maxwell 2007,pp.217-222.近40年來，發(fā)達(dá)國家悄然興起了一場有關(guān)醫(yī)療過失責(zé)任法的社會化改革。這場改革經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段，對于中國新醫(yī)改相關(guān)政策的完善和醫(yī)療過失責(zé)任法的未來發(fā)展，頗具啟發(fā)意義和深入研究的價值。

第一階段（1970～2004年）,從過失賠償過渡到無過失補(bǔ)償，其標(biāo)志性事件是新西蘭無過失醫(yī)療傷害補(bǔ)償計劃（no-fault compensation schemefor medical injuries）②Vivian Harphood,Modern Torts Law,Oxford,2004,p.138.的頒布實施。

第二階段（2005至今），從無過失補(bǔ)償發(fā)展為一種侵權(quán)責(zé)任法深刻社會化的“組合方案”，其標(biāo)志性事件是美國2005年《病人安全法》（The Patient Safety and Quality Improvement Act of 2005）的頒布和同年英國《國民保健服務(wù)矯正法案》（NHS Redress Bill）的出臺；2006年 NHS Redress Bill獲得立法機(jī)關(guān)通過，《國民保健服務(wù)矯正法》（NHS Redress Act 2006）正式頒布。

（一）從過失賠償?shù)綗o過失補(bǔ)償

研究表明，無論是嚴(yán)酷的事實、科學(xué)的數(shù)據(jù)，還是“責(zé)備”文化的實證，均可證明醫(yī)療過錯責(zé)任法的嚴(yán)重局限性。③Mello MM,Studdert DM,Brennan TA,The new medical malpractice crisis.N Engl J Med,Volume 348,Issue 2,2003,pp．2281-2284.有鑒于此，為實現(xiàn)社會正義，體現(xiàn)對弱者的保護(hù)和對人自身的終極關(guān)懷，許多國家和地區(qū)如新西蘭、瑞士和美國弗吉尼亞州（Virginia）和佛羅里達(dá)州（Florida）等，對醫(yī)療損害實行無過失補(bǔ)償。④Atiyah,Atiyah’s Accident.Compensation and the Law,Oxford University Press,2003,p.11.所謂無過失責(zé)任，是指當(dāng)損害發(fā)生以后，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人過失的一種法定責(zé)任形式，其目的在于補(bǔ)償受害人所受的損失。無過失責(zé)任的基本思想在于對不幸損失之合理分配，即我們通常特別強(qiáng)調(diào)的“分配正義”。

各國無過失醫(yī)療傷害補(bǔ)償計劃有如下共同特點(diǎn)：⑤同注①。（1）所有計劃都有因果關(guān)系或可用性測試。新西蘭和瑞典包括類似于英國過失侵權(quán)使用的博萊姆測試（the Bolam test）的疏忽測試。（2）要獲得補(bǔ)償，病人醫(yī)療損傷的程度必須達(dá)到規(guī)定的最低水平（這往往是參照殘疾或住院天數(shù)來決定）。（3）關(guān)于補(bǔ)償，存在類型限制，例如，痛苦不予補(bǔ)償，補(bǔ)償上限水平亦有限制，補(bǔ)償金額通常比英國法院判決的要低。（4）“無過失補(bǔ)償”計劃發(fā)揮“充值”（top-up）的作用，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹饕獊碓词潜ｋU金、保險金收益支付或適用于國家資助的醫(yī)療照護(hù)（benefits or state funded care）。（6）限制獲得補(bǔ)償者向法院提起訴訟。

跟蹤觀察表明，相對于傳統(tǒng)的醫(yī)療過失責(zé)任制度，無過失補(bǔ)償制度具有某些優(yōu)勢，一定程度上實現(xiàn)了社會弱者對分配正義的期盼：⑥同注①。（1）通過消除在法庭上解決醫(yī)療疏忽、過錯爭端的需要，加快了案件的解決。（2）增加了原告獲得補(bǔ)償?shù)拇_定性。（3）減少了臨床醫(yī)師與病人之間的沖突。（4）降低了處理每個案件的行政和法律費(fèi)用。（5）臨床醫(yī)師更愿意接受。

然而，研究顯示無過失補(bǔ)償制度的缺點(diǎn)更多，⑦同注①。威懾正義和矯正正義同樣難以實現(xiàn)和保障：（1）這將很難將疾病的自然轉(zhuǎn)歸與一個錯誤的診斷和治療區(qū)分開來，顯然不利于從錯誤的診療中學(xué)習(xí)。（2）這將導(dǎo)致基于診療護(hù)理標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療問責(zé)制的不足或缺乏。⑧出于這個原因，在新西蘭的計劃中引入“醫(yī)療輕微事故”（medical mishap）和“醫(yī)療差錯”（medical error）的測試，以維護(hù)“合理的謹(jǐn)慎和技能標(biāo)準(zhǔn)”。詳見注①，第224頁。（3）醫(yī)療總費(fèi)用高于過錯賠償責(zé)任（a fault-based liability）制度下的醫(yī)療運(yùn)行，因為可能提出索賠的人數(shù)將明顯增加。（4）為了保持費(fèi)用在可負(fù)擔(dān)的范圍內(nèi)，授予的補(bǔ)償額可能減少到一個不可接受的水平，如果補(bǔ)償不足，個人可能不得不轉(zhuǎn)向申請國家救濟(jì)。（5）一個無過失補(bǔ)償計劃本身并不能保證原告得到釋疑或道歉，而這往往是許多病人（家屬）十分看重和需要的。（6）無過錯補(bǔ)償方案的引進(jìn)是否將限制運(yùn)用法庭解決爭端，以及由此帶來的負(fù)面影響，也引起了一定程度的關(guān)切。

有鑒于此，醫(yī)療過失責(zé)任法的這種初步社會化改革，即侵權(quán)法在民事法律框架內(nèi)的完善，被認(rèn)為必須引向深入，與社會立法（social legislation）相結(jié)合。⑨Liam Donaldson,Chief Medical Officer Making Amends:A consultation Paper Setting Out Proposals for Reforming the Approach to Clinical Negligence in the NHS,2003,p.4.

（二）從無過失補(bǔ)償?shù)揭环N“組合方案”

為了預(yù)防包括醫(yī)療過失在內(nèi)的病人安全事件，彌補(bǔ)醫(yī)療過失責(zé)任法預(yù)防功能之不足，美國于2005年7月頒布《病人安全法》，鼓勵公眾（包括病人、家屬和醫(yī)務(wù)人員）自愿和保密的病人安全事件的報告，標(biāo)志著聯(lián)邦政府致力于促進(jìn)病人安全文化建設(shè)，強(qiáng)調(diào)病人安全事件和（或）醫(yī)療差錯信息的“主動報告、公開、透明和同業(yè)間交流，主張從錯誤中學(xué)習(xí)，從而避免自己和同業(yè)者再犯”。⑩The Report on the Chernobyl Disaster,（2008-06-07）available at http://www.unscear.org/unscear/en/chernobyl.html.該法圍繞病人安全事件信息的報告、采集、分析和反饋這一核心活動，建立了病人安全事件網(wǎng)絡(luò)報告、自愿報告、報告者匿名報告與隱私保護(hù)及病人安全數(shù)據(jù)庫、病人安全組織和政府支持的法律制度，跳出了侵權(quán)責(zé)任法強(qiáng)調(diào)行為人個人責(zé)任的傳統(tǒng)思維，突破了醫(yī)療事故、醫(yī)療過錯等概念所凝固的思維定勢，樹立了防范病人安全事件的觀念，?詳見Patient Safety and Quality Improvement Act of 2005（《病人安全和質(zhì)量改進(jìn)法》）序言和相關(guān)章節(jié)。以消除傳統(tǒng)侵權(quán)法在醫(yī)療領(lǐng)域客觀上形成的責(zé)備文化的不良影響，朝醫(yī)療過失責(zé)任法深刻的社會化改革又邁出了一大步。

受其影響，英國華納勛爵經(jīng)過仔細(xì)權(quán)衡醫(yī)療過失責(zé)任法和無過錯賠償方案的利弊之后，為了能克服這兩種解決方案的缺點(diǎn)，于2005年11月向上議院建議引入一個《國民保健服務(wù)矯正法案》，致力于醫(yī)療損害的補(bǔ)救和預(yù)防，全面啟動了醫(yī)療侵權(quán)法的第二輪改革。?House of Lords,NHS Redress Bill[HL],(2012-5-9),available at http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200506/ldbills/022/ 2006022.htm.

《國民保健服務(wù)矯正法案》提出了一種“組合的方法”，為的是既克服過錯侵權(quán)責(zé)任的缺點(diǎn)，又彌補(bǔ)無過錯補(bǔ)償?shù)牟蛔?，代表英國醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任法改革的方向。該法案要點(diǎn)如下：?同注?。

1．建立一個國民保健服務(wù)（national health service,也譯為國家衛(wèi)生服務(wù)）補(bǔ)救計劃，適用于國民保健服務(wù)出現(xiàn)醫(yī)療差錯時的調(diào)查、補(bǔ)救治療、康復(fù)和護(hù)理，解釋和道歉，以及某些情況下的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

2．國民保健補(bǔ)救計劃應(yīng)對神經(jīng)功能損害嚴(yán)重的嬰兒，包括嚴(yán)重腦性麻痹者，采取照顧和賠償補(bǔ)救措施，其他有關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)考慮為無論何種原因神經(jīng)功能嚴(yán)重受損和肢體殘疾兒童，提供更方便的高品質(zhì)但成本較低的設(shè)施。

3．應(yīng)在國家一級建立經(jīng)營和管理國民保健救濟(jì)計劃之經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費(fèi)用的國家機(jī)構(gòu)。

4．經(jīng)過一段合理時間后，經(jīng)評估應(yīng)考慮提高經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),將這一計劃擴(kuò)展至一個更高的補(bǔ)償門檻（monetary threshold）。

5．病人或其親屬有權(quán)選擇通過訴訟追究或向國民保健計劃申請救濟(jì)。然而，病人接受該補(bǔ)償計劃后，將不能夠?qū)ν粨p害再訴至法院。

6．對國民保健服務(wù)投訴事件進(jìn)行分析檢討后，應(yīng)及時設(shè)置新的診療護(hù)理標(biāo)準(zhǔn)。

7．應(yīng)向國民保健服務(wù)人員在投訴的溝通方面提供培訓(xùn)，內(nèi)容包括從最初的投訴，到向病人和家屬提供解釋和調(diào)解等解決方案。

8．應(yīng)發(fā)展人身傷害（包括由醫(yī)療事故引起的）的有效康復(fù)服務(wù)（rehabilitation services）。

9．通過立法，防止醫(yī)生的信息披露和道歉被用于作為針對他們的訴訟證據(jù)。

10．制定病人安全法，為報告給指定的病人安全機(jī)構(gòu)的信息提供法律保護(hù)。

11．開展對醫(yī)療責(zé)任制度替代方案的示范項目，促進(jìn)病人的安全和透明，并為受傷的病人提供迅速補(bǔ)償（swift compensation）。

12．鼓勵調(diào)解和早期提供解決方案的持續(xù)發(fā)展。

13．禁止私密和解(confidential settlements)和所謂的“保密條款”（gag clauses）。

14．提倡由法院指定的獨(dú)立專家證人，以減輕專家證人證詞（expert witness testimony）的偏見。

《病人安全法》和《國民保健服務(wù)矯正法案》第1、2、3、5、9、10和11條措施，顯示出典型的醫(yī)療過失責(zé)任法社會化傾向，即以社會（立）法或人權(quán)法的理念、原則和方法對醫(yī)療過失責(zé)任法進(jìn)行改造，謀求患者利益與醫(yī)療行業(yè)利益、個人利益與社會利益的調(diào)和，并將它們置于更高的位置上和更廣闊的視野下考量，其意在于探討如何在醫(yī)療領(lǐng)域全面實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)有的分配正義、威懾正義和矯正正義，不僅防范各類醫(yī)療過失，而且及時化解因各種原因產(chǎn)生的醫(yī)療傷害引發(fā)的社會矛盾，是有效提高醫(yī)療質(zhì)量、提升病人安全可操作的法律方案。

三、醫(yī)療過失責(zé)任法社會化改革的法理分析

在法理上，醫(yī)療過失責(zé)任法社會化改革的內(nèi)在動因，既源于它的私法本質(zhì)，也源于健康權(quán)的組合權(quán)利性質(zhì)。

（一）醫(yī)療過失責(zé)任法的私法本質(zhì)

醫(yī)療過失責(zé)任法屬于私法范疇。私法作為實現(xiàn)和保護(hù)私權(quán)的基本法律，其要旨是通過保護(hù)法律上自由平等的個人自決的權(quán)利來實現(xiàn)和保護(hù)他們的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。私法為了實現(xiàn)自由競爭的社會秩序，所有的人，不論其先天差異和后天差別，不論其智力、體力、精力、經(jīng)濟(jì)實力和社會地位的區(qū)別，均被假定為擁有財產(chǎn)權(quán)、可自由簽訂合同、能參與競爭、能自我實現(xiàn)、保護(hù)其權(quán)利、捍衛(wèi)其自由并謀求自身利益最大化的理性人(Reasonable man)。

然而，現(xiàn)實生活中，私法實現(xiàn)和保護(hù)私權(quán)的實際程度，主要取決于個人先天和后天形成的訴求能力，包括個人的生理條件、教育背景、經(jīng)濟(jì)實力、社會地位、談判和締約能力等等。?謝增毅：《社會法的概念、本質(zhì)和定位：域外經(jīng)驗與本土資源》，載《學(xué)習(xí)與探索》2006年第5期。盡管民商事代理制度一定程度上能滿足訴求能力低者自我實現(xiàn)、自我保護(hù)的需求；但是，代理制度一方面受制于代理人與被代理人可能的利益沖突，另一方面，同樣受制于被代理人的經(jīng)濟(jì)實力和其他實力。因此，代理制度的存在也不能根本改變這種狀況。

因此，私法自治所追求的自由、平等，對于無自治能力和條件者是一種極度的奢談，對于自治能力弱者也無多大實際意義。于此情形，患病者、殘障者、年老者、年幼者和失業(yè)者等社會弱勢人群，在私法的秩序下，事實上處于極為不利的地位，他們的健康權(quán)利和其他權(quán)利，需要國家組織社會力量，以體現(xiàn)一定社會政策的社會化保障制度，才能得到全面的尊重、保護(hù)和實現(xiàn)。

應(yīng)當(dāng)說，發(fā)達(dá)國家醫(yī)療過失責(zé)任法社會化改革經(jīng)歷的兩個發(fā)展階段，均認(rèn)識到了侵權(quán)責(zé)任法的私法本質(zhì)及其局限性，具體的改革措施和制度安排都是圍繞如何預(yù)防和處理醫(yī)療傷害和其他病人安全事件，以全面地尊重、保護(hù)和實現(xiàn)不同人群的健康權(quán)利。

（二）健康權(quán)是一種組合權(quán)利

法治意義上的法律制度是為尊重、實現(xiàn)和保護(hù)某種權(quán)利而設(shè)立的，醫(yī)療過失責(zé)任法律制度也不能例外?，F(xiàn)代社會多元性的一個重要特征，就是承認(rèn)人的權(quán)利的多樣性，不僅承認(rèn)人的民事權(quán)利，也承認(rèn)人的社會權(quán)利和政治權(quán)利。而公民健康權(quán)是一種組合權(quán)利，至少具有民事權(quán)利、社會權(quán)利二重屬性，甚至還可能具有政治權(quán)利三重屬性。這一觀點(diǎn)的國際人權(quán)法根據(jù)可見于聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會關(guān)于《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》（International Covenant on Economic,Social and Cultural Rights）2000年第14號一般性意見［GeneralCommentNo.14（2000）］：

“健康權(quán)包含自由和權(quán)利兩方面的內(nèi)容。自由包括控制自己健康和身體的權(quán)利，含性與生殖自由，以及免受干預(yù)的權(quán)利，比如免受折磨和未經(jīng)本人同意的治療和實驗的權(quán)利。與此相對照，權(quán)利包括為人們享受最高可能達(dá)到的健康水平機(jī)會均等地提供一種健康保護(hù)體系和制度?！?S 8 of General Comment No.14.

“健康權(quán)正如《國際人權(quán)法案》所載，與其他人權(quán)密切相關(guān)，并依賴于其他人權(quán)的實現(xiàn)，包括食品權(quán)、住房權(quán)、工作權(quán)、（受）教育權(quán)、人的尊嚴(yán)權(quán)、生命權(quán)、不受歧視權(quán)、平等權(quán)、禁止酷刑權(quán)、隱私權(quán)、獲得信息權(quán)，以及結(jié)社、集會和遷徒的自由。所有這些和其他（未予列明）的權(quán)利和自由都構(gòu)成健康權(quán)不可或缺的組成部分。”?S 3 of General Comment No.14.

民事權(quán)利強(qiáng)調(diào)健康權(quán)首先是有關(guān)個人自由最重要的人身權(quán)，以排除第三人對個人體質(zhì)和心理健康的不法侵害從而實現(xiàn)人身自由為目標(biāo)，因而是一種消極權(quán)利。而社會權(quán)利主張健康權(quán)又是個人作為一定社會的成員所應(yīng)享有的生存權(quán)利。它要求政府在衛(wèi)生領(lǐng)域和其他領(lǐng)域通過技術(shù)的、法律的、經(jīng)濟(jì)的、倫理的和行政的措施積極干預(yù)，最大限度地利用可獲得的資源，為社會的全體成員無歧視地提供基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，以至少“滿足最起碼的和最低的基本水平的核心義務(wù)”，?S 43 of General Comment No.14.是一種積極權(quán)利。至于政治權(quán)利，其意義，不僅強(qiáng)調(diào)政府要搞好與健康權(quán)實現(xiàn)和保護(hù)相關(guān)的公共服務(wù)，更強(qiáng)調(diào)政府要維護(hù)公民為尊重、實現(xiàn)和保護(hù)健康權(quán)而必須享有的民主參與和自由表達(dá)的權(quán)利。

健康權(quán)的組合權(quán)利性質(zhì)，也決定了醫(yī)療過失責(zé)任法在健康權(quán)的尊重、實現(xiàn)和保護(hù)方面一定程度上的力不從心。把醫(yī)療過失責(zé)任法的原理與社會（立）法的原理融合起來，通過對傳統(tǒng)醫(yī)療過失責(zé)任法深刻的社會化改造，更有利于尊重、實現(xiàn)和保護(hù)作為組合權(quán)利的健康權(quán)。

四、建立基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)損害救濟(jì)制度的設(shè)想

中國醫(yī)療過失責(zé)任法未來發(fā)展，應(yīng)當(dāng)考慮新醫(yī)改的政策目標(biāo)和發(fā)展方向。為此，下文首先梳理《醫(yī)改意見》有關(guān)醫(yī)療質(zhì)量和病人安全的政策，進(jìn)而與英美有關(guān)醫(yī)療質(zhì)量和病人安全的法治化做法進(jìn)行對比；在此基礎(chǔ)之上，討論中國醫(yī)療過失責(zé)任法的發(fā)展方向，并就建立“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)損害救濟(jì)制度”進(jìn)行論證。

（一）對《醫(yī)改意見》有關(guān)醫(yī)療質(zhì)量和病人安全政策的梳理

《醫(yī)改意見》要求“為群眾提供安全、有效、方便、價廉的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)”。為實現(xiàn)提高醫(yī)療質(zhì)量和提升病人安全的目標(biāo)，《醫(yī)改意見》指出要“提高醫(yī)療衛(wèi)生運(yùn)行效率、服務(wù)水平和質(zhì)量”。改革方向和措施包括：?詳見《醫(yī)改意見》第三部分第五節(jié)以及第四部分第八、九節(jié)。

1.建立高效規(guī)范的醫(yī)藥衛(wèi)生機(jī)構(gòu)運(yùn)行機(jī)制。明確各類人員崗位職責(zé)，嚴(yán)格人員準(zhǔn)入，加強(qiáng)績效考核，建立能進(jìn)能出的用人制度。

2.轉(zhuǎn)變基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)運(yùn)行機(jī)制。加強(qiáng)和完善內(nèi)部管理，建立以服務(wù)質(zhì)量為核心、以崗位責(zé)任與績效為基礎(chǔ)的考核和激勵制度。

3.建立規(guī)范的公立醫(yī)院運(yùn)行機(jī)制。公立醫(yī)院要遵循公益性質(zhì)和社會效益原則，堅持以病人為中心，優(yōu)化服務(wù)流程，規(guī)范用藥、檢查和醫(yī)療行為。

4.強(qiáng)化醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)行為和質(zhì)量監(jiān)管，完善醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量評價體系，規(guī)范管理制度和工作流程，加快制定統(tǒng)一的疾病診療規(guī)范，健全醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)質(zhì)量監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)。

5.加強(qiáng)藥品不良反應(yīng)監(jiān)測，建立藥品安全預(yù)警和應(yīng)急處置機(jī)制。落實藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范，加強(qiáng)對高風(fēng)險品種生產(chǎn)的監(jiān)管。

6.構(gòu)建健康和諧的醫(yī)患關(guān)系。完善醫(yī)療執(zhí)業(yè)保險，開展醫(yī)務(wù)社會工作，完善醫(yī)療糾紛處理機(jī)制，增進(jìn)醫(yī)患溝通。

（二）對《醫(yī)改意見》有關(guān)醫(yī)療質(zhì)量和病人安全政策的評估

與美國《病人安全法》和英國《國民保健服務(wù)矯正法》相比照，可知在醫(yī)療質(zhì)量和病人安全領(lǐng)域，上述《醫(yī)改意見》只是一個方向性安排，缺乏具體的操作性強(qiáng)的政策措施。例如，《醫(yī)改意見》提出“完善醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量評價體系，規(guī)范管理制度和工作流程”，“優(yōu)化服務(wù)流程，規(guī)范用藥、檢查和醫(yī)療行為”，這種一般化的政策意見，無甚新意，對于提高醫(yī)療質(zhì)量和提升病人安全無甚實益。

相比之下，《國民保健服務(wù)矯正法案》則主張“對國民保健服務(wù)投訴事件進(jìn)行分析檢討后，應(yīng)及時設(shè)置新的診療護(hù)理標(biāo)準(zhǔn)”，而且，新的診療護(hù)理標(biāo)準(zhǔn)包括好的做法（good practice）和最佳做法（best practice）兩類：前者由英國醫(yī)學(xué)會（Medical Council）推行，后者由健康和臨床優(yōu)秀國家研究院（National Institute for Health and Clinical Excellence，縮寫NICE）引領(lǐng)和倡導(dǎo)。NICE引領(lǐng)和倡導(dǎo)的最佳做法，一定是在當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)條件下，最安全、最有效、最方便、最價廉的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)。?National Institute for Health and Clinical Excellence,(2012-5-31)available at http://guidance.nice.org.uk/.由此可見，發(fā)達(dá)國家有關(guān)醫(yī)療質(zhì)量和病人安全的法治化方案，對其衛(wèi)生改革的推動更有力、有效、可操作。

因此，為了確保新醫(yī)改成功，我們必須重視研究、引進(jìn)發(fā)達(dá)國家的衛(wèi)生法律制度，推動中國醫(yī)療過失責(zé)任法深刻而堅實的社會化改革，逐步實現(xiàn)新醫(yī)改由政策推進(jìn)向法律推動的轉(zhuǎn)變。

（三）如何建立基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)損害救濟(jì)制度

在法律制度建設(shè)方面，與發(fā)達(dá)國家醫(yī)療過失責(zé)任法的社會化改革進(jìn)程相對比，中國《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)療過失責(zé)任制度的安排，盡管某些方面確有亮點(diǎn)，如“推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯”的規(guī)定。?《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”然而，總體上來講，主要是對散見于中國原有法律、法規(guī)中的已有制度的梳理匯總，或者是宣示一些盡人皆知的規(guī)則。例如，“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任”之規(guī)定（第 54條），實為《民法通則》第106條第2款過錯責(zé)任原則之承繼；第55條關(guān)于實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療患者需知情同意的規(guī)定，?《侵權(quán)責(zé)任法》第55條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睂崬椤秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》和《醫(yī)療事故處理條例》相關(guān)規(guī)定之延伸；第63條關(guān)于“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查”之規(guī)定，不僅是原有醫(yī)師法原則的重申，而且是在重復(fù)強(qiáng)調(diào)一些無須言明的醫(yī)療準(zhǔn)則；第64條關(guān)于“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護(hù)。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務(wù)人員工作、生活的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”的規(guī)定，不僅只是一種宣示性的規(guī)定，而且，與第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”的主題不符?？傊?，《侵權(quán)責(zé)任法》之醫(yī)療過失責(zé)任制度,沒有提出一個能有效提高醫(yī)療質(zhì)量、提升病人安全水平的法律方案，落后發(fā)達(dá)國家至少40年。

這種傳統(tǒng)的立法思路，不能有效解決醫(yī)療實踐中面臨的由醫(yī)療質(zhì)量和病人安全問題引發(fā)的社會矛盾?！肚謾?quán)責(zé)任法》實施后接二連三、此起彼伏、愈演愈烈、不斷升級的醫(yī)鬧暴力事件，醫(yī)患關(guān)系中公知的“砍殺門”、“錄音門”、“棄嬰門”、“八毛門”事件，則提示我們檢討和反思中國大陸醫(yī)療過失責(zé)任制度。解決這些問題的關(guān)鍵，本文認(rèn)為在于建立并不斷完善基本醫(yī)療衛(wèi)生制度，確保國民的健康權(quán)利在頂層制度設(shè)計上得到尊重、保護(hù)和實現(xiàn)。因此，嚴(yán)肅思考中國醫(yī)療過失責(zé)任法之未來，不僅是一個理論問題，它首先是一個事關(guān)社會穩(wěn)定、和諧的社會管理問題。

有鑒于此，中國醫(yī)療過失責(zé)任法的未來發(fā)展，應(yīng)圍繞并服務(wù)于基本醫(yī)療衛(wèi)生制度的建設(shè)。為此，應(yīng)反映新醫(yī)改政策目標(biāo)的要求，以社會法學(xué)思想引領(lǐng)中國醫(yī)療過失責(zé)任法社會化改革道路，對傳統(tǒng)的私法機(jī)制進(jìn)行檢討。具體做法，可考慮建立一種與（正在建設(shè)的）基本醫(yī)療衛(wèi)生制度相適應(yīng)的“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)損害救濟(jì)制度”，用于對基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)出現(xiàn)差錯、損害時的系統(tǒng)補(bǔ)救，包括受理投訴、調(diào)查、補(bǔ)救治療、康復(fù)和護(hù)理，解釋和道歉，某些情況下的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以及制度化地提高醫(yī)療質(zhì)量、提升病人安全的具體措施，其目的在于全面尊重、實現(xiàn)和保護(hù)國民接受基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)時免受傷害的正當(dāng)權(quán)利，彌補(bǔ)私法機(jī)制的局限性。

這一綜合性的制度設(shè)計，作為基本醫(yī)療衛(wèi)生制度的一部分，應(yīng)規(guī)定對醫(yī)療質(zhì)量和病人安全投訴事件進(jìn)行分析、檢討后做好以下工作：（1）鼓勵調(diào)解和早期提供解決方案，為受到醫(yī)療傷害的病人提供迅速的救濟(jì)和補(bǔ)償。（2）及時設(shè)置新的診療護(hù)理標(biāo)準(zhǔn)，總結(jié)推廣好的做法，倡導(dǎo)最佳做法。（3）為醫(yī)務(wù)人員在投訴的溝通方面提供培訓(xùn)，包括向病人和家屬提供令人信服的解釋和調(diào)解等解決方案。（4）鼓勵醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員主動匿名報告、交流醫(yī)療質(zhì)量和病人安全信息，并對報告行為提供法律保護(hù)。（5）明確“孰能無過”，對確有差錯的醫(yī)療行為，鼓勵信息披露和道歉，但應(yīng)防止這種披露和道歉被用于作為針對醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的訴訟證據(jù)。（6）在省、自轄市、自治區(qū)和有立法權(quán)的經(jīng)濟(jì)特區(qū)建立基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)損害救濟(jì)基金。（7）對神經(jīng)功能損害嚴(yán)重的嬰兒，包括嚴(yán)重腦性麻痹者，采取照顧和賠償補(bǔ)救措施，其他有關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)考慮為無論何種原因神經(jīng)功能嚴(yán)重受損和肢體殘疾兒童，提供方便、高品質(zhì)但成本較低的設(shè)施。（8）為受到醫(yī)療損害的患者提供必要的康復(fù)服務(wù)。其中，對因醫(yī)療過失造成的傷害，應(yīng)提供無償?shù)目祻?fù)服務(wù)；對其他原因?qū)е碌膫Γ瑧?yīng)提供費(fèi)用低廉的康復(fù)服務(wù)。（9）每隔三至五年，根據(jù)物價的變動情況，調(diào)整一次醫(yī)療損害經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。（10）明確規(guī)定私密和解協(xié)議和保密條款無效。（11）對醫(yī)療損害訴訟進(jìn)行鑒定的專家，應(yīng)由法院指定，并明確鑒定責(zé)任；等等。

建立“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)損害救濟(jì)制度”，并不是要廢棄《侵權(quán)責(zé)任法》第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”的規(guī)定。相反，兩者完全可以并行，但須規(guī)定接受“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)損害救濟(jì)制度”處理的患者，不得再依《侵權(quán)責(zé)任法》行使損害賠償請求權(quán)。

以上設(shè)想，既有發(fā)達(dá)國家最新立法作為依據(jù)，又與中國建設(shè)基本醫(yī)療衛(wèi)生制度的新醫(yī)改戰(zhàn)略安排相適應(yīng)、相吻合。實施這樣的設(shè)想，客觀上要求突破中國法學(xué)界學(xué)科林立、各學(xué)科之間很少往來的做法，把相關(guān)學(xué)科整合起來，特別是把侵權(quán)責(zé)任法與社會（立）法整合起來，共同探討中國醫(yī)療過失責(zé)任法律制度的未來發(fā)展方向和具體發(fā)展路徑。

五、結(jié)語

發(fā)達(dá)國家醫(yī)療過失責(zé)任法的兩輪改革提示我們，把醫(yī)療過失責(zé)任法的原理與社會（立）法的原理融合起來，通過對傳統(tǒng)醫(yī)療過失責(zé)任法作深刻的社會化改造，既有利于克服醫(yī)療過失責(zé)任法作為私法的局限性，又有利于尊重、實現(xiàn)和保護(hù)作為組合權(quán)利的健康權(quán)。

中國建立和完善基本醫(yī)療衛(wèi)生制度，需要相關(guān)的社會（立）法的支撐。反映在醫(yī)療質(zhì)量和病人安全領(lǐng)域，需要建立“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)損害救濟(jì)制度”，作為基本醫(yī)療衛(wèi)生制度的一部分，用于對基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)出現(xiàn)差錯、損害時的系統(tǒng)補(bǔ)救，包括調(diào)查、補(bǔ)救治療、康復(fù)和護(hù)理，解釋和道歉，某些情況下的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以及制度化地提高醫(yī)療質(zhì)量、提升病人安全的措施。

“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)損害救濟(jì)制度”與《侵權(quán)責(zé)任法》第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”的規(guī)定，兩者完全可以并行，但立法上須做好銜接供患者選擇。這可能代表中國醫(yī)療過失責(zé)任制度未來的發(fā)展方向。

黃清華，綜合開發(fā)研究院（中國腦庫）特聘研究員，首都醫(yī)科大學(xué)管理學(xué)院講座教授，留英博士。