楊崇華　丁青青

[典型案例]

案例一：尹某涉嫌窩藏被判無罪案。被告人張甲于1998年10月5日20時(shí)許，在某市雙花園鐵路飯館南側(cè)，因瑣事與被害人張某等人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，遂伙同其弟張乙對(duì)張某等人進(jìn)行擊打、刺扎，最終導(dǎo)致張某心臟被刺破并死亡。張甲作案潛逃后，警方找到尹某（與張甲系夫妻關(guān)系，二人育有兩子），并告知其一經(jīng)發(fā)現(xiàn)張甲便向警方報(bào)告，后張甲逃回家后，告知了尹某自己毆打他人的情況，尹某仍與其共同生活，并向外界以“苗某”的稱呼掩飾張甲的真實(shí)身份。2011年9月6日，張甲在暫住地被抓獲。2012年1月13日，公安機(jī)關(guān)以張甲涉嫌故意傷害罪、尹某涉嫌窩藏罪移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。2012年2月27日，張甲、尹某被提起公訴。2012年10月19日，法院判決張甲有期徒刑6年，判決尹某無罪。

案例二：劉某故意傷害被從輕處罰案。被告人劉某系某村村民。2005年6月26日晚11時(shí)許，劉某聽到自家房上有響動(dòng)，出門查看，發(fā)現(xiàn)有人從自家房上離開。次日，劉某上房查看，發(fā)現(xiàn)屋頂上有腳印，房瓦有損壞，遂通知了本村聯(lián)防隊(duì)員，約好晚上再有異常便共同抓捕。當(dāng)晚11時(shí)許，劉某再次感到屋頂有人，在電話通知聯(lián)防隊(duì)員后，手持一根鐵管上屋頂追打該人，并致其輕傷（偏重）。經(jīng)查，被害人系與劉某隔一房居住的王某的侄子，其稱當(dāng)時(shí)在劉某屋頂乘涼。2006年1月13日，公安機(jī)關(guān)以劉某涉嫌故意傷害罪移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。2006年8月1日，劉某被提起公訴。2006年11月26日，法院判決劉某拘役六個(gè)月，緩刑六個(gè)月。

案例三：許某盜竊被特別程序減刑案。2006年4月21日21時(shí)許，許某持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡在某商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(jī)（ATM）取款，許某無意中輸入取款1000元的指令，柜員機(jī)隨即出鈔1000元，許某意識(shí)到自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常，遂在隨后的五小時(shí)內(nèi)連續(xù)取款170次，共計(jì)174000元。事后，受損銀行經(jīng)多方聯(lián)系許某及其親屬要求退款，未果。2007年11月20日，一審法院判決許某構(gòu)成盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。2008年1月9日，二審法院以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由撤銷原判，發(fā)回重審。2008年3月31日，原一審法院再次判處許某有期徒刑五年，并處罰金二萬元。2008年5月23日，二審法院裁定維持一審判決。2008年8月20日，最高人民法院核準(zhǔn)二審裁定。

一、期待可能性理論出罪功能在我國(guó)刑法中的體現(xiàn)

上述案例一法院判決尹某無罪的主要理由在于，尹某與張甲系夫妻關(guān)系，且共同居住，尹某幫助張甲逃避法律追究的窩藏行為，情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪。上述案例二法院判決對(duì)劉某從輕處罰除認(rèn)定其具有自首情節(jié)之外，還充分考慮到劉某主觀上的可諒解性及被害人具有一定的過錯(cuò)。上述案例三法院對(duì)許某量刑的改判適用了《刑法》第63條的特殊減刑程序，主要是考慮到該案的特殊性——系基于自動(dòng)柜員機(jī)出錯(cuò)這樣的一個(gè)情況下發(fā)生的盜竊行為。分析這三個(gè)案例可以看出，法院的判決都充分考慮了被告人在特定客觀環(huán)境中實(shí)施犯罪行為時(shí)在主觀上的過錯(cuò)程度，而這與期待可能性理論存在共通之處。

所謂期待可能性，是指在行為之際的具體情況下，能夠期待行為人避免犯罪行為實(shí)施適法行為的情況。沒有期待可能性時(shí)，雖然有對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)，也存在違法性的意識(shí)的可能性，但認(rèn)為阻卻故意或過失責(zé)任。[1]期待可能性理論的本質(zhì)在于對(duì)行為人在特定環(huán)境中實(shí)施犯罪行為的主觀可譴責(zé)性的個(gè)別判斷，主要是作為阻卻或者減輕行為人刑事責(zé)任的事由而提出的，其在我國(guó)的刑事立法及司法實(shí)踐中均有體現(xiàn)。

我國(guó)刑法中規(guī)定了諸多不追究刑事責(zé)任的條款，其中許多都與期待可能性理論存在共通之處。例如緊急避險(xiǎn)行為，其是行為人在危險(xiǎn)情況下不得已實(shí)施的，如果是為了本人的權(quán)益免受可能的侵害，考慮到趨利避害是人的本性，法律不能強(qiáng)求行為人自覺地作出自我犧牲，即不能期待行為人在明知可以避免的情況下仍以自身利益的損害來保全他人較小的利益，此時(shí)在一定的損害后果范圍內(nèi)，不以犯罪論處。例如不可抗力與意外事件，行為人雖然在客觀上造成了損害結(jié)果，但卻是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，此時(shí)外在的客觀環(huán)境導(dǎo)致行為人不能自由或者有限度的自主選擇，以主客觀相統(tǒng)一為原則的刑法便不能強(qiáng)求行為人在這種情形下選擇適法行為，因此不以犯罪論處。例如精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候?qū)嵤┑奈：π袨?，?duì)于精神病人而言，其自身不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的狀態(tài)便屬于其行為當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境，此時(shí)其不具備選擇適法行為的可能性，因此刑法不能將其以犯罪論處。

在判斷期待可能性有無的同時(shí)，還存在程度的區(qū)別。由于期待可能性是以一般人在正常狀態(tài)下為標(biāo)準(zhǔn)的，因此其程度的區(qū)分體現(xiàn)在刑法上便是減輕刑事責(zé)任的認(rèn)定，我國(guó)刑法中諸多條款及司法實(shí)踐都與該理論存在共通之處。例如脅從犯，其參加共同犯罪系迫于外在的壓力，雖然此時(shí)其并沒有完全喪失意志自由，存在選擇適法行為的可能，但是法律顯然不能將其與正常狀態(tài)下的行為人同樣對(duì)待、處以相同的刑罰，而應(yīng)減輕其刑事責(zé)任。例如未成年人犯罪，考慮到其心智尚不成熟，容易沖動(dòng)，且往往不能正確認(rèn)識(shí)自身行為的社會(huì)危害性，因此法律不能期待其在特定的客觀環(huán)境中，會(huì)與成年人一樣選擇適法行為，因此應(yīng)當(dāng)減輕其刑事責(zé)任。

司法實(shí)踐中，期待可能性也可以起到一定程度的出罪功能。根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪，不予追究刑事責(zé)任。而期待可能性，是執(zhí)法者考量行為人犯罪行為社會(huì)危害性是否達(dá)到需要刑罰處罰程度的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。例如上述尹某涉嫌窩藏犯罪案，尹某與張甲系夫妻關(guān)系并育有兩子，雖然尹某積極的掩飾行為已經(jīng)超出法律的許可范圍，但是同樣需要從尹某的主觀方面考慮其在特定的場(chǎng)景下選擇揭發(fā)丈夫行為的可能性，在此基礎(chǔ)上，法院結(jié)合其他情節(jié)判決尹某無罪?！缎谭ā返?1條規(guī)定，對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處，而期待可能性，是執(zhí)法者在法定刑的幅度內(nèi)最終確定宣告刑的重要考量因素之一。當(dāng)然，由于期待可能性在我國(guó)尚未成為被官方認(rèn)可的通說，因此其在實(shí)踐中多以被害人過錯(cuò)、激情犯罪等形式體現(xiàn)在司法決定中。例如，上述劉某故意傷害案和許某盜竊案，法院最終對(duì)二人適用較大幅度的從輕、減輕處罰，其重要原因便是此二人實(shí)施犯罪行為當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境異常，從而導(dǎo)致法律期待其作出適法行為的可能性降低。此外，指導(dǎo)司法實(shí)踐的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策也體現(xiàn)了對(duì)期待可能性的認(rèn)可，例如最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第14條、第19條規(guī)定，對(duì)主觀惡性相對(duì)較小、人身危險(xiǎn)性不大的被告人和犯罪情節(jié)較輕的初犯、偶犯可以不作為犯罪處理和免除處罰，而期待可能性正是考量行為人主觀可譴責(zé)性的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。

期待可能性理論不但體現(xiàn)在我國(guó)實(shí)體刑法中，其在程序法中也有所體現(xiàn)。例如《刑事訴訟法》第188條關(guān)于被告人直系家屬有限作證豁免權(quán)的規(guī)定，目的是為了維護(hù)正常的家庭倫理關(guān)系，而這與期待可能性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是一致的。

二、期待可能性理論在我國(guó)司法實(shí)踐中的恰當(dāng)應(yīng)用

支持將期待可能性理論引入我國(guó)刑法的學(xué)者中，存在以下不同的觀點(diǎn)：一是將期待可能性理論放在故意、過失中進(jìn)行分析，認(rèn)為在我國(guó)刑法中，故意過失這一主觀罪過的界定，實(shí)質(zhì)上是心理事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一，這在一定意義上體現(xiàn)了期待可能性的內(nèi)涵；[2]二是將期待可能性理論放在刑事責(zé)任理論的范圍內(nèi)進(jìn)行分析，認(rèn)為在刑事責(zé)任領(lǐng)域，除了先前所認(rèn)定的責(zé)任能力、事實(shí)及違法認(rèn)識(shí)外，還包括期待可能性的內(nèi)容；[3]三是認(rèn)為期待可能性實(shí)質(zhì)上就是責(zé)任能力的構(gòu)成要素，缺少期待可能性，具體來說，沒有期待可能性或者是期待可能性較低，實(shí)質(zhì)上就是缺乏責(zé)任能力的表現(xiàn)，其是犯罪構(gòu)成四要件中的主體要件的組成部分；[4]四是將期待可能性作為犯罪阻卻事由來看待，認(rèn)為沒有期待可能性的情形，就是犯罪的阻卻事由。[5]

由于我國(guó)刑法理論及其體系與傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家存在較大的差異，因此期待可能性理論的引入導(dǎo)致其與我國(guó)刑法在整體上的不協(xié)調(diào)和在具體刑法問題上的共通性并存。由此，上述觀點(diǎn)在一定程度上都具有合理性，但同時(shí)與我國(guó)刑法體系存在一定的沖突。期待可能性理論的產(chǎn)生及其在日本刑法中的強(qiáng)勢(shì)地位，均無可爭(zhēng)辯地說明其具有一定的實(shí)踐價(jià)值，我們不能無視其實(shí)際意義。但是，在我國(guó)刑法中引入期待可能性理論同樣需要正視該理論在其發(fā)源地德國(guó)日趨式微的原因，避免將其功能過分地?cái)U(kuò)大化。德國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，刑法在責(zé)任領(lǐng)域同樣需要標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)雖然應(yīng)當(dāng)包括對(duì)意志形成的評(píng)價(jià)，但是這些標(biāo)準(zhǔn)必須被形式化規(guī)范，并且需要法律將其在形式上固化、加以認(rèn)定，如果將不具有期待可能性作為超法規(guī)的免責(zé)事由，往往會(huì)在一定意義上削弱刑法的權(quán)威性，并且會(huì)削弱刑法的一般預(yù)防效果，以至于導(dǎo)致法適用的不平等現(xiàn)象。此外，還有人擔(dān)心，期待可能性理論的運(yùn)用有可能導(dǎo)致刑事司法方面的自由裁量權(quán)濫用，法律是形式理性的結(jié)果，但是與之相對(duì)，期待可能性理論卻是對(duì)實(shí)質(zhì)的理性的追求，將其應(yīng)用在具體的司法實(shí)踐中，可能會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)的濫用和刑法秩序的紊亂。[6]基于以上的分析，我們認(rèn)為，引入期待可能性理論需要充分考慮到我國(guó)特有的刑法理論及其體系，不能無視其實(shí)際意義，但也不能過分地夸大其功能。正確的做法是，將其作為一種解釋工具，一方面為現(xiàn)存刑法規(guī)范提供更具說服力的理論支持，例如緊急避險(xiǎn)行為和精神病人的刑事責(zé)任問題，另一方面，也即更為重要的是，將其恰當(dāng)?shù)貞?yīng)用到司法實(shí)踐中，以使司法決定更加契合人民群眾的一般觀念，更加符合公正的理念，從而達(dá)到真正的罪刑均衡。

我們認(rèn)為，基于刑法規(guī)范性和罪刑法定原則的考慮，在應(yīng)用期待可能性理論解釋行為人是否構(gòu)成犯罪的問題上，需要特別慎重，應(yīng)當(dāng)在特定犯罪構(gòu)成要件的框架內(nèi)，結(jié)合刑法總則主客觀相統(tǒng)一原則和第13條社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)綜合認(rèn)定。如果根據(jù)一般社會(huì)觀念，行為人在行為當(dāng)時(shí)根本不存在選擇適法行為的可能性，根據(jù)期待可能性理論，行為人不受刑事追究，但是仍需轉(zhuǎn)化為規(guī)范刑法中的故意或者過失標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)真考量，從而最終決定行為人是否構(gòu)成犯罪；如果行為人在行為當(dāng)時(shí)存在選擇適法行為的可能性，根據(jù)期待可能性理論，行為人應(yīng)當(dāng)受到刑事追究，但是我們?nèi)孕韪鶕?jù)我國(guó)特有的實(shí)質(zhì)犯罪概念，區(qū)分期待可能性的大小，并結(jié)合行為人其他主客觀情節(jié)，最終認(rèn)定其是否達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的社會(huì)危害性程度。例如，上述尹某涉嫌窩藏案，雖然基于尹某與張甲的夫妻關(guān)系，法律不能苛求其主動(dòng)去檢舉張甲，但是尹某一系列的掩飾行為已經(jīng)超出了期待可能性的范圍，因此構(gòu)成犯罪行為，但是尹某行為又明顯不同于一般的窩藏行為，綜合考慮各種情節(jié)，最后法院適用刑法第13條判定其無罪。

在罪與非罪的認(rèn)定之外，應(yīng)當(dāng)將期待可能性理論重點(diǎn)應(yīng)用于對(duì)行為人的量刑領(lǐng)域，具體表現(xiàn)在對(duì)法定減輕、從輕情節(jié)的幅度把握和對(duì)酌定從輕情節(jié)的具體應(yīng)用上。罪刑法定原則包括“刑”之法定，但是較之“罪”之法定，關(guān)于“刑”的規(guī)范具有較大的彈性，這一方面是由于我國(guó)刑法相對(duì)寬泛的法定刑幅度，另一方面量刑根據(jù)的復(fù)雜性也決定了其不可能在規(guī)范層面規(guī)定得過于詳細(xì)，這便為執(zhí)法者的自由裁量提供了空間，也使處罰不公成為可能。但是，試圖通過詳盡的規(guī)范限制執(zhí)法者的自由裁量空間已被證明是無效的，也不符合司法的規(guī)律，我們需要做的是盡可能地提供能夠?qū)崿F(xiàn)司法公正的裁量標(biāo)準(zhǔn)。期待可能性，作為以考量行為人主觀方面為主，但同時(shí)包含對(duì)客觀行為評(píng)價(jià)的理論，能夠很好地起到解釋行為人社會(huì)危害性大小的作用，進(jìn)而有利于司法裁量更加接近罪刑均衡。具體而言，對(duì)于具備法定減輕、從輕情節(jié)的行為人，可以根據(jù)其行為當(dāng)時(shí)的期待可能性程度確定減輕、從輕處罰的幅度，例如上述劉某故意傷害案，劉某雖然具有自首情節(jié)，但是法院判處其拘役且緩期執(zhí)行的刑罰較之同類型的故意傷害犯罪可謂減輕幅度更大，而法院關(guān)于減輕處罰的理由完全能夠以期待可能性理論予以解釋。對(duì)于沒有法定減輕、從輕情節(jié)的行為人，更需要根據(jù)其行為當(dāng)時(shí)的期待可能性程度確定具體量刑的幅度。在特殊情況下，甚至可以根據(jù)期待可能性理論對(duì)行為人適用特別程序予以減輕處罰。例如上述許某盜竊案，原審法院報(bào)請(qǐng)最高人民法院對(duì)不具備法定從輕、減輕情節(jié)的許某減輕處罰，雖然原審法院稱是考慮到銀行自動(dòng)柜員機(jī)出錯(cuò)這一特殊原因而作出的上述量刑決定，但是從許某角度看，這在本質(zhì)上就是期待可能性問題。

注釋：

[1][日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》（第四版），東京成文堂1994年版，第361頁。

[2]龍立豪、馬六生：《論期待可能性理論在我國(guó)刑法中的適用》，載《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期。

[3]童德華：《外國(guó)刑法原論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第245頁。

[4]游偉、肖晚祥：《期待可能性與我國(guó)刑法理論的借鑒》，載《政治與法律》1999年第5期。

[5]劉遠(yuǎn)：《期待可能性理論的認(rèn)識(shí)論反思》，載《法學(xué)評(píng)論》2004年第2期。

[6]參見馬克昌：《德、日刑法理論中的期待性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2002年第1期。