田麗靜　校元元

本文案例啟示：未成年人尋釁滋事有其特殊的表現(xiàn)，在辦理此類案件時(shí)應(yīng)從主客觀相一致和罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度出發(fā)，對(duì)未成年人尋釁滋事罪中的“強(qiáng)拿硬要”、人身傷害及雙方臨時(shí)起意互相挑釁的互毆行為進(jìn)行妥當(dāng)認(rèn)定，以正確適用法律，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的政策。

[案例一]自2012年2月份起至5月案發(fā)止，連某（16歲-18歲，以下同）伙同他人在學(xué)校返校日每周日下午，多次到某中學(xué)校園周邊或校內(nèi)，自報(bào)家名，以收取保護(hù)費(fèi)的名義對(duì)該校學(xué)生索要財(cái)物并進(jìn)行名冊(cè)登記，如有不從，便拿板凳威脅，用拳打腳踢等手段對(duì)學(xué)生進(jìn)行毆打，每次索要現(xiàn)金100元，50元、30元不等，在學(xué)校引起惡劣影響。

[案例二]2012年12月，某?？茖W(xué)校學(xué)生劉某、趙某去校外飲酒，凌晨酒醉后翻墻回到宿舍，對(duì)其同學(xué)李某進(jìn)行辱罵毆打，索要現(xiàn)金36.5元。李某母親出具證明證實(shí)李某不愿意去上學(xué)。

[案例三]2012年5月，犯罪嫌疑人徐某等5人在一起吃飯喝酒，因不滿意旁邊有人吹口哨，遂出手打人并致3人輕微傷，其中被打之人手機(jī)掉在地上，徐某上前將其拿走，機(jī)主因害怕加劇毆打未敢聲張。

[案例四]2012年5月，王某得知其女朋友與趙某一起去唱歌，遂氣憤難平糾集一幫朋友去歌廳找趙某，在未認(rèn)清趙某的前提下，王某伙同他人將一起唱歌的三人拉出歌廳，拳打腳踢，致三人輕微傷。

[案例五]2011年12月，趙某與其朋友在一家?jiàn)蕵?lè)廣場(chǎng)過(guò)生日，因酒后上廁所時(shí)看別人不順眼與別人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，引發(fā)打架，雙方用正在裝修使用的大理石邊角料、磚頭等互毆，趙某致對(duì)方重傷，趙某方有一人輕傷，雙方各有輕微傷若干。

[案例六]2012年5月，趙某，女，為教訓(xùn)某人，分別相約于某與鄭某兩幫人到某中學(xué)門口為自己出氣，但此人并未到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)。于某等人先到達(dá)學(xué)校門口，將另一方前來(lái)幫趙某的鄭某等人誤認(rèn)為是來(lái)打架的人，遂對(duì)其進(jìn)行辱罵、挑釁，引起鄭某等人不滿，后趙某前來(lái)講和。在于某方離開(kāi)時(shí)，鄭某等人趕上來(lái)就先前辱罵之事進(jìn)行理論，雙方言語(yǔ)不和，遂順手持周邊的木棍、凳子、鐵鎖等工具相互毆打，致鄭某方一人輕傷，雙方輕微傷若干。

尋釁滋事罪的司法認(rèn)定一直是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題，究其根源，尋釁滋事罪的立法特點(diǎn)不可免責(zé)，其行為方式與搶劫、故意傷害、聚眾斗毆的行為存在重合與交叉，不具有鮮明的獨(dú)立性，而搶劫、故意傷害、聚眾斗毆、尋釁滋事又均是未成年人高發(fā)罪名，立法本身的模糊性為罪名的析疑埋下難以區(qū)分的隱患。

一、未成年人尋釁滋事罪中的“強(qiáng)拿硬要”問(wèn)題

案例一、案例二、案例三涉及尋釁滋事罪、搶劫罪及罪與非罪的認(rèn)定問(wèn)題。在刑法體系上搶劫罪屬于侵財(cái)類犯罪，而尋釁滋事罪侵害的主要是正常的社會(huì)秩序和善良社會(huì)風(fēng)俗，二者保護(hù)的法益各有側(cè)重。從章節(jié)的安排次序、刑事責(zé)任年齡的起算、法定刑的設(shè)置等方面可以看出，我國(guó)對(duì)尋釁滋事和搶劫罪的打擊力度差別甚大。但刑法第293條第3項(xiàng)的“強(qiáng)拿硬要”與搶劫中的暴力脅迫又具有一定的相似性，在未成年人案件司法實(shí)踐中，有許多“強(qiáng)拿硬要”的尋釁滋事案件在定性上與搶劫極易混淆，不易區(qū)分。

針對(duì)案例一，在實(shí)踐中有三種法律適用意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，連某選擇每周日到學(xué)校周邊索要錢財(cái)，占有別人財(cái)產(chǎn)的主觀故意非常明顯，收取保護(hù)費(fèi)并登記在冊(cè)的行為不過(guò)是一種回避占有財(cái)產(chǎn)的托辭，從主客觀相一致的原則來(lái)看，如果不是主觀上具有直接占有財(cái)產(chǎn)的目的，就不會(huì)固定選擇每周日到學(xué)校，同時(shí)其采取了當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力或以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，連某以收取保護(hù)費(fèi)的名義，且確有記錄在冊(cè)的行為，其主觀上有以大欺小、耍威爭(zhēng)霸，尋求精神刺激的目的。鑒于其為未成年人，構(gòu)成多次強(qiáng)拿硬要，并在學(xué)校引起惡劣影響，應(yīng)當(dāng)定性為尋釁滋事罪。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，連某未滿18周歲，對(duì)于未成年人使用或威脅使用輕微暴力搶取少量財(cái)物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰，因搶劫數(shù)額較少，不宜認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，不符合尋釁滋事特征，應(yīng)當(dāng)不視為犯罪，給予行政處罰。

2006年1月23日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條規(guī)定：已滿十四歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強(qiáng)行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財(cái)數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪。已滿十六周歲不滿十八周歲的人具有前款規(guī)定情形的，一般也不認(rèn)為是犯罪。其第8條規(guī)定：已滿十六周歲不滿十八周歲的人出于以大欺小、以強(qiáng)凌弱或者尋求精神刺激，隨意毆打其他未成年人，多次對(duì)其他未成年人強(qiáng)拿硬要或者任意毀損公私財(cái)物，擾亂學(xué)校及其他公共場(chǎng)所秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以尋釁滋事罪處罰。

同時(shí)，2008年6月25日實(shí)施的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第37條第（一）項(xiàng)規(guī)定：隨意毆打他人造成他人身體傷害、持械隨意毆打他人或者具有其他惡劣情節(jié)的；第（三）項(xiàng)規(guī)定：強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物價(jià)值二千元以上，強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物三次以上或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)予立案追訴。這對(duì)何為尋釁滋事行為的“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”予以了規(guī)定，解決了實(shí)務(wù)中許多眾說(shuō)紛擾的問(wèn)題。

此次立法規(guī)定的目的在于，未成年人無(wú)論在生理上還是心理上均發(fā)展不成熟，主觀認(rèn)識(shí)不足，自我控制能力差，從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度來(lái)看，對(duì)非法占有意圖不是特別明顯的，暴力、脅迫手段比較輕微，所得財(cái)物數(shù)額不大，對(duì)所在社會(huì)秩序造成一定惡劣影響的行為，可以考慮構(gòu)成處罰較輕的尋釁滋事罪。

從上述法律適用及規(guī)定，可以分析得出，案例一因具有“多次對(duì)其他未成年人強(qiáng)拿硬要”，“擾亂學(xué)校及其他公共場(chǎng)秩序”，“情節(jié)嚴(yán)重”等要素，不宜認(rèn)定為搶劫罪，宜認(rèn)定為尋釁滋事罪。而案例二因具有“已滿十六周歲不滿十八周歲的人”，“使用輕微暴力或者威脅，強(qiáng)行索要其他未成年人”“錢財(cái)數(shù)量不大”，“一般也不認(rèn)為是犯罪”，當(dāng)然如果有證據(jù)證明“造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的”，仍可認(rèn)定為是尋釁滋事罪。但此條的適用必須嚴(yán)格把握，案例二中被害人母親的證據(jù)應(yīng)予以嚴(yán)格落實(shí)，不能因?yàn)闉榱藵M足追訴標(biāo)準(zhǔn)的需要而故意引導(dǎo)被害人及其家屬做上述陳述。同樣對(duì)于第三起案件，起因僅為對(duì)方吹口哨看不慣，從而產(chǎn)生了無(wú)緣由地隨意毆打他人行為，其撿拾手機(jī)的行為與以非法占有財(cái)產(chǎn)為目的、使用暴力行為取得財(cái)產(chǎn)的搶劫罪具有明顯區(qū)別，理應(yīng)認(rèn)定為尋釁滋事罪。

二、未成年人尋釁滋事罪中的人身傷害問(wèn)題

從例舉的六起案例來(lái)看，案情中均有涉及人身傷害的行為。典型的人身傷害案件造成輕傷結(jié)果以上的通常以故意傷害罪進(jìn)行評(píng)價(jià)，但最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第37條第（一）項(xiàng)規(guī)定：隨意毆打他人造成他人身體傷害、持械隨意毆打他人或者具有其他惡劣情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)以尋釁滋事罪予以立案追訴。這表明只要造成他人身體傷害或持械隨意毆打他人的，均可予以立案追訴，即沒(méi)有規(guī)定傷害結(jié)果程度的范圍。也就是說(shuō)，對(duì)傷害程度的分級(jí)，包括輕微傷、輕傷、重傷、傷害致死均可入罪。同時(shí)從《治安管理處罰法》第43條規(guī)定可以看出，“毆打他人的，或者故意傷害他人身體的”及“結(jié)伙毆打、傷害他人的”，皆應(yīng)納入《治安管理處罰法》的管理范疇。這又增加了刑法與行政法的區(qū)別難度。

從以上規(guī)定可以看出，區(qū)分難點(diǎn)有三，一是造成輕微傷是否應(yīng)當(dāng)入罪的問(wèn)題，二是造成輕傷結(jié)果時(shí)應(yīng)定尋釁滋事還是故意傷害，三是重傷以上結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)從尋釁滋事轉(zhuǎn)化為故意傷害。

區(qū)別的客觀標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)從主客觀相一致入手。從法律規(guī)定來(lái)看，尋釁滋事罪與故意傷害罪分列在“妨害社會(huì)管理秩序罪”與“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中，由于侵害行為的相似性，所以區(qū)分侵害法益不同必然成為區(qū)分二罪的重要考量因素。從法益上分析，故意傷害罪侵犯是他人的人身權(quán)利，在主觀上應(yīng)單純具有傷害他人的故意，動(dòng)機(jī)比較明確；尋釁滋事侵害社會(huì)公共秩序的法益，此法益是指公共生活的一種穩(wěn)定有序的秩序，包括公共場(chǎng)所秩序、人身安全規(guī)則等，所以在主觀上更多地表現(xiàn)出幾個(gè)主要特征，如通說(shuō)的示威爭(zhēng)霸、逞強(qiáng)斗狠、開(kāi)心取樂(lè)、發(fā)泄不滿、尋求刺激等。

在案例四中，實(shí)務(wù)界有人認(rèn)為，王某意欲收拾趙某，并對(duì)趙某進(jìn)行毆打，為典型的故意傷害案件，但因結(jié)果未造成輕傷結(jié)果，無(wú)法用故意傷害進(jìn)行評(píng)價(jià)，因而不構(gòu)成犯罪，可轉(zhuǎn)治安處罰。還有人認(rèn)為：王某雖在主觀故意上選擇報(bào)復(fù)趙某，但毆打?qū)ο蟛⒎莾H選擇趙某，而是結(jié)伙將對(duì)方所在一起的三人一起毆打，毆打的對(duì)象已經(jīng)超出了原本的對(duì)象范圍，逞現(xiàn)出逞強(qiáng)斗狠、發(fā)泄不滿的主觀狀態(tài)，并造成三人輕微傷，性質(zhì)惡劣，同時(shí)在各地的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)中也有對(duì)每造成輕微傷1人應(yīng)增加1-3月量刑不等的規(guī)定，所以理應(yīng)用尋釁滋事罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。從涉罪未成年人角度出發(fā)，筆者同意第一種觀點(diǎn)。首先本案侵犯的法益確定。本案王某在主觀上僅具有傷害他人的故意，即使傷害的故意擴(kuò)展至三人，也并不挑戰(zhàn)社會(huì)公共秩序，侵犯的法益僅是人身權(quán)利，不能因?yàn)閿U(kuò)大至三人的輕微傷就將犯罪的危害性擴(kuò)展至侵犯了社會(huì)公共秩序。第二，本案的社會(huì)危害性程度不大。本案充其量不過(guò)是未成年人之間的打架行為，社會(huì)危害性低，不能因在結(jié)果上構(gòu)不成輕傷，就以尋釁滋事的罪名入罪，不免將尋釁滋事罪罪名又落入當(dāng)年流氓罪所稱的口袋罪之嫌。應(yīng)當(dāng)確立尋釁滋事罪是一個(gè)獨(dú)立罪名的思想，而不是故意傷害案件不構(gòu)罪后的補(bǔ)充罪名。

從上述觀點(diǎn)入手分析，在案例五中，因趙某的主觀動(dòng)機(jī)具有隨意性，起因于無(wú)事生非、毫無(wú)緣由的故意找茬，挑戰(zhàn)的不僅是對(duì)方的人身權(quán)益，而更加包括對(duì)社會(huì)秩序的毀壞，所以應(yīng)當(dāng)將挑釁的一方認(rèn)定為尋釁滋事罪，因雙方均有人身傷害結(jié)果，而將應(yīng)戰(zhàn)的一方歸為故意傷害罪。如果證據(jù)能證明對(duì)方存在正當(dāng)防衛(wèi)，也可適用正當(dāng)防衛(wèi)。但趙某致人重傷的結(jié)果能否用尋釁滋事罪予以評(píng)價(jià)，是否應(yīng)當(dāng)將尋釁滋事罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪，筆者認(rèn)為從實(shí)務(wù)應(yīng)用角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)從法定刑的綜合配置著手分析。刑法修正案（八）對(duì)尋釁滋事罪予以了修改，增加了五年以上十年以下有期徒刑的配置，但僅限于“糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的”行為。而故意傷害致人重傷、死亡的法定刑為三年以上直至死刑。當(dāng)在尋釁滋事行為中出現(xiàn)了重傷或死亡的結(jié)果，此時(shí)考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)原則較主客觀相一致原則更易于司法應(yīng)用。針對(duì)未成年人，因具有法定的量刑從輕情節(jié)，如果符合條件可能判處5年以下有期徒刑的，應(yīng)仍以尋釁滋事認(rèn)定。這種認(rèn)定在共同犯罪中具有罪名統(tǒng)一的優(yōu)點(diǎn)，在分別毆打不同個(gè)體的嫌疑人當(dāng)中，回避了共同犯罪與實(shí)行過(guò)限認(rèn)定的困難。如果可能判處5年以上有期徒刑的，仍應(yīng)以故意傷害罪認(rèn)定。

三、未成年人雙方臨時(shí)起意互相挑釁的互毆行為

典型的聚眾斗毆與尋釁滋事容易區(qū)分，但在未成年人案件中，由于尋釁滋事的行為人事先沒(méi)有周密布置，大多臨時(shí)起意，隨意性、偶然性較大，加之有結(jié)伙作案的特點(diǎn)，所以在行為方式的表現(xiàn)上，聚眾隨意毆打他人的行為與聚眾斗毆行為產(chǎn)生了一些認(rèn)定上的困難。

如案件六，在認(rèn)識(shí)上存在兩種意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為雙方均為三人以上，具有聚眾與斗毆的雙重行為，符合聚眾斗毆的基本要素，應(yīng)定為聚眾斗毆罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雙方的到場(chǎng)無(wú)事先約定，對(duì)方均不是自己要尋找的斗毆目標(biāo)，存在一方首先挑釁另一方的行為，及無(wú)事生非，逞強(qiáng)好勝的動(dòng)機(jī)，應(yīng)定性尋釁滋事。此案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是：聚眾斗毆是否存在無(wú)事先約定的臨時(shí)起意型，尋釁滋事罪是否存在雙方的互為挑釁。筆者同意第一種觀點(diǎn)。在此案件中，主觀上雙方都有聚眾斗毆的故意，參加人均認(rèn)識(shí)到自己的加入可能會(huì)有廣泛的危害后果，并對(duì)這種結(jié)果抱有一種間接追求?？陀^上實(shí)施了事先糾集、組織和策劃的準(zhǔn)備行為，但因斗毆對(duì)象的缺失，短暫停留在聚眾斗毆的預(yù)備階段，新的斗毆對(duì)象的出現(xiàn)，使雙方的共同犯意得以繼續(xù)和實(shí)現(xiàn)，對(duì)犯罪對(duì)象的臨時(shí)確定使聚眾斗毆具備了完整的構(gòu)成要件。所以聚眾斗毆在客觀方面的表現(xiàn)形式既可以是事先預(yù)謀且經(jīng)約定而實(shí)施，也可以是臨時(shí)起意相遇而進(jìn)行，未有約定并不影響聚眾斗毆罪的構(gòu)成。因此，雙方在互為挑釁的同時(shí)，各自攻擊對(duì)方的行為，足以表明雙方均具有斗毆的故意，完全符合聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件。這從側(cè)面也反映出，雙方人數(shù)眾多的互為挑釁行為應(yīng)構(gòu)成聚眾斗毆罪，不存在雙方均以尋釁滋事定罪。