作者簡介：王廣卉，大連海事大學(xué)，刑法學(xué)研究生。

摘要：在刑法因果關(guān)系理論的發(fā)展歷程中，經(jīng)歷了條件說到相當(dāng)因果關(guān)系說再到客觀歸責(zé)理論的過程。條件說由于其盲目擴(kuò)大了因果關(guān)系范圍等諸多弊端，在實踐過程中逐漸被相當(dāng)因果關(guān)系說所取代。至于客觀歸責(zé)，是目前德國刑法學(xué)界新興的理論，該理論迎合了刑法的謙抑性、保障人權(quán)等流行觀念，逐漸被各國學(xué)者所接受和認(rèn)同。本文僅就客觀規(guī)則理論中的一小部分，即制造法所不容許的風(fēng)險進(jìn)行討論。

關(guān)鍵詞：客觀歸責(zé)；風(fēng)險行為；法所不容許的風(fēng)險

客觀歸責(zé)理論由洛克辛主張為三大部分：1、刑法法理的任務(wù)在于對侵害法益的結(jié)果予以歸責(zé)，而這種結(jié)果歸責(zé)，視行為人是否違反規(guī)范的要求而定，基于此，則行為人的行為如果符合構(gòu)成要件上的義務(wù)要求，客觀上必然不可能是要造成構(gòu)成要件結(jié)果的行為。2、客觀歸責(zé)理論中的客觀歸責(zé)要素——客觀目的性，只是表面上看起來和行為人的能力有關(guān)，也就是所謂行為人的遇見可能性在客觀歸責(zé)的決定作用只是一個假象，他不是決定于人類意志的支配可能，而是決定于行為人的行為是否制造了足以引起構(gòu)成要件上法益侵害結(jié)果的法律上重要的風(fēng)險。3、以風(fēng)險原則判斷客觀的目的性，則可以為結(jié)果犯創(chuàng)造一個共同的歸責(zé)原理，而不受因果律的影響。①

在客觀歸責(zé)理論中，由于其緊緊把握了原因行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，大大縮減了條件說等理論對原因行為的范圍的盲目擴(kuò)大，這是該理論比之其他因果關(guān)系理論最大的優(yōu)點，其中，對原因行為的嚴(yán)格界定十分便于明確因果關(guān)系。

首先，如何理解風(fēng)險行為?？茖W(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)帶動了日常生活工作的逐步機(jī)械化，同時也引發(fā)了與此相關(guān)的各種風(fēng)險，在此意義上，社會進(jìn)入到了一個存在風(fēng)險的發(fā)展階段，因此我們不能避免的需要從事一些有風(fēng)險性的行為。②而這種行為是法律允許在社會發(fā)展過程中存在的行為，在客觀歸責(zé)理論中，就是如果行為人制造的風(fēng)險是被法律所允許的，那么并不因此承擔(dān)責(zé)任。例如，普通的交通肇事行為，行為人遵守了交通法規(guī)仍然發(fā)生了事故，他所從事的正是有風(fēng)險的行為，而這種行為的風(fēng)險性是法律所允許發(fā)生的，那么行為人并不為此承擔(dān)刑事責(zé)任。

其次是，應(yīng)當(dāng)明晰哪些是法律所禁止的制造風(fēng)險行為。法律所禁止的風(fēng)險，是指那些超出了社會所容許的風(fēng)險之外的風(fēng)險，這些風(fēng)險的產(chǎn)生是可以避免的，但是由于行為人的行為增加了這種風(fēng)險產(chǎn)生的可能性。一個行為所產(chǎn)生的風(fēng)險是否是法律所禁止的通常根據(jù)以下排除性規(guī)則進(jìn)行判斷。

1、降低風(fēng)險的行為。這種行為的討論都是在法律禁止的范圍內(nèi)進(jìn)行的。如果一個行為是為了降低某種風(fēng)險而做出的，那么它并不是制造了風(fēng)險，因此不具有歸責(zé)性，禁止一個法益被侵害的狀態(tài)由壞變好是不利于社會秩序的保護(hù)的，因此，降低風(fēng)險的行為應(yīng)該明確與制造風(fēng)險的行為區(qū)別開，例如甲想殺乙，而丙教唆其改為傷害行為，那么我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為丙不是甲的教唆犯，因為他的行為不是制造法所不容許的風(fēng)險。

2、替代風(fēng)險的行為。這種行為與降低風(fēng)險的行為相似，例如扳道工發(fā)現(xiàn)鐵軌上玩耍的兒童，面對即將駛過的火車，扳道工將兒童推出鐵軌致其重傷，那么很明顯，他對于兒童重傷的后果是制造了風(fēng)險的，但是他避免了更大的危險出現(xiàn)，屬于緊急避險，應(yīng)該成為其阻卻責(zé)任的事由。

3、制造被容許的行為。這是基于尊重風(fēng)險社會的價值選擇的立場上對行為的限定。將刑法規(guī)定的行為限定到風(fēng)險社會的發(fā)展階段，禁止刑法過度干涉民眾的行為。實施為法所允許的風(fēng)險行為，就不是構(gòu)成要件的行為，因而被排除于犯罪類型之外。如果乙鼓勵甲去敘利亞旅游，果然遇到暴動遇難，但是乙不會為此承擔(dān)刑事責(zé)任的，因為國家并沒有禁止去敘利亞旅游，乙制造的風(fēng)險是被法律所允許的。

最后，實現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險。

危險沒有實現(xiàn)時，行為人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。行為人為法律所保護(hù)的法益增加了風(fēng)險，但是這種風(fēng)險最后沒有發(fā)生，那么就無所謂因果關(guān)系了。因為，基于客觀歸責(zé)理論，只有當(dāng)行為人制造了法所不容許的風(fēng)險，并且最后這種風(fēng)險被實現(xiàn)了，此時因果關(guān)系成立，行為人才存在可歸責(zé)的情況?；蛘咦詈笪：蠊⒉皇且驗樾袨槿嗽黾拥娘L(fēng)險引發(fā)的，那么此時我們應(yīng)當(dāng)分清引發(fā)的原因與行為人的行為之間是何種關(guān)系，也就是因果關(guān)系發(fā)生偏離時，如果是不重要的因果流程的偏離，那么仍然認(rèn)為是行為人是制造了風(fēng)險，并且沒有超出事物本質(zhì)的正常發(fā)展，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如果是新發(fā)生的原因足以阻斷行為人行為對結(jié)果的關(guān)系，那么行為人可以免責(zé)，這時因果關(guān)系的發(fā)生于行為人行為無關(guān)。③

刑法理論順應(yīng)社會的發(fā)展是必然的，不同時代的犯罪行為具有各個時代強(qiáng)烈的烙印，通過例證我們可以看到，判斷行為是否是制造法所不容許的風(fēng)險是十分便于判斷因果關(guān)系的，當(dāng)然，這一理論還需在今后的司法實踐中進(jìn)行檢驗。

參考文獻(xiàn)：

[1]于改之，吳玉萍.《刑法中的客觀歸責(zé)理論》，法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）2007年第3期。

[2]許發(fā)民.《奉獻(xiàn)社會的價值選擇與客觀歸責(zé)論》，甘肅政法學(xué)院學(xué)報2008年9月。

[3]周光全.《刑法中的因果關(guān)系和客觀歸責(zé)論》，江海學(xué)刊2005年3月。

注解：

①于改之，吳玉萍.《刑法中的客觀歸責(zé)理論》，法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）2007年第3期。

②許發(fā)民.《奉獻(xiàn)社會的價值選擇與客觀歸責(zé)論》，甘肅政法學(xué)院學(xué)報2008年9月。

③周光全.《刑法中的因果關(guān)系和客觀歸責(zé)論》，江海學(xué)刊2005年3月。