張聚浩

我國侵權(quán)責(zé)任法繼受了德國法中早期的安全保障義務(wù)形態(tài)，而德國已經(jīng)呈現(xiàn)出向一般抽象的交往義務(wù)的發(fā)展，進(jìn)而逐步等同于《德國民法典》第276條第2款所規(guī)定的社會(huì)交往中的注意義務(wù)，從而與英美法系中過失責(zé)任核心概念的注意義務(wù)（duty of care）發(fā)揮同樣的功能，并導(dǎo)致針對過失責(zé)任采取違反注意義務(wù)的客觀歸責(zé)體系。因此，我國安全保障義務(wù)遠(yuǎn)窄于目前德國法上的安全保障義務(wù)。同時(shí)，社會(huì)安全保障義務(wù)本身缺乏必要的事實(shí)構(gòu)成要素，更多地具有一般條款的抽象性，確認(rèn)此種義務(wù)的真正內(nèi)涵必須建立在確定案件事實(shí)基礎(chǔ)上。

一、勞務(wù)派遣單位的補(bǔ)充責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第二款后段規(guī)范勞務(wù)派遣中的用人單位責(zé)任問題。勞務(wù)派遣作為一種全新的勞動(dòng)力使用形式，具體表現(xiàn)為勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與員工簽訂勞務(wù)派遣合同后，將工作人員派遣到用工單位工作，形成員工雇傭與使用的分離，從而在制度層面切斷了員工與用工單位的依附關(guān)系，減少了用工單位的人力資源管理成本。在勞務(wù)派遣的用人形式中，勞務(wù)派遣單位不對派遣員工進(jìn)行使用和具體管理，派遣員工接受用工單位的指示與管理，并由其提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)。勞務(wù)派遣單位的責(zé)任并非替代責(zé)任，歸責(zé)原則應(yīng)為過錯(cuò)責(zé)任，第三十四條第二款后段明確限定為“有過錯(cuò)”才承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。那么此處的“有過錯(cuò)”如何認(rèn)定呢？如上分析，勞務(wù)派遣形式中，雖然派遣員工實(shí)際上由用工單位控制、監(jiān)管，但是勞務(wù)派遣單位也可能有過錯(cuò)，具體表現(xiàn)為在選任、培訓(xùn)等方面沒有去甄別勞動(dòng)者的工作技能和業(yè)務(wù)水平，其應(yīng)當(dāng)對自己的過錯(cuò)行為負(fù)責(zé)。

二、安全保障義務(wù)人的補(bǔ)充責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條第二款后段規(guī)范這樣一種情形——安全保障義務(wù)人在第三人直接侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生時(shí)未盡到法律法規(guī)所規(guī)定或基于合同、習(xí)慣等產(chǎn)生的對他人的安全保障義務(wù)，管理人或組織者應(yīng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相適應(yīng)的責(zé)任。此處涉及的安全保障義務(wù)，系學(xué)說及司法實(shí)踐發(fā)展起來的一項(xiàng)新制度，其理論基礎(chǔ)來源于德國判例發(fā)展起來的社會(huì)活動(dòng)安全注意義務(wù)或者一般安全注意義務(wù)理論，我國司法及立法中借鑒了上述理論，并作了相關(guān)規(guī)定。

典型的大陸法系國家法律中對安全保障義務(wù)都沒有作出一般性的規(guī)定，而是通過判例來確定，因此適用范圍較為廣泛。經(jīng)營者安全注意義務(wù)的真正形成是德國法上一般安全注意義務(wù)理論發(fā)展的結(jié)果。在德國，存在“交往安全義務(wù)”的概念，指開啟或者持續(xù)特定危險(xiǎn)的人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的，根據(jù)具體情況采取必要、適當(dāng)?shù)姆婪洞胫?，以保護(hù)第三人免受損害的義務(wù)。此一概念并未出現(xiàn)在《德國民法典》中，而是通過法院對相關(guān)條款解釋及類推適用確立的。最初用于解決道路交通安全設(shè)備出現(xiàn)傷害事故時(shí)的責(zé)任歸屬問題，后來司法實(shí)踐逐步擴(kuò)展到其他許多領(lǐng)域，從而形成了一般安全注意義務(wù)。

我國侵權(quán)司法及立法確立經(jīng)營者安全注意義務(wù)理論，同樣源于近年來經(jīng)營場所不安全因素導(dǎo)致消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)侵害案件日益增多的現(xiàn)狀。其中一些案件形成了熱點(diǎn)關(guān)注及廣泛討論，如“王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案”、“吳成禮等訴建設(shè)銀行云南分行昆明官渡支行人身損害賠償案”、“李萍、龔念訴珠海五月花飲食有限公司人身損害賠償糾紛案”、“李永亮訴深圳市銀座漁港酒樓有限公司人身損害賠償糾紛案”等等，以此為基礎(chǔ)學(xué)界及實(shí)務(wù)領(lǐng)域?qū)Υ箨懛ㄏ祰业陌踩Ｕ狭x務(wù)開始廣泛討論，同時(shí)在司法判例中充分運(yùn)用這一理論，從而形成了諸多司法判例，逐漸形成了安全注意理論的發(fā)展。尤其隨著司法解釋的頒布實(shí)施，侵權(quán)法上的安全保障義務(wù)更是被進(jìn)一步討論，《侵權(quán)責(zé)任法》順應(yīng)這一學(xué)說理論，規(guī)定了安全保障義務(wù)。

在第三人侵權(quán)情形下，法釋[2003]20號要求上述主體滿足“有過錯(cuò)”，才應(yīng)當(dāng)“承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任”，而新法相關(guān)條款中不再以“過錯(cuò)”表述，直接引入司法解釋實(shí)施前后展開過長期討論及深入理論研究的安全交往義務(wù)理論，以其作為統(tǒng)攝這一責(zé)任承擔(dān)形式的核心概念，即要求上述主體“未盡到安全保障義務(wù)”。從新法以安全保障義務(wù)理論統(tǒng)攝責(zé)任認(rèn)定來看，有合理之處——使過錯(cuò)的認(rèn)定在“安保保障義務(wù)”這一概念的統(tǒng)攝下更具有彈性及客觀性。一方面使其與違法性概念有效銜接，從而使相關(guān)領(lǐng)域的法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)章、商業(yè)慣例等規(guī)范在評價(jià)此類案件的行為上進(jìn)一步被適用，另一方面使個(gè)案認(rèn)定過程中參考所在行業(yè)的普遍情況、所在地區(qū)的具體條件、所組織活動(dòng)的規(guī)模等各種因素，并結(jié)合侵權(quán)行為的性質(zhì)及力度、義務(wù)人的保安能力以及發(fā)生侵權(quán)行為前后所采取的防范、制止侵權(quán)行為狀況等諸多方面，給法官處理此類案件留下了價(jià)值判斷與利益衡量的余地，從而使其成為一個(gè)更開放動(dòng)態(tài)的評判體系。

三、教育機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第四十條后段規(guī)范教育機(jī)構(gòu)對校外人員侵權(quán)的責(zé)任。新法相關(guān)規(guī)定同樣不再以“過錯(cuò)”表述，而是直接以“未盡管理職責(zé)”這一概念作為指引，教育機(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)，就表明具有過錯(cuò)，而在相應(yīng)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。另外，在第三人造成學(xué)生人身傷害的情況下，由受害學(xué)生一方證明幼兒園、學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)，而這一證明同樣可以從義務(wù)違反的角度進(jìn)行說明，即結(jié)合教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》第九條對于學(xué)校、幼兒園等教育機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)情形的列舉。通過與《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條規(guī)定比較可以看出，通常教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)的管理職責(zé)是基于其與學(xué)生之間教育關(guān)系而產(chǎn)生的一種義務(wù)，教育機(jī)構(gòu)違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，此條款實(shí)質(zhì)上仍是安全保障義務(wù)的法理。但考慮到教育機(jī)構(gòu)具有特殊性，且其管理職責(zé)大多是法律法規(guī)明確規(guī)定，責(zé)任承擔(dān)上亦體現(xiàn)出不同的價(jià)值考量及判斷，如本條規(guī)定中的保護(hù)范圍限于“人身傷害”以及區(qū)分無民事行為能力人和限制民事行為能力人分別規(guī)定不同的歸責(zé)原則，因此形成單獨(dú)的一項(xiàng)條款進(jìn)行規(guī)范，表明了立法者對校園安全的高度重視及特別規(guī)范。

（作者單位：北京京都律師事務(wù)所）