張杰

摘要 針對(duì)部分學(xué)者提出特殊防衛(wèi)權(quán)僅應(yīng)該由被害人主體行使的觀點(diǎn)，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律條文的明白規(guī)定，從“法律對(duì)主體范圍規(guī)定是相對(duì)合理的價(jià)值選擇”，“其他非被害人主體的參與也處于緊急狀態(tài)”，以及“嚴(yán)格遵照適用條件已能有效防止權(quán)力濫用”等三個(gè)方面論述特殊防衛(wèi)權(quán)的主體范圍應(yīng)當(dāng)不僅限于被害人主體。

關(guān)鍵詞 特殊防衛(wèi)權(quán) 被害人主體 非被害人主體

一、立法資料

回顧現(xiàn)行刑法關(guān)于特殊防衛(wèi)權(quán)條款的歷史資料，不難發(fā)現(xiàn)對(duì)于特殊防衛(wèi)權(quán)的主體范圍在立法過程中是有過一些不同意見。在1997年1月10日制訂的刑法修改稿中，第20條第3款規(guī)定：“對(duì)以暴力實(shí)施殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及嚴(yán)重危及人身安全的犯罪行為，被害人采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)” 。可見在當(dāng)時(shí)最初的草案版本中，強(qiáng)調(diào)了特殊防衛(wèi)權(quán)的行使主體只限于被害人。然而，1997年2月17日修訂的刑法修改稿中，該條款在“暴力實(shí)施”之后，“殺人”之前插入了“行兇”一詞，將“被害人”刪去，把1月份版本中“財(cái)產(chǎn)損失”及其后半部分修改為“其他嚴(yán)重后果，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！钡搅?997年3月1日的修改稿，則又增加了“人民警察行使更寬松的防衛(wèi)權(quán)”，但這一表述在3月13日的版本中被刪除，修改為現(xiàn)行刑法20條第3款的版本。該條款的最終版本包含于1997年3月14日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過的修訂后的《中國(guó)人民共和國(guó)刑法》中 。由此，從嚴(yán)格按照法律條文字面含義的文理解釋上看，我們可以得知現(xiàn)行刑法關(guān)于特殊防衛(wèi)權(quán)行使主體的防衛(wèi)應(yīng)該既包括被害人，也包括其他符合條件的非被害人，而不像不應(yīng)該僅僅限于被害人主體。

二、有限制的特殊防衛(wèi)權(quán)

有的學(xué)者認(rèn)為 ，此處將特殊防衛(wèi)主體規(guī)定為公民，使其適用范圍太寬泛，過分強(qiáng)調(diào)了刑法的保護(hù)機(jī)能，而有忽視甚至悖逆對(duì)犯罪人的刑法人權(quán)保障機(jī)能之嫌，因此主張?zhí)厥夥佬l(wèi)權(quán)的行使主體應(yīng)僅限于被害人。本文認(rèn)為，由于特殊防衛(wèi)權(quán)本身的規(guī)定已經(jīng)對(duì)其適用范圍作出了嚴(yán)格的規(guī)定和限制，使之區(qū)分于無(wú)限制的防衛(wèi)權(quán)，這些限制本身就體現(xiàn)了對(duì)犯罪分子人權(quán)方面的充分考慮。

特殊防衛(wèi)權(quán)的限制條件主要體現(xiàn)在三個(gè)方面，對(duì)象要件、時(shí)間要件和主觀要件。對(duì)象要件要求，必須是在特定暴力犯罪侵害現(xiàn)實(shí)存在，同時(shí)暴力行為達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度才能行使特殊防衛(wèi)權(quán) ，此為特殊防衛(wèi)權(quán)的基礎(chǔ)條件。時(shí)間要件則強(qiáng)調(diào)，這些特定的暴力犯罪正在進(jìn)行，即暴力行為已經(jīng)開始，并且由暴力引發(fā)的被害人人身安全處于危險(xiǎn)狀態(tài)的情況尚未排除，即暴力行為還未結(jié)束 。主觀要件又被細(xì)分為認(rèn)識(shí)要素和意志要素，認(rèn)識(shí)要素不僅要求權(quán)利行使人認(rèn)識(shí)到侵害行為正在進(jìn)行，而且要求其同時(shí)認(rèn)識(shí)到暴力達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度。意志要素則被表述為：行為人權(quán)利的行使必須是基于上述正確認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生防衛(wèi)目的，并防衛(wèi)行為是在該防衛(wèi)目的的指引下進(jìn)行的 。

刑法對(duì)特殊防衛(wèi)進(jìn)行的諸多限制，這本身就體現(xiàn)了對(duì)犯罪分子基本人權(quán)的充分考慮。此外，雖然在價(jià)值傾向上，特殊防衛(wèi)制度的設(shè)立體現(xiàn)了立法者在刑法的保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能方面有輕重的權(quán)衡，在侵害人的人權(quán)和被害人的權(quán)利保護(hù)之間做出了傾向于后者的價(jià)值考慮，但是，這是基于特殊現(xiàn)實(shí)情況而做出的“相對(duì)合理”的價(jià)值選擇 。因此，本文認(rèn)為，特殊防衛(wèi)的主體不僅限于被害人的主張并不與刑法保障人權(quán)的機(jī)能背道而馳，這一制度的設(shè)立，本身就是在充分考慮犯罪人人權(quán)的以及現(xiàn)實(shí)中特殊情況的基礎(chǔ)之上，作出的相對(duì)合理的價(jià)值選擇。

三、其他主體與被害人所處情況類似

針對(duì)特殊防衛(wèi)權(quán)行使主體有被害人與非被害人兩種類別，有學(xué)者 主張被害人與其他非被害人處于不同的情況，應(yīng)區(qū)別對(duì)待。被害人由于人身安全受到威脅而導(dǎo)致無(wú)法在緊急狀態(tài)下對(duì)防衛(wèi)行為的手段和效果作出明確精準(zhǔn)的判斷，而非被害人則因其人身安全未受到直接侵害，有能力保持穩(wěn)定的心理狀態(tài)和意志能力，由此認(rèn)為特殊防衛(wèi)的主體應(yīng)當(dāng)僅限于由被害人主體行使。本文以為，被害人因?yàn)槿松戆踩艿絿?yán)重威脅導(dǎo)致心理狀態(tài)發(fā)生波動(dòng)，導(dǎo)致不能對(duì)自己的行為作出準(zhǔn)確的判斷和有效的控制的主張是有道理的。正如羅大華所表述的那樣，“人在激情狀態(tài)下，認(rèn)識(shí)范圍狹窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力減弱，不能正確評(píng)價(jià)自己行為的意義和后果” 。

但是，本文不認(rèn)同非被害人因能夠保持穩(wěn)定的心理狀態(tài)和意志能力而應(yīng)被排除在特殊防衛(wèi)權(quán)行使主體范圍之外的觀點(diǎn)。因?yàn)槠渌黧w的特殊防衛(wèi)權(quán)行使認(rèn)與被害人所處情況類似。

首先，一個(gè)符合限制條件要求的特殊防衛(wèi)權(quán)行使主體在主觀上必須認(rèn)識(shí)到不法侵害正在進(jìn)行且已經(jīng)達(dá)到嚴(yán)重危害被害人的人身安全的程度。在完全符合這一認(rèn)識(shí)要素的情況下，實(shí)際上非被侵害人的心理已經(jīng)受到暴力犯罪行為的沖擊?，F(xiàn)實(shí)中，在見到以嚴(yán)重暴力方式進(jìn)行的殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為時(shí)，仍然能沉著穩(wěn)定，處變不驚并冷靜地、理性地對(duì)自己即將進(jìn)行的行為進(jìn)行分析判斷的人是為少數(shù)。實(shí)際情況是，很多非被害人主體進(jìn)行特殊防衛(wèi)行為多是出于對(duì)犯罪行為邪惡本性的憤慨和人類本性良知的驅(qū)動(dòng)。由此可知，對(duì)符合進(jìn)行特殊防衛(wèi)條件的一般人而言，此時(shí)的心理狀態(tài)并不像前述部分學(xué)者主張的那樣特別理智客觀的。

其次，非受嚴(yán)重暴力直接侵害的行為人，基于上述認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生防衛(wèi)目的，并在防衛(wèi)目的的指引下進(jìn)行防衛(wèi)行為時(shí)，實(shí)際上也導(dǎo)致原本未受到直接威脅的人身安全處于危險(xiǎn)狀態(tài)之中。因?yàn)閷?shí)施特殊防衛(wèi)，意味著“參與”到被害人與犯罪分子的搏斗或?qū)怪?，此時(shí)，防衛(wèi)權(quán)行使人實(shí)際屬于“被害人一方”，其安全同樣面臨著嫌犯的或攻擊威脅。因此，主張僅有被害人才能行使特殊防衛(wèi)權(quán)有失公平。

四、嚴(yán)格遵照限制條件，防止權(quán)力濫用

有學(xué)者擔(dān)心特殊防衛(wèi)權(quán)在實(shí)踐中會(huì)成為權(quán)力被濫用的辯護(hù)理由或借口 。本文認(rèn)為，只要嚴(yán)格遵照特殊防衛(wèi)權(quán)行使的適用條件，已經(jīng)能夠有效防止該權(quán)利被濫用的可能性，而不必因此將權(quán)利行使的主體僅僅局限于被害人。特殊防衛(wèi)權(quán)適用的前提條件既包括客觀要件也包含對(duì)主觀因素的考慮，因此倘若有人以行使特殊防衛(wèi)為借口，實(shí)施其他的不法侵害或者犯罪時(shí)，則不能滿足特殊防衛(wèi)在主觀方面關(guān)于認(rèn)識(shí)要素和意志要素的要求，其行為無(wú)論如何不能被認(rèn)為構(gòu)成特殊防衛(wèi)行為。因此本文認(rèn)為，嚴(yán)格適用相關(guān)的限制條件，可以有效防止該權(quán)利被濫用的可能，而不必將權(quán)利主體局限于被害人，只有滿足上述限制條件的非被害人主體才有權(quán)行使特殊防衛(wèi)權(quán)。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，本文主張行使特殊防衛(wèi)權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)不僅包括被害人本身，還應(yīng)將其他符合條件的非被害人主體納入權(quán)利行使主體的范圍。這不僅是現(xiàn)行《刑法》第20條第3款的立法本意和文理解釋可以直接得出的結(jié)論，而且這一主張并不必然導(dǎo)致與刑法保障人權(quán)的機(jī)能相悖，也不會(huì)導(dǎo)致該權(quán)利被無(wú)限制地濫用。此外，基于特殊防衛(wèi)權(quán)設(shè)定的緊急而特殊的情況，在行使特殊防衛(wèi)權(quán)之時(shí)，非被害人主體實(shí)際上處于與被害人主體相似的心理狀態(tài)和危險(xiǎn)態(tài)勢(shì)之下，賦予這些主體行使特殊防衛(wèi)權(quán)符合并體現(xiàn)了刑法公平、謙抑、人道的基本價(jià)值 。因此，特殊防衛(wèi)權(quán)的主體防衛(wèi)應(yīng)該是公民，而不當(dāng)僅僅局限于被害人主體。