王慧

我國近些年來大力發(fā)展工程總承包業(yè)務(wù)，眾多工程企業(yè)面臨能否承攬總承包業(yè)務(wù)及總承包項(xiàng)下如何分包的問題?，F(xiàn)就此問題，結(jié)合法律規(guī)定做出如下研究：

一、 工程總承包業(yè)務(wù)的承攬資格

（一）關(guān)于工程總承包業(yè)務(wù)主體資格的規(guī)定

工程總承包業(yè)務(wù)近些年自其他國家泊來，在世界很多地區(qū)已經(jīng)成為建筑工程項(xiàng)目，尤其是大型建筑工程項(xiàng)目的重要環(huán)節(jié)，但在我國仍屬于新興業(yè)務(wù)領(lǐng)域，立法尚不健全。

1992年，建設(shè)部曾以建施字第189號(hào)文發(fā)布《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》，規(guī)定工程總承包企業(yè)是指對(duì)工程從立項(xiàng)到交付使用全過程承包的企業(yè)，不包括以設(shè)計(jì)院為主體的設(shè)計(jì)工程公司?！豆こ炭偝邪髽I(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》還設(shè)定了專門的工程總承包資質(zhì)，并按資質(zhì)條件分為三級(jí)。但是，2002年頒布的《國務(wù)院關(guān)于取消第一批行政審批項(xiàng)目的決定》取消了該規(guī)定中的工程總承包資格核準(zhǔn)，這使承攬工程總承包業(yè)務(wù)的主體資格問題在一定程度上，再一次面臨了缺少準(zhǔn)確法律依據(jù)的局面。

目前，承攬工程總承包業(yè)務(wù)的主體資格，主要依據(jù)建設(shè)部于2003年間頒布的一系列部門規(guī)范性文件：《建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）、《建設(shè)部關(guān)于工程總承包市場準(zhǔn)入問題說明的函》（以下簡稱《函》）、《建設(shè)部辦公廳關(guān)于工程總承包市場準(zhǔn)入問題的復(fù)函》（以下簡稱《復(fù)函》）。這些部門規(guī)范性文件，對(duì)承攬工程總承包業(yè)務(wù)的主體資格做出了規(guī)定：具有工程勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)的勘察、設(shè)計(jì)和施工企業(yè)，可以在其勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)等級(jí)許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)。

2007年，建設(shè)部又以第160號(hào)令頒布了一則部門規(guī)章——《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)資質(zhì)管理規(guī)定》，其在第三十九條中，對(duì)承攬工程總承包業(yè)務(wù)的主體資格作出了與2003年那一系列部門規(guī)范性文件相呼應(yīng)的規(guī)定，即：取得工程勘察、工程設(shè)計(jì)資質(zhì)證書的企業(yè)，可以從事資質(zhì)證書許可范圍內(nèi)相應(yīng)的建設(shè)工程總承包業(yè)務(wù)，可以從事工程項(xiàng)目管理和相關(guān)的技術(shù)與管理服務(wù)。

（二）《指導(dǎo)意見》中對(duì)工程總承包業(yè)務(wù)主體資格規(guī)定的效力

1、建筑工程資質(zhì)的法律性質(zhì)和依據(jù)來源

依據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第二條的規(guī)定“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為”，建筑工程資質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于行政許可。

依據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第十四條、第十五條的規(guī)定，法律可以設(shè)定許可；尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。同時(shí)，該法第十七條明確規(guī)定，除第十四條、第十五條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。

總結(jié)上述規(guī)定，可以得出以下結(jié)論：建筑工程資質(zhì)作為行政許可，在不同情形下可由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)或省、自治區(qū)直轄市人民政府規(guī)章設(shè)定，其他的規(guī)范性文件不得設(shè)定建筑工程資質(zhì)。

2、《指導(dǎo)意見》雖然效力級(jí)別較低，但仍應(yīng)遵守

目前作為承攬工程總承包業(yè)務(wù)主體資格主要法律淵源的《指導(dǎo)意見》、《函》及《復(fù)函》，性質(zhì)都屬于部門規(guī)范性文件，效力級(jí)別相對(duì)較低，不在《中華人民共和國立法法》規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的范圍之內(nèi)。但是，縱覽我國各類建筑工程資質(zhì)的法律淵源及實(shí)踐狀況，這并不意味著工程企業(yè)可以忽視其中的規(guī)定。

《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）并未直接規(guī)定任何資質(zhì)等級(jí)的劃分、何種業(yè)務(wù)需要何種資質(zhì)及其他關(guān)于資質(zhì)的具體要求，僅規(guī)定了從事建筑活動(dòng)的原則——具備相當(dāng)資質(zhì)方能承攬業(yè)務(wù)、不具備資質(zhì)的企業(yè)承攬工程將受處罰。建筑活動(dòng)對(duì)具體資質(zhì)的種類、等級(jí)要求均散見于其他效力等級(jí)較低的規(guī)范性文件，企業(yè)不滿足這些規(guī)范性文件的資質(zhì)要求從事建筑活動(dòng)，將違反《建筑法》中“從事建筑活動(dòng)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備相當(dāng)資質(zhì)”的規(guī)定，進(jìn)而引起《建筑法》規(guī)定的后果。

以工程設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)為例，《建筑法》未規(guī)定工程設(shè)計(jì)資質(zhì)等級(jí)的劃分及具體要求，關(guān)于工程設(shè)計(jì)資質(zhì)的具體要求均由《工程設(shè)計(jì)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)資質(zhì)管理規(guī)定》等規(guī)范性文件規(guī)定。前述兩部規(guī)范性文件的性質(zhì)分別屬于部門規(guī)范性文件和部門規(guī)章，依據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，不能設(shè)定行政許可。但是，違反了《工程設(shè)計(jì)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)資質(zhì)管理規(guī)定》中的規(guī)定，不具備設(shè)計(jì)資質(zhì)、超越設(shè)計(jì)資質(zhì)承攬工程，將產(chǎn)生違反《建筑法》的后果。因工程設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)涉及范圍廣、產(chǎn)生時(shí)間久，有大量案例印證上述觀點(diǎn)，這一觀點(diǎn)在工程設(shè)計(jì)領(lǐng)域也基本得到工程行業(yè)人員和法律界人士的普遍認(rèn)同。

目前《指導(dǎo)意見》中對(duì)工程總承包業(yè)務(wù)所需資質(zhì)的措辭較模糊，原文為“鼓勵(lì)具有工程勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)的勘察、設(shè)計(jì)和施工企業(yè)…在其勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)等級(jí)許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)”。但建設(shè)部后又兩次發(fā)函回答相關(guān)疑問，形成了《函》和《復(fù)函》，對(duì)此更加明確的表述為“具有工程勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以在其資質(zhì)等級(jí)許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)”。此外，現(xiàn)在普遍以《指導(dǎo)意見》作為開展工程總承包業(yè)務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，所以在不具備《指導(dǎo)意見》中指明的資質(zhì)時(shí)開展工程總承包業(yè)務(wù)，也較難得到廣泛認(rèn)同。

因此，《指導(dǎo)意見》作為現(xiàn)在僅有的關(guān)于工程總承包較具針對(duì)性的規(guī)定，無論效力級(jí)別高低，都建議遵守。而對(duì)工程總承包業(yè)務(wù)相關(guān)規(guī)定的進(jìn)一步明確乃至改善，尚須等待立法的進(jìn)一步完善。

（三）關(guān)于招標(biāo)代理公司能否成為工程總承包業(yè)務(wù)承攬主體的探討

1、僅具有招標(biāo)代理資質(zhì)的公司，獨(dú)立承攬工程總承包業(yè)務(wù)缺乏法律依據(jù)

對(duì)于企業(yè)開展建筑活動(dòng)的，我國在其資質(zhì)方面做較嚴(yán)格的管理。這種管理的嚴(yán)格一方面體現(xiàn)在處罰較重，另一方面體現(xiàn)在建筑工程資質(zhì)分類、分級(jí)規(guī)定較明確。但工程總承包作為一種新興的承包方式，立法尚不健全，自2002年取消工程總承包資質(zhì)核準(zhǔn)后，針對(duì)工程總承包業(yè)務(wù)的規(guī)范性文件僅有《指導(dǎo)意見》、《函》及《復(fù)函》，因此普遍借《指導(dǎo)意見》中的規(guī)定來判斷工程總承包業(yè)務(wù)的工作內(nèi)容及所需資質(zhì)。

依《指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，工程總承包業(yè)務(wù)是“對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等實(shí)行全過程或若干階段的承包”，鼓勵(lì)“具有工程勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)的勘察、設(shè)計(jì)和施工企業(yè)…在其勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)等級(jí)許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)”。由此可知，依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，雖然采購工作是工程總承包業(yè)務(wù)的重要內(nèi)容之一，但主管政府部門并未認(rèn)可僅具備采購相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)承攬總承包業(yè)務(wù)。

建筑工程中大量的服務(wù)、貨物采購需要通過招標(biāo)方式開展，因此招標(biāo)代理資質(zhì)可以視為開展采購工作的重要資質(zhì)。但是在工程總承包中，工程總承包人對(duì)各類服務(wù)、貨物進(jìn)行采購時(shí)，其身份相當(dāng)于該次采購的招標(biāo)人；依據(jù)相關(guān)法規(guī)，招標(biāo)人在完成一定備案手續(xù)后，可自行辦理招標(biāo)事宜，并不必須具備招標(biāo)代理資質(zhì)；此外，招標(biāo)人也可自行選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜。據(jù)此判斷，招標(biāo)是工程總承包人完成采購任務(wù)的重要方式，但招標(biāo)代理資質(zhì)對(duì)總承包人而言，并不是必需的。

2、僅具有招標(biāo)代理資質(zhì)的公司，組成聯(lián)合體承攬工程總承包業(yè)務(wù)缺乏法律依據(jù)

依據(jù)我國招標(biāo)相關(guān)法規(guī)規(guī)定，“國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件”。依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，具備設(shè)計(jì)、施工、勘察資質(zhì)的企業(yè)可以開展工程總承包業(yè)務(wù)（前文已述），因此僅具有招標(biāo)代理資質(zhì)的公司與其他企業(yè)組成聯(lián)合體承攬工程總承包業(yè)務(wù)，依舊缺乏法律依據(jù)。

二、 工程總承包業(yè)務(wù)項(xiàng)下的發(fā)包

工程總承包意味著一攬子的承攬工程任務(wù)，實(shí)行全過程或若干階段的承包，工程總承包人將難以回避的面對(duì)將一些工作向下發(fā)包給其他單位的問題?！吨笇?dǎo)意見》中規(guī)定“工程總承包企業(yè)可依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)；分包企業(yè)按照分包合同的約定對(duì)總承包企業(yè)負(fù)責(zé)”，這也為工程總承包人將一些工作向下發(fā)包提供了法律淵源。

但是，《建筑法》及《中華人民共和國合同法》中均有一類相似的規(guī)定，即：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人；同時(shí)，《指導(dǎo)意見》也并未悖離《建筑法》和《中華人民共和國合同法》中的規(guī)定，而是僅僅明確允許工程總承包人將所承包工程中的“部分工作”發(fā)包出去。

因此，可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，工程總承包人可以向下發(fā)包一些工作，但是必須為自己保留一份任務(wù)；換言之，在我國目前的法律體系下，一家工程企業(yè)承攬工程總承包業(yè)務(wù)時(shí)，有權(quán)將工作發(fā)包給其他單位，但無權(quán)將全部工作都發(fā)包出去。由法律規(guī)定結(jié)合實(shí)踐，當(dāng)前工程總承包單位的普遍作法是，憑借勘察、設(shè)計(jì)或施工中的某一類資質(zhì)承攬工程總承包業(yè)務(wù)，然后自行開展與該資質(zhì)相對(duì)應(yīng)的那部分工作，再將其他工作發(fā)包給具備其他資質(zhì)和能力的單位。

綜上所述，在我國承攬工程總承包業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具有勘察、設(shè)計(jì)或施工資質(zhì)，并在相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)；在承攬工程總承包業(yè)務(wù)后，總承包人還應(yīng)有選擇、有保留的將部分工作發(fā)包給其他單位。（作者單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院）

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