鄭玉華

摘要：目前，余額寶被指“違規(guī)代銷”的報(bào)道，學(xué)界存在一定的爭(zhēng)論。本文首先從論述余額寶與儲(chǔ)蓄、基金的概念和特點(diǎn)進(jìn)行比較，試圖將其歸類。接著從論述余額寶模式的角度，而了解其本質(zhì)。最后，從理論分析的角度，論證余額寶的運(yùn)行具有法理基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：余額寶；基金；信托合同

一、 問(wèn)題的提出

2013年，阿里巴巴集團(tuán)與天弘貨幣基金聯(lián)合推出的一項(xiàng)投資理財(cái)產(chǎn)品——余額寶。余額寶是由第三方支付平臺(tái)支付寶打造的一項(xiàng)余額增值服務(wù)，于2013年6月13日正式上線的存款業(yè)務(wù)。截止11月底，余額寶的規(guī)模已接近2000億元，達(dá)1800億元！但是，對(duì)于余額寶的定性問(wèn)題上，目前仍在討論的過(guò)程中。出于對(duì)這個(gè)問(wèn)題的疑慮，筆者做出了自己的思考。

二、 什么是余額寶

（一）余額寶的概念

余額寶是支付寶為個(gè)人用戶推出的一項(xiàng)余額增值服務(wù)， 支持支付寶賬戶余額支付、儲(chǔ)蓄卡快捷支付（含卡通）的資金轉(zhuǎn)入余額寶中，可獲得一定的收益。通過(guò)余額寶，用戶存留在支付寶的資金不僅能拿到利息，而且和銀行活期存款利息相比收益更高。余額寶具有以下特征：1.操作流程簡(jiǎn)單。余額寶服務(wù)是將基金公司的基金直銷系統(tǒng)內(nèi)置到支付寶網(wǎng)站中，用戶將資金轉(zhuǎn)入余額寶，實(shí)際上是進(jìn)行貨幣基金的購(gòu)買(mǎi)，相應(yīng)資金均由基金公司進(jìn)行管理，余額寶的收益也不是“利息”，而是用戶購(gòu)買(mǎi)貨幣基金的收益，用戶如選用余額寶內(nèi)的資金進(jìn)行購(gòu)物支付，相當(dāng)于贖回貨幣基金。2.收益高，使用靈活。跟一般“錢(qián)生錢(qián)”的理財(cái)服務(wù)相比，余額寶更大的優(yōu)勢(shì)在于它不僅能提供高收益，還全面支持網(wǎng)購(gòu)消費(fèi)、支付寶轉(zhuǎn)賬等幾乎所有的支付寶功能。同時(shí)，轉(zhuǎn)入支付寶余額寶中的資金可隨時(shí)轉(zhuǎn)出至支付寶余額，實(shí)時(shí)到帳無(wú)手續(xù)費(fèi)，也可直接提現(xiàn)到銀行卡。

（二） 儲(chǔ)蓄的概念

儲(chǔ)蓄，是城鄉(xiāng)居民將暫時(shí)不用或結(jié)余的貨幣收入存入銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的一種存款活動(dòng)，又稱儲(chǔ)蓄存款。儲(chǔ)蓄具有以下特征：1.儲(chǔ)蓄行為的自主性。儲(chǔ)蓄行為的自主性主要有兩個(gè)方面的原因：一是儲(chǔ)蓄對(duì)象是私有的，就是儲(chǔ)蓄者所要儲(chǔ)蓄的貨幣資金的所有權(quán)歸儲(chǔ)戶所有，儲(chǔ)戶自己有權(quán)支配，這是儲(chǔ)蓄具有自主性的根本保證；二是儲(chǔ)戶進(jìn)行儲(chǔ)蓄是自我需要的結(jié)果。2.儲(chǔ)蓄價(jià)值的保值性和收益性。儲(chǔ)蓄是一種信用行為，信用具有還本付息的特征。儲(chǔ)蓄的還本付息特征使它具有明顯的保值性和收益性。儲(chǔ)儲(chǔ)蓄的保值性是儲(chǔ)戶進(jìn)行儲(chǔ)蓄的最低要求，也是儲(chǔ)蓄的基本特征；此外，儲(chǔ)戶將貨幣資金存入銀行等儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間，不但要取回本金，還要帶來(lái)利息，這是信用行為的基本要求。

（三） 基金的概念

根據(jù)募集對(duì)象的不同，基金分為公墓基金和私募基金。公募基金的募集對(duì)象是社會(huì)不特定的投資者。而私募基金募集的對(duì)象是少數(shù)特定的投資者，包括機(jī)構(gòu)和個(gè)人。在我國(guó)，私募基金還未得到國(guó)家金融行業(yè)監(jiān)管有關(guān)法規(guī)的認(rèn)可。公墓基金，是指經(jīng)過(guò)國(guó)家證券行業(yè)管理部門(mén)的審批，允許這項(xiàng)合伙投資活動(dòng)的牽頭操作人向社會(huì)公開(kāi)募集，吸收投資者，加入合伙出資的投資活動(dòng)。[1]這也就是大家常見(jiàn)的基金。

基金管理公司通過(guò)發(fā)行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人（即具有資格的銀行）托管，由基金管理人管理和運(yùn)用資金，從事股票、債券等金融工具投資，然后共擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)、分享收益?；鹁哂幸韵绿攸c(diǎn)：1.集合投資?；鹗沁@樣一種投資方式：他將零散的資金巧妙地匯集起來(lái)，交給專業(yè)機(jī)構(gòu)投資于各種金融工具，以謀取資產(chǎn)的增值。2.分散風(fēng)險(xiǎn) ?；鹂梢詫?shí)現(xiàn)資產(chǎn)組合多樣化，分散投資于多種證券。通過(guò)多元化經(jīng)營(yíng)，一方面借助于資金龐大和投資者眾多的優(yōu)勢(shì)使每個(gè)投資者面臨的投資風(fēng)險(xiǎn)變小，另一方面又利用不同的投資對(duì)象之間的互補(bǔ)性，達(dá)到分散投資風(fēng)險(xiǎn)的目的。

綜上，可以發(fā)現(xiàn)：余額寶兼具了儲(chǔ)蓄和基金的部分特征，那么其到底是以上任一種類別，還是獨(dú)立的、第三種類別呢？筆者認(rèn)為，在討論這個(gè)問(wèn)題前，首先需要了解所謂的“余額寶”模式。

三、余額寶模式

按基金銷售渠道的不同，基金銷售可分為兩類：基金直銷和基金代銷。[2]基金直銷，是通過(guò)基金公司或基金公司網(wǎng)站進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)基金的一種方式，申購(gòu)和贖回直接在基金公司或基金公司網(wǎng)站進(jìn)行，不通過(guò)銀行或證券公司的網(wǎng)點(diǎn)，沒(méi)有代理費(fèi)，所以費(fèi)率優(yōu)惠。

基金代銷是金融機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)投資業(yè)務(wù)，稱為開(kāi)放式基金代銷業(yè)務(wù)，該業(yè)務(wù)是金融機(jī)構(gòu)接受基金管理人的委托，簽訂書(shū)面代銷協(xié)議，代理基金管理人銷售開(kāi)放式基金，受理投資者開(kāi)放式基金認(rèn)購(gòu)、申購(gòu)和贖回等業(yè)務(wù)申請(qǐng)，同時(shí)提供配套服務(wù)的一項(xiàng)中間業(yè)務(wù)。

雖然支付寶官方宣傳聲稱，天弘基金是通過(guò)支付寶直銷基金，但是支付寶作為第三方支付平臺(tái)只取得基金支付牌照，而沒(méi)有取得基金銷售牌照。那么支付寶的基金銷售行為，難道不是違規(guī)銷售嗎？然而，有人認(rèn)為：對(duì)比目前取得基金第三方代銷牌照的機(jī)構(gòu)，支付寶沒(méi)有建立自己的基金清算、風(fēng)控等后臺(tái)系統(tǒng)，也沒(méi)有起到基金產(chǎn)品投資顧問(wèn)的推介角色，盈利模式也并非傭金分成。因此，談不上基金代銷，在基金產(chǎn)品的品種上也僅限于低風(fēng)險(xiǎn)類別。但是也打了個(gè)擦邊球，在沒(méi)有基金銷售牌照的情況下，支付寶利用余額寶繞了個(gè)彎，實(shí)現(xiàn)了向用戶銷售基金。對(duì)此，筆者以為這里僅是一種基金銷售模式——基金網(wǎng)上直銷。理由如下：1.基金網(wǎng)上直銷在此前的慣例中，均由基金公司與銀行之間搭建起橋梁。因此，基于商事自由原則，支付寶與天弘基金公司間搭起平臺(tái)，讓支付寶用戶按意愿選擇將自己支付寶賬戶中剩余的資金繼續(xù)留在支付寶賬戶或轉(zhuǎn)到余額寶，進(jìn)行投資。2.余額寶作為理財(cái)工具，針對(duì)的只是用戶支付寶賬戶中的閑置資金，而且對(duì)從支付寶賬戶轉(zhuǎn)入余額寶的資金有限制。體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)金融的中立原則。[3]3.支付寶在余額寶的操作流程中，扮演的是支付轉(zhuǎn)賬的角色。因?yàn)橛脩糍?gòu)買(mǎi)與否，都是用戶的意思自治的表現(xiàn)，而且對(duì)比目前取得基金第三方代銷牌照的機(jī)構(gòu)，支付寶沒(méi)有建立自己的基金清算、風(fēng)控等后臺(tái)系統(tǒng)，也沒(méi)有起到基金產(chǎn)品投資顧問(wèn)的推介角色，盈利模式也并非傭金分成，甚至其涉及的基金產(chǎn)品品種僅限于低風(fēng)險(xiǎn)類別。因此，要說(shuō)支付寶在在余額寶的操作流程中，存在基金代銷的行為，是否于法無(wú)據(jù)呢？

四、 理論分析

綜上，我們形成了余額寶的模式實(shí)則為基金投資[4]。接著，筆者將闡述有關(guān)投資基金的法理基礎(chǔ)，為進(jìn)一步論述這一模式的合法合理性。

首先，從基金合同入手，以“信誠(chéng)貨幣市場(chǎng)證券投資基金招募說(shuō)明書(shū)”為例，該說(shuō)明書(shū)對(duì)持有人規(guī)定：“基金投資人自依基金合同取得基金份額，即成為基金份額持有人和基金合同的當(dāng)事人，其持有基金份額的行為本身即表明其對(duì)基金合同的承認(rèn)和接受?！笨梢?jiàn)，管理人與托管人簽訂基金合同，只是將契約內(nèi)容先于擬定，投資者在購(gòu)買(mǎi)基金份額時(shí)自然加入基金合同，成為基金合同當(dāng)事人。另外，該說(shuō)明書(shū)還約定：“基金合同是約定基金當(dāng)事人之間權(quán)利、義務(wù)的法律文件?；鹜顿Y人按照《基金法》、基金合同及其他有關(guān)規(guī)定享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)”。[5]綜上，筆者認(rèn)為我國(guó)的契約型基金中存在一個(gè)信托合同。

五、結(jié)語(yǔ)

根據(jù)合同自愿訂立的原則，筆者以為余額寶的基金網(wǎng)上直銷是有法理基礎(chǔ)的。因?yàn)檫@其中是，支付寶用戶與余額寶平臺(tái)在自愿、平等的基礎(chǔ)上訂立的信托合同。余額寶是天弘基金公司在網(wǎng)上直銷其貨幣基金的網(wǎng)上平臺(tái)，而支付寶在其中也僅僅是扮演支付轉(zhuǎn)賬的角色。不過(guò)，交易中巨額資金流的安全保障、如何應(yīng)對(duì)重大時(shí)點(diǎn)的流動(dòng)性沖擊以及投資者教育等方面則仍存在問(wèn)題。（作者單位：廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)

[1]證券投資基金銷售管理辦法

[2]趙慶國(guó)主編，《證券投資基金》[M]，東南大學(xué)出版社2012年版

[3]齊愛(ài)民等著，《網(wǎng)絡(luò)金融法原理與國(guó)際規(guī)則》[M]，武漢大學(xué)出版社2004年版

[4]汪灝，證券投資基金組織形態(tài)研究[D]，武漢大學(xué)，2009

[5]吳曉靈主編，《投資基金法的理論與實(shí)踐——兼論投資基金法的修訂與完善》[M]，上海三聯(lián)書(shū)店2011年版