周斌

2012年12月28日下午，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過了《勞動合同法》修正案，此前爭議較多“三性之爭”“同工同酬”等問題，全盤獲得通過。但是還有很多問題尚待《勞務(wù)派遣規(guī)定》等實施細(xì)則明確，《勞動合同法》修正案才能得以順利實施。

焦點一：“一定比例”是多少？

原來《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！耙话恪币簿褪钦f原則上勞務(wù)派遣崗位應(yīng)當(dāng)符合“三性”的要求，但是允許例外情況的存在。并且對何為“臨時性”“輔助性”“替代性”的工作崗位并未作出明確的規(guī)定。

《勞動合同法》修正案明確：勞動合同工為我國企業(yè)基本用工形式，勞務(wù)派遣僅為補(bǔ)充形式，并且將“一般”改為“只能”。

另外用描述的方式給出了“臨時性”“輔助性”“替代性”的定義，即“臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位”。

相對而言，“臨時性”和“替代性”易于界定，而“輔助性”在實踐中如何落實，則仍有不確定性。勞動合同法修正案的界定是指“為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位”，就是說輔助性工作崗位是指非主營業(yè)務(wù)崗位。但是對于主營業(yè)務(wù)崗位實際并沒有明確界定。考慮到這一情況，為了防止濫用勞務(wù)派遣，規(guī)定對勞務(wù)派遣用工數(shù)量實行比例控制，任何企業(yè)都不能隨意擴(kuò)大勞務(wù)派遣用工的使用范圍和比例，使企業(yè)的絕大多數(shù)職工是勞動合同制職工。

但是這個比例是多少呢？目前來看，定在10%是大概率事件。近期國家人社部召開了全國勞動關(guān)系座談會，就貫徹實施勞動合同法修正案提出了“態(tài)度堅決、措施謹(jǐn)慎”的指導(dǎo)原則，要求各地在貫徹實施過程中務(wù)必要做到“三個不能”，即不能產(chǎn)生大規(guī)模失業(yè)，造成失業(yè)問題；不能產(chǎn)生新的群體性矛盾，影響社會穩(wěn)定；不能阻礙企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營。由于當(dāng)前不同行業(yè)、企業(yè)間的用工比例差別較大，有可能制定行業(yè)性、區(qū)域性的考核比例，并設(shè)置相應(yīng)的過渡期，實現(xiàn)柔性過渡。

焦點二：“同工同酬”是否包含保險福利？

除了“三性”崗位界定外，同工同酬勞務(wù)派遣用工中的一個焦點問題。勞動合同法修正案規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法?！?/p>

在《勞動合同法》修正案出臺之前，實踐中有兩個模式是最引人關(guān)注，一個是上海模式，一個是重慶模式。重慶直接解釋了什么叫同工同酬，同工：從事相同工作、付出等量勞動、取得相同工作業(yè)績的；同酬：同等的勞動報酬和福利待遇。上海沒有直接去回答這個問題，認(rèn)為同工同酬不排除特殊因素，允許差別，要推動薪酬集體協(xié)商，建立統(tǒng)一的工資制度。

《勞動合同法》修正案對于同工同酬的說法介于重慶模式與上海模式之間，但更加接近于上海模式，強(qiáng)調(diào)的是相同的勞動報酬分配辦法，而不是相同的勞動報酬。簡單地說，同工同酬就是同等條件下的勞動者應(yīng)當(dāng)享有同等待遇，而不是在同一崗位從事相同工作應(yīng)當(dāng)支付同樣的報酬。這無疑是比較明智的，也更具有操作性。

當(dāng)前勞務(wù)派遣用工在貫徹同工同酬原則上存在兩大問題，一是工資制度不同，企業(yè)工資體系對于同一個崗位往往會設(shè)置多個工資等級，以對應(yīng)適用不同的勞動者，這是正常的，但是勞務(wù)派遣職工和非派遣職工不能實行兩套分配制度。二是福利待遇不同，勞務(wù)派遣職工和非派遣職工相比，工資部分（顯性）有差異，福利待遇方面（隱性）的差異更大。

實施同工同酬，就是要消除工資收入與保障待遇方面的身份歧視，充分調(diào)動廣大勞務(wù)派遣職工的工作積極性，進(jìn)一步增強(qiáng)勞務(wù)派遣職工對用人單位的歸屬感和忠誠度。但是這里的“勞動報酬”具體包含哪些內(nèi)容，目前還有爭議。綜合分析各種說法：工資、獎金、國家規(guī)定的津貼補(bǔ)貼、基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療和基本公積金應(yīng)包括在內(nèi)；補(bǔ)充養(yǎng)老、醫(yī)療和公積金應(yīng)不包括在內(nèi)；法定之外的福利如單位自定的車貼房貼等是否包括，目前還有爭議。

但無論如何，涉及工資、獎金、國家規(guī)定的津貼補(bǔ)貼、基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療和基本公積金等，用工單位應(yīng)對“正式工”和“勞務(wù)工”實行統(tǒng)一的考核激勵和薪酬分配辦法，這并不是說同崗位拿到手的報酬數(shù)額相等，而是說不能因為“正式工”和“勞務(wù)工”的身份不同，實行兩種不同的分配辦法。

焦點三：新老規(guī)定如何銜接？

筆者日前接到一位讀者來信：

由于勞動合同法修正案僅規(guī)定了法律公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，對于公布后至生效前這段時間（自2012年12月28日至2013年6月30日）依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的法律適用未作規(guī)定，會引發(fā)不同的理解，這就是以上信中所稱的“2012年12月28日至2013年6月30日期間簽訂的勞動派遣合同，效力待定?！?/p>

當(dāng)然，目前勞動關(guān)系存在不確定因素的不僅是這部分職工，2012年12月28日以前和2013年6月30日以后簽訂勞動合同的職工，也有可能以不符合“三性”或勞務(wù)派遣公司不符合資質(zhì)為由要求解除勞動關(guān)系，并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)如何處理？

現(xiàn)在一種意見是：原勞動合同無效，超過比例的職工視為正式工。但是一旦引發(fā)大規(guī)模裁員怎么辦？還有，誰屬于規(guī)定比例之內(nèi)，誰又屬于規(guī)定比例之外？有人說可以按本單位工齡劃定。那么本單位工齡相同的怎么辦？有人說按連續(xù)工齡劃定。那么連續(xù)工齡也相同的又怎么辦？還有一種意見認(rèn)為，不能說原勞動合同無效，如果違反規(guī)定，“由勞動行政部門責(zé)令限期改正”。

另外，即使用工單位愿意轉(zhuǎn)為“正式工”，職工也可能“不愿意轉(zhuǎn)”，目的還是要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。所以我給這位讀者的初步建議是：先不要輕舉妄動，看看再說。同時，對于愿意轉(zhuǎn)正式用工的企業(yè)來說，也應(yīng)貫徹協(xié)商一致的原則，如果職工“不愿意”轉(zhuǎn)“正式工”，也不必一刀切。

“我公司是從事船運(yùn)的公司，總部位于智利，目前在上海、青島、廈門、大連、深圳等地都設(shè)有分公司，全部員工采用外服派遣的模式。2012年12月28日發(fā)布的關(guān)于修改勞動法規(guī)定，對于勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)做出了新的規(guī)定，從2013年7月1日起，非‘三性崗位不能使用派遣。我們目前遇到的問題是，外服在上周召集了一個會議，7月1日開始，逐步要給員工改合同，說是可以分為3批：2012年12月28日以前簽訂的勞動派遣合同，繼續(xù)有效，直至合同期滿；2012年12月28日至2013年6月30日期間簽訂的勞動派遣合同，效力待定，但面臨7月1日后清退、整改的要求；2013年7月1日，非‘三性的員工不能簽訂勞動派遣合同。

目前，我們的疑惑是：我公司有40%的員工與外服簽訂了無固定期限勞動合同，這部分員工是否可以主動提出要求與公司直接簽訂勞動合同，而終止與外服的合同？如果公司不同意，面臨什么后果？如果公司提出要求與員工直接簽署勞動合同（遵循新法規(guī)），員工不同意，希望繼續(xù)保持與外服的合同，應(yīng)該怎么辦？”