張家波

摘 要 隨著我國市場經(jīng)濟的進(jìn)一步完善，公證事業(yè)也得到了蓬勃發(fā)展，但是公證行為及公證機構(gòu)的性質(zhì)一直是有爭議的問題。我國2006年施行的《公證法》對此也沒有一個明確的定性，而這無疑不利于公證行業(yè)的良性發(fā)展，也有損公證機構(gòu)的權(quán)威性和公信力。作為“預(yù)防民事糾紛的第一道防線”的公證機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)充當(dāng)市場機制正常運作的潤滑劑和法律法規(guī)得以全面遵守執(zhí)行的監(jiān)督器，其重要作用毋庸置疑。因此，對公證機構(gòu)進(jìn)行準(zhǔn)確而明晰的界定，是為明智之舉。本文將從立法中如何規(guī)定，實踐中如何運行及理想中的公證機構(gòu)性質(zhì)如何三方面展開論述，試圖找個一個適合中國的公證機構(gòu)角色定位，以實現(xiàn)其促進(jìn)社會政治經(jīng)濟發(fā)展之作用。

關(guān)鍵詞 公證 公證機構(gòu) 性質(zhì)定位 積極作用

作為國家司法制度的重要組成部分，公證具有權(quán)威性、可靠性、廣泛性和通用性等特點，體現(xiàn)了國家的公共權(quán)威和公信力，是國家信用制度的重要載體，在我國社會政治生活中發(fā)揮著不可或缺的重要作用。公證機構(gòu)代表國家行使公共的證明權(quán)利，實施一系列公證行為，對法律行為和有法律意義的文書、事實的真實性和合法性給予認(rèn)可，借以防止糾紛，減少訴訟。如何在實現(xiàn)證明作用的同時體現(xiàn)其公信力？這就需要我們明晰公證機構(gòu)的性質(zhì)，對其以合理角色定位，規(guī)范其運行模式及發(fā)展方向。我國現(xiàn)有的立法規(guī)定并沒有明確公證機構(gòu)的性質(zhì)，我想這是一種有意規(guī)避，為公證行業(yè)體制機制的進(jìn)一步改革留足了研究空間。采取何種措施完善公證機構(gòu)規(guī)定，填補法律缺失，促進(jìn)公證事業(yè)健康發(fā)展已然箭在弦上。

一、立法規(guī)定和內(nèi)涵分析

關(guān)于公證機構(gòu)的性質(zhì)問題主要體現(xiàn)在《公證法》第六條：公證機構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機構(gòu)。 不難看出，公證機構(gòu)功能在于依法行使國家公證職權(quán)，代表國家辦理公證事務(wù)，進(jìn)行公證證明活動，扮演者國家公信力重要載體的角色。以上觀之，從功能層次上對公證機構(gòu)可以進(jìn)行準(zhǔn)確定位，然而從組織形式，運營方式及發(fā)展方向來看，卻很難確定此規(guī)定之要義，以致學(xué)界關(guān)于公證機構(gòu)性質(zhì)的爭議依然是莫衷一是。無法準(zhǔn)確確定公證機構(gòu)的性質(zhì)，公證法基礎(chǔ)之穩(wěn)固也就無從談起。

從某種意義上來說，公證機構(gòu)的公證行為更像是一種合同行為，合同的雙方當(dāng)事人以公信力這種“商品”達(dá)成契約。任何一方違反規(guī)則都會受到懲罰，對公證機構(gòu)來說就是公信力的流失，不利于其行業(yè)發(fā)展，同樣，當(dāng)事人如果違反規(guī)則就會喪失取得具有公證效力的證明文書，其證據(jù)效力資格就會大打折扣。公證機構(gòu)辦理公證事務(wù)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平、公正、效率。西方有位學(xué)者指出：“在很多情況下，人們往往把公平看作法律的同一語?！笨梢姽街匾?，公正更是如此。說到效率，公證作為“預(yù)防民事糾紛的第一道防線”，其作用就在于減少訴訟，避免當(dāng)事人卷入無休止的訴訟程序中去，達(dá)到定紛止?fàn)幹Ч?/p>

總的來說，公證機構(gòu)性質(zhì)之所以爭議不斷，是因為迅速發(fā)展的市場經(jīng)濟需求和稍顯滯后的公證法律制度之間的矛盾。探討公證機構(gòu)的性質(zhì)為的就是給公證機構(gòu)一個準(zhǔn)確明晰的定位，確定其發(fā)展方向，充分發(fā)揮其促進(jìn)商品經(jīng)濟發(fā)展的作用。立法層面的審慎也從另一角度說明了公證事業(yè)的蓬勃發(fā)展對公證法律法規(guī)的更高要求，立法部門無法制定出放之四海皆準(zhǔn)的法律規(guī)定，也就只能在實踐中尋找答案，以免產(chǎn)生諸多不必要的麻煩。

二、我國公證機構(gòu)的存在現(xiàn)狀與面臨的現(xiàn)實問題

我國公證法第六條將公證機構(gòu)定義為不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機構(gòu)。“不以營利為目的”，獨立行使職權(quán)、承擔(dān)責(zé)任，體現(xiàn)出其公益性和自律性，而作為國家的專門證明機構(gòu)，公證機構(gòu)更多的體現(xiàn)出權(quán)威性和官方性。不難看出，我國公證機構(gòu)體現(xiàn)出行業(yè)的自律性與官方的雙軌制色彩。

那公證機構(gòu)該如何既能依法切實履行其國家證明作用，又能扮演好其法律服務(wù)之角色，對其一個準(zhǔn)確而明晰的定性至關(guān)重要。關(guān)于公證機構(gòu)的性質(zhì)問題，理論中存在三種運行方式，即國家行政機關(guān)，事業(yè)單位及中介機構(gòu)。到底哪種機制更適合當(dāng)前中國公證行業(yè)的發(fā)展，下面將分別進(jìn)行闡述。

第一，有些人認(rèn)為應(yīng)將其定性為國家行政機關(guān)。公證機構(gòu)是依法履行國家的公共職權(quán)的專門機構(gòu)，體現(xiàn)出行政機關(guān)的公權(quán)性，而以公證的公權(quán)性加強公證的公信度和民眾對公證的信賴度，有利于公證事業(yè)的良性發(fā)展。但是并不能就把公證機構(gòu)劃入行政機關(guān)的行列。行政機關(guān)特有的行政體制及管理模式會阻礙公證事業(yè)的發(fā)展，公證機構(gòu)長期處于行政管理范圍內(nèi)有成為政府權(quán)力附庸直線，喪失其市場經(jīng)濟主體資格，割裂與市場經(jīng)濟之關(guān)系，以致落入權(quán)力官僚之窠臼。雖然政府作為強大后盾可以保障公證機構(gòu)的信賴度，但是不能飲鴆止渴，破壞公證事業(yè)的長久發(fā)展。

第二，還有人認(rèn)為公證機構(gòu)是事業(yè)單位。事業(yè)單位是指以增進(jìn)社會福利，滿足社會文化、教育、科技、衛(wèi)生方面需求，提供各種社會服務(wù)為直接目的的社會組織。作為事業(yè)單位，公證機構(gòu)可以更好的體現(xiàn)其公益性，避免因為過于追求經(jīng)濟效益而使國家證明權(quán)缺失，而且其特有的工資獎勵和升遷制度有利于調(diào)動公證員的積極性，充分發(fā)揮其法律服務(wù)機構(gòu)的作用。但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，各種稱謂紛繁蕪雜的經(jīng)濟組織應(yīng)運而生，事業(yè)單位已超出原有非營利性范疇，各種盈利性的咨詢機構(gòu)，教育機構(gòu)層出不窮，而且在事業(yè)單位體制下，公證機構(gòu)的人、財、物管理自主權(quán)受制于國家，不能充分發(fā)揮其自主權(quán)，同時，事業(yè)單位的管理仍有行政手段介入，勢必會阻礙公證走向市場化，不利于行業(yè)健康發(fā)展。

第三，有人認(rèn)為中介組織是為最適合中國當(dāng)前公證實踐的組織形式。中介組織是指依法通過專業(yè)知識和技術(shù)服務(wù)，向委托人提供公證性、代理性、信息技術(shù)服務(wù)性等中介服務(wù)的機構(gòu)。只有中介組織形式下的公證機構(gòu)才與市場經(jīng)濟的運作機構(gòu)相吻合，相適應(yīng)，才能作為市場競爭的主體，真正成為具有國家公共職權(quán)和向社會提供法律服務(wù)的組織。但是，該觀點也被人所詬病，因為中介組織的本質(zhì)屬性是企業(yè)，而企業(yè)的最終目標(biāo)是最大限度的追求經(jīng)濟效益，將公證機構(gòu)定位為中介組織勢必將公證推向市場邊緣，與國家設(shè)立公證制度的目的相背離。同時我國對中介組織有關(guān)人事、財政、管理內(nèi)部分配相關(guān)制度規(guī)定的缺失，會是這種定位成為空中樓閣，無益于改革。

之所以理論中爭議聲不斷是因為實踐中存在著諸多問題。歸納起來主要有以下幾點：第一，公證機構(gòu)的公信力問題。保證公證行為的公正與公平，是公證機構(gòu)的職責(zé)所在，但是實踐中存在很多諸如個案對公信力侵蝕等挑戰(zhàn)公證行為權(quán)威性的問題。第二，財政上的依附性問題。公證機構(gòu)在財務(wù)管理上實行的是收支兩條線，其各項收支皆受制于同級司法行政機關(guān)的嚴(yán)格控制，分配上搞“大鍋飯”，導(dǎo)致公證人員勞動報酬偏低，不能真正體現(xiàn)按勞分配的原則，難以調(diào)動廣大公證人員的工作積極性。第三，內(nèi)部人事管理的復(fù)雜性。公證機構(gòu)工作人員的選拔機制不夠完善，導(dǎo)致其人事編制不是從業(yè)務(wù)素質(zhì)、管理水平、文化狀況等角度選拔，而從親疏遠(yuǎn)近等角度來任免，結(jié)果是外行領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)行，工作人員不配合工作，嚴(yán)重影響了工作效率的提高。第四，法律服務(wù)作用的發(fā)揮。公證機構(gòu)說到底更應(yīng)該突出其法律服務(wù)的作用，只有這樣才能更好地履行其司法權(quán)履行渠道之義務(wù)。但在現(xiàn)實生活中，公證部門常常以“行政機關(guān)”自居，不僅造成理念上的混亂，而且為公證工作的實踐改革帶來諸多弊端，阻礙公證事業(yè)的發(fā)展。

三、關(guān)于我國公證機構(gòu)的性質(zhì)定位和對公證事業(yè)的展望

綜合以上各種觀點分析，我認(rèn)為應(yīng)該把公證機構(gòu)定性為公益性或非營利性的中介組織。我們可以借鑒國外法律的有關(guān)規(guī)定，由它的行業(yè)協(xié)會和行政管理機構(gòu)對它的公證活動進(jìn)行監(jiān)督和管理，對違法操作的公證機構(gòu)和公證人進(jìn)行嚴(yán)懲，從制度層面上加以保證。當(dāng)然，這也需要有相關(guān)配套制度的協(xié)助與保障。具體來說，有以下幾種完善措施：

首先，公證制度的完善性。當(dāng)前，只有為數(shù)不多的法律涉及到公證事項的調(diào)整，而面對紛繁復(fù)雜的行業(yè)問題，《公證法》顯得獨木難支。所以，應(yīng)當(dāng)加強《公證法》與其他部門法的密切結(jié)合，其他法律也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)規(guī)定涉及公正范疇的相關(guān)內(nèi)容。《德國民法典》被譽為大陸法系民法典的代表。在數(shù)千條的法典中，對公證制度有較多的偏愛，且對其內(nèi)容規(guī)定的頗為具體。所以，一個完整的公證制度體系有利于公證事業(yè)的健康發(fā)展與完善。

其次，強制公證事項。在法律中規(guī)定某些法律行為必須要經(jīng)過公證，否則不發(fā)生法律效力，即實行強制公證。強制公證的目的是國家為了監(jiān)督法律行為的真實性、合法性，從而以發(fā)揮公證制度的預(yù)防糾紛作用。而且擴大強制公證事項的范圍會帶來可觀的費用，足以支撐公證機構(gòu)的正常運轉(zhuǎn)和日常開支，緩解財政問題。

再次，職務(wù)責(zé)任賠償保險機制。該制度旨在滿足公證業(yè)務(wù)日趨廣泛和復(fù)雜的內(nèi)在要求。因為，如果由公證組織和公證人員承擔(dān)賠償責(zé)任，就會使公證人由于害怕承擔(dān)責(zé)任而畏首畏尾，不利于公證工作的開展和公證事業(yè)的發(fā)展，而且也會使當(dāng)事人由于不信任公證人的責(zé)任能力而對公證人的信賴產(chǎn)生動搖，以致影響其社會信譽。因為個別公證人的失職而造成的公信力缺失問題便會迎刃而解。

復(fù)次，人才選拔與管理制度。關(guān)于公證員的選拔，要符合《公證法》第十六條規(guī)定的條件即經(jīng)法定任職程序取得公證員執(zhí)業(yè)證書，在公證處專門行使國家證明權(quán)，獨立辦理公證事務(wù)的從業(yè)人員。以業(yè)務(wù)素質(zhì)、管理水平、文化狀況等角度作為升遷的基本資格和標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于公證機構(gòu)的人員管理機制，要明確規(guī)范其崗位設(shè)置，即人員配置及組成：公證機構(gòu)應(yīng)該由公證員、公證輔助員、公證其他工作人員組成，公證機構(gòu)的管理層應(yīng)明確其負(fù)責(zé)人以及公證機構(gòu)各業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人，合理分配其工作分工與責(zé)任承擔(dān)。

最后，法律服務(wù)職能。中介機構(gòu)是指依法通過專業(yè)知識和技術(shù)服務(wù)，向委托人提供公證性、代理性、信息技術(shù)服務(wù)性等中介服務(wù)的機構(gòu)。由此可知，中介機構(gòu)具有服務(wù)性的天然特質(zhì)。將其定性為服務(wù)機構(gòu)，有利于對其進(jìn)行合理定位，放低姿態(tài)，充分發(fā)揮其法律職能。

公證事業(yè)是否良性發(fā)展是為市場經(jīng)濟成熟與否的試金石。公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)做好其市場經(jīng)濟健康運作的“潤滑劑”和“調(diào)節(jié)器”以及人們社會生活和經(jīng)濟交往的法律橋梁和紐帶。我國的公證事業(yè)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其中國特色，基于中國公證實踐，既要借鑒其他國家的優(yōu)秀公證制度，但不可以盲目照搬，切忌亦步亦趨，東施效顰。我堅信我國的公證制度會日臻完善，公證事業(yè)會日益繁榮。

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（作者單位：華東政法大學(xué)）