韓躍東

摘 要 隨著我國社會經濟的快速發(fā)展，民商事活動中所涉及的法律問題越來越多也越來越復雜，而且涉外民商事活動比例快速增加。以往當事人直接進行談判來解決法律問題的模式基本無法解決這些民商事活動所涉及的復雜法律問題且與國際商業(yè)法律談判要求相差甚遠。

關鍵詞 談判 參與資格 法律效力

法律談判的定義有很多，其要點主要包括參與者和談判的內容。廣義上的法律談判的參與者包括專業(yè)的法律人士和非專業(yè)的法律人士。狹義上的法律談判的參與者則只限定于法律人士參加的法律談判。

在許多國家，法律要求具有法律意義上的法律談判必須由專門從事法律工作的人員參加，一般來講也就是律師。對于我們國家，因為國情的限制，尤其是職業(yè)律師的短缺，我們國家現(xiàn)階段執(zhí)業(yè)律師人數(shù)僅有20余萬人，這對比起我國整體人口數(shù)相差甚遠，人均律師數(shù)只是發(fā)達國家的幾十分之一，所以現(xiàn)階段無法達到此要求。但是我們國家的發(fā)展方向是逐步向這點要求靠近的，執(zhí)業(yè)律師隊伍的人數(shù)是在逐年擴大的，人們對律師參與法律談判重要性的認識也在逐漸提高。必須由專門法律工作人員參與談判的要求的設置是考慮到對當事人談判能力和訴訟能力的一種公平保護，因為參與訴訟的當事人的個人的知識和法律水平有限且差異很大，如果當事人自己參與法律談判就會因為所參與談判個人法律水平的差異而造成不公平的結果，有可能因為不清楚其行為所會導致的法律后果而冒然處置自己的權利或者承擔不應有的法律義務，承擔不利的法律后果。

當事人必須要有代表律師出席法律談判是很多國家的硬性規(guī)定，如果違反此條規(guī)定，在很多情況下所談判的結果或者收集到的證據(jù)將不被法庭采納，即根本沒有法律效力，也就不能算作法律談判。這條規(guī)定體現(xiàn)在很多地方，例如在刑事方面最著名的要數(shù)米蘭達警告了（Miranda warning）。米蘭達警告賦予了犯罪人在沒有律師在場的情況下享有沉默權（The right to remain silent），即在犯罪嫌疑人沒有其律師在場的情況下，犯罪嫌疑人有權拒絕回答警方的訊問，并且犯罪嫌疑人有權要求會見其律師。米蘭達警告要求警察對犯罪嫌疑人進行逮捕時必須明確告知其擁有此項權利，如果警方沒有履行此告知義務，則會產生嚴重的程序違法問題。這就是對法律談判參與者進行嚴格限定的表現(xiàn)，這里將法律談判的參與者嚴格限定于具有專門法律知識的律師，主要是保護當事人的合法權益，防止因為當事人個人的法律知識有限而做出對自己不利的供述。這里不利的供述更多的是指當事人在警察的誘供下做出的不真實的供述，比如警方欺騙犯罪嫌疑人只要其按照警方要求進行口供或者認罪則會得到減輕處罰或者免除處罰，或者如果犯罪嫌疑人堅持自己的供述則會被認為認罪態(tài)度不好而遭致加重刑罰，以上這幾種情況下犯罪嫌疑人很有可能被欺騙或者誘惑甚者被脅迫而做出不真實的供述。米蘭達警告體現(xiàn)了將法律談判的參與者限定于必須由專門法律人士參與的重要性。如果偵查或者公訴機關違反此條，那么所獲取的證據(jù)沒有法律效力，不能在法庭上出示，更不能作為定案的依據(jù)，甚至整個案件就會因此被法官撤銷，所以在實踐中，警方逮捕犯罪嫌疑人時都會積極主動告知犯罪嫌疑人其有相關的權利。這里對法律談判參與者的限定體現(xiàn)了程序的正當性和對人權的保護，刑事領域一般都是嚴格要求必須有專門的法律參與者參與法律談判活動，主要是基于刑事領域對當事人權益所帶來的巨大影響，甚至是不可撤銷和彌補的后果。

有的國家還要求即使當事人自己本身是律師也需要聘請律師代表自己，不能由自己直接參與談判。這種規(guī)定看起來有些浪費社會資源，增加當事人談判和交易成本，但這么規(guī)定也是有其道理的。這么規(guī)定是基于這種考慮：如果一個律師成為當事人的話，由于涉及的是其切身利益，所以其可能會被這種利害關系而影響其判斷，使本來應是一個理性的法律人變得沖動而做出不明智或者不真實的選擇。這種情況是經常發(fā)生的，當事人在急迫達成一項交易時，往往不會客觀理性地考慮這個交易可能帶來的法律風險，即使是專業(yè)律師也有可能在此時欠缺考慮。這時如果由其他律師代表其參與談判則會避免這些，仍能保持一個理性的法律參與者來參與談判，為當事人考量相關的法律后果，從而維護當事人的正當權益。

但是如果在現(xiàn)實生活中一味的強調法律談判必須有專業(yè)的法律人士參與才有法律效力是不現(xiàn)實的，也是不符合當今快節(jié)奏的經濟運行和發(fā)展的。追求交易安全和交易效率是應該并重的。尤其對于中國當今的國情，可能更多地側重關注交易效率，所以過多的強調法律談判的參與者的法律資格是脫離中國國情的。中國現(xiàn)在專門從事法律的人才很緊缺，正如前文所提到的，現(xiàn)有的專業(yè)法律工作者根本無法滿足當今社會的法律需求，過分的強調法律談判參與者的資格會限制和阻礙社會的正常經濟活動的，較低交易效率，增加交易成本，減少達成交易的可能。所以我們要解決的問題是什么時候我們需要專門的法律談判者參與，什么時候可以由當事人之間直接協(xié)商。這個問題的尺度很大一部分取決于所談判內容的重要性、專業(yè)性、技術性、標的額的大小等。對于性質非常重要的談判，比如涉及當事人人身問題的法律問題，建議必須由專業(yè)的法律人員參與才有法律效力，這樣可以避免因當事人自身法律知識的不足而對涉及自己的人身的法律問題草率決定，而且這類性質的問題所帶來的后果對當事人的財產和人身有巨大的影響，很多時候這類性質的問題出現(xiàn)錯誤是無法撤銷和彌補的。這類性質的問題例如本文提到的刑事訊問。刑事訊問就需要當事人必須有律師在場以維護其利益，以防止公權力機關利用當事人法律知識方面的不足或者心理因素的影響而做出對自己不利的供詞，而且專業(yè)的法律人員參與可以為犯罪嫌疑人在法律允許的范圍內尋求到最大的利益保護，這也是保護人權的需要和要求。我國新的刑事訴訟法已經要求公安機關在第一次對犯罪嫌疑人訊問或者采取強制措施時告知當事人有權利要求律師到場代表維護自己的權利。雖然我國現(xiàn)行的法律還沒有強制要求犯罪嫌疑人被訊問時必須有律師在場維護其權利，但是我們已經看到了我國立法在向這個方向變革的趨勢。

對于涉及非常專業(yè)內容的法律談判需要律師參與主要是為了彌補當事人在專業(yè)問題上能力的不足，例如涉及訴訟的情況下，當事人如果對訴訟程序不了解，就有可能在某個程序或者實體方面做出不利自己的選擇或者不能準確把握對自己最為有利的訴訟階段而錯失對自己最為有利的訴訟結果。還比如在對于證據(jù)的展示方面，當事人往往不清楚自己或者對方所出示的證據(jù)對自己的利益有什么樣的影響，將會帶來什么樣的法律后果，很多時候因為自己法律知識的不足而向對方出示對自己不利的證據(jù)或者沒有認識到對方證據(jù)對其有利處而加以收集和利用，所以需要專業(yè)的律師來對證據(jù)進行分析和取舍。律師代表當事人參與法律談判，其與當事人的關系是委托代理關系，委托代理關系的一個重要意義就是彌補當事人自身能力的不足而無法對自己權益做出最大的保護或者做出對自己權益最為有利的選擇。

對于涉及標的額較大的法律談判，一般也建議應該有專業(yè)的律師在場來各自維護其委托人的權利，因為標的額較大的問題一般涉及的法律問題較多，而且較大的標的額對當事人的利益來講也有非常大的影響。如果這種談判只在當事人之間進行而沒有專業(yè)的律師在場，難免會有法律上的疏忽或者漏洞，或者談判達成的合同用詞不準確，詞意迷糊，容易在理解上產生分歧。這樣種種問題會對交易安全帶來危險，也會造成不必要的糾紛，妨礙正常的交易的進行，還會增加當事人雙方的交易成本，損害商業(yè)關系等，所以標的額較大的交易也需要有專門的律師參與才有法律效力。當涉及標的額較小的情況下，具有法律效力的法律談判就不一定需要專業(yè)的法律人士的參與，例如在國外有小額訴訟制度（Small Claim Case），一般標的額低于2000美元的普通民事爭議在當事人的同意下可以適用小額訴訟程序進行審理，這種審理程序的特點是當事人一旦選定適用此程序就完全排除陪審團的參與，全程只由一個法官獨任審理，而且此程序要求雙方當事人不得聘請律師，只能自行參加訴訟，且在一般情況下，是一審終局，沒有上訴的權利的。這里對法律談判參與者的限定和其他方面的規(guī)定包括放棄陪審團審理的權利和上訴的權利體現(xiàn)這個制度追求的目標是快捷。排除律師的參與也體現(xiàn)了對雙方當事人訴訟權利的公平保護，因為小額訴訟的一般主要涉及的事實上的認定，而對于所要適用的法律問題則是比較淺顯，當事人之間的法律水平的差距不會對案件的審理和認定有太大影響，故此類的法律談判排除了律師的參與。但是此類的談判因為涉及法律適用的內容太少且簡單，談判的過程更多的在于對事實和情理上的認定，一般不算做真正意義上的法律談判。

法律談判更多體現(xiàn)在商事活動中。商事活動中的法律談判需要涉及大量的法律問題而且這些法律問題不僅復雜而且內容非常多，一般情況下需要進行非常持久的談判，涉及各類法律文件和出具的各種法律意見書數(shù)量非常多，我們經常會看到一個規(guī)模比較大的跨國并購的案件所涉及的法律文件往往需要幾萬甚至幾十萬頁才能將并購過程中所需要的審批文件、可能遇到的法律風險等法律問題包含完整。這種情況下的法律談判必須是由專門的法律工作者參與的，一般是由一個專業(yè)的律師團隊參與的，很多情況下公司內部的法務部本身不直接參與談判而是由專業(yè)的律師進行談判，公司法務一般只是在恰當?shù)臅r候將公司所遇到法律問題外包給他們認為最能勝任的律師事務所以及對公司出具內部的法律意見書而不直接與談判對方進行接觸。一般在談判之前雙方談判代表必須出示委托授權書，且需要有明確的授權權限，沒有法律授權的人參與的談判，所達成的協(xié)議或者獲取的證據(jù)是無效的，沒有法律效力無法在司法程序中使用。這里對法律談判者的限定體現(xiàn)了法律談判的嚴肅性，是真正意義上的法律談判。所以真正的法律談判的參與者是嚴格限定于律師所參與的法律談判，這直接關系到法律談判的效力問題。

以上所提及的法律談判要求必須由律師參與，其初衷是為了平衡當事人雙方的法律知識認知的水平，但是這個制度也不是完美的。正如我們上文所提到的過于嚴格的法律談判參與者資格的限定增加當事人交易的成本以及時間。除此之外，即使我們要求雙方當事人必須由專業(yè)的法律工作者代表參與談判，也無法完全平衡雙方當事人的法律談判水平。比如一方當事人實力雄厚，聘請的是非常優(yōu)秀的律師甚至一個律師團隊為其服務，而另一方因為實力有限無法請到這么專業(yè)和優(yōu)秀的律師，那么雙方當事人即使有律師作為代表參與也無法真正平衡其法律的談判水平。這種情況最常見于個人對抗一個機構或者公司時，很難平衡其二人的法律談判水平。但是這個制度在很大程度上可以對雙方當事人的法律談判水平起到平衡作用，來保護當事人的訴訟能力和利益。當然并不是所有法律談判都需要界定這么嚴格，正如上文所提到的，我們需要平衡交易安全和交易效率，這種平衡就需要我們有個較為科學劃分標準來指導如何確定何時需要嚴格界定，何時可以由當事人自己談判解決。

關于法律談判的內容。法律談判一般來說為了解決法律問題，所以談判的內容也應該是圍繞法律問題的，但在現(xiàn)實的法律談判實踐中，單純?yōu)榱私鉀Q法律適用的談判只占整個談判的一小部分，甚至分階段的法律談判在某些階段根本不涉及法律使用的問題而是為對法律適用談判進行準備活動。因為在解決適用法律問題之前往往需要解決對事實的認定，一般來說對事實的認定會占據(jù)談判很大部分，談判過程中的討價還價往往是整個談判最為激烈和僵持的部分。法律談判中，對于法律適用的問題也不一定是整塊的部分去談，而多數(shù)情況下是穿插在各種談判議題中進行談判的。況且因為談判對象和內容的不同很多情況下談判所涉及的內容都與法律無關，甚至是關于個人的興趣，愛好，社會熱點新聞等。為何在這種情況下的談判還要作為法律談判的一部分，是因為無論是對事實的認定，還是談一下不相干的事情或者是在討價還價，其最終目的都是為了解決對法律的適用的，如果一味的只僵硬的談法律上的問題則有可能會使雙方因為無法化解分歧而使合作告吹。所以這些貌似談的不是法律問題的談判其實都是為了解決法律上的問題做鋪墊的。所以法律談判的內容不僅僅是圍繞如何適用法律問題，更多的是其他方面內容的了解，這就對法律談判的參與者提出了要求，就是必須要有較廣泛的知識面，不能只是對法律方面的事情了解，更多的是要求對談判問題所涉及的各方面內容都要有所了解，甚至包括對方談判代表的一些個人喜好。這樣才能在談判中有內容可談，不至于陷入談判的僵局。許多時候從其他方面入手要不單純圍繞法律適用問題的談判更有效率和成果。

（作者單位：中國政法大學研究生院）