一、引言

正如《教育部關(guān)于加強(qiáng)依法治校工作的若干意見》所言，“依法治校是依法治教的重要組成部分。近年來，隨著教育法制建設(shè)的逐步完善，各地依法治校工作有了一定程度的進(jìn)展，創(chuàng)造了一些好的經(jīng)驗(yàn)和具有地方特色的依法治校工作思路。但是從總體上看，學(xué)校的法治觀念和依法管理的意識還比較薄弱；依法治校的制度和措施還不健全；依法治校還沒有完全成為學(xué)校的自覺行為，與依法治國基本方略的要求還有一定的差距?！惫P者深以為然，我國的教育法治工作盡管有了一定的進(jìn)展，但是，由于教育界對法治工作的重要性認(rèn)識不足、對推進(jìn)法治工作的思路不清、路徑選擇不對、甚至個別學(xué)校或有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)存在特權(quán)思維、公然抵制教育法治工作等原因，我國的教育法治工作明顯還存在很多問題。

從1986年開始至今，盡管我國的義務(wù)教育工作取得了舉世矚目的成就，但仍然存在著“普九”的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和鞏固的問題、教育公平問題、教育均衡化問題、擇校問題、義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)投入保障問題、教師工資偏低的問題、隨意拖欠、克扣、挪用教師工資、教師權(quán)益保障問題等等諸多問題，而要解決這些問題就需要法治來推動和保障。下面筆者就義務(wù)教育法治理論邏輯、我國義務(wù)教育法治存在的問題以及對策建議等三個方面作一系統(tǒng)的闡述，以就教于同仁。

二、義務(wù)教育法治理論邏輯梳理

1.法治的一般邏輯

法首先是一種精神現(xiàn)象，不是物質(zhì)現(xiàn)象。所以說“法在人心”。即要實(shí)現(xiàn)法治首先要培育人們的從心里尊重法、信仰法，乃至崇拜法的意識。德國老磨坊的故事[1]至今發(fā)人深省。故事中的老磨坊主不畏強(qiáng)權(quán)，憤然向法院提起訴訟，要求國王威廉一世賠償損失，恢復(fù)原狀。而法院也不畏強(qiáng)權(quán)，毅然依法判決威廉一世必須恢復(fù)原狀，重新把那座磨房蓋起來，以賠償由于拆毀房子造成的損失。而威廉貴為一國之君，拿到法院的判決書也只好遵照執(zhí)行。故事中的磨坊主和國王基于對法律的信仰和尊重，心甘情愿以法的規(guī)則來解決他們之間的糾紛，特別是國王并沒有利用手中的職權(quán)作威作福，恣意妄為。法官也沒有攀附權(quán)貴，枉法裁判，基于對法的信仰，公正地作出權(quán)威裁判，最終達(dá)到了定紛止?fàn)幍淖饔??！帮L(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”憲政寓言與中國先哲的“有恒產(chǎn)者有恒心”反映的共同理念都是公民的個人合法財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的原則，體現(xiàn)的則是國家與公民之間的一種憲政關(guān)系以及國家的權(quán)力邊界問題?！凹s法三章”的典故對今天的法治建設(shè)也有啟發(fā)作用，劉邦三條法律治理天下，從此西漢政權(quán)逐漸走向強(qiáng)盛，他靠的不是法律的數(shù)量而是政府的立信，在于法的堅(jiān)決執(zhí)行，任何人也不例外。這些典故或者故事都對我們今天推行法治提供了很好的啟發(fā)，那就是法治的推行在于法律理性的培養(yǎng)，法律信仰的構(gòu)建，也在于司法權(quán)威的樹立，更在于約束權(quán)力，保障法治的民主制度的構(gòu)建。

2.義務(wù)教育對法治的需要

法的價(jià)值追求是多方面的，其中包括利益、自由、正義、秩序和效益等等。義務(wù)教育法治能夠滿足義務(wù)教育領(lǐng)域中的各方主體的利益、自由、正義、秩序和效益等方面的需要。

義務(wù)教育涉及個人利益、社會利益和社會公共利益等；教育法治既要保障學(xué)校、教師或?qū)W生的個人合法利益，也要保護(hù)義務(wù)教育所涉及的社會利益，還要保護(hù)義務(wù)教育所涉及的社會公共利益。

追求自由是人類的固有本性，人類的歷史就是不斷實(shí)現(xiàn)和擴(kuò)展自由的過程。而自由在社會中的實(shí)現(xiàn)過程始終離不開規(guī)則，無規(guī)則即無自由。在現(xiàn)代社會中，法是確認(rèn)、擴(kuò)大和實(shí)現(xiàn)主體自由的重要機(jī)制，社會主體正是借助于法并在法律的范圍內(nèi)來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利的。義務(wù)教育領(lǐng)域中的學(xué)校、教師、學(xué)生等各自的權(quán)利義務(wù)正是各自的自由邊界。

正義是由一定社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定的社會正當(dāng)性的理想和觀念，它是社會制度正義和主體行為正義的有機(jī)的統(tǒng)一。在義務(wù)教育中，教育的均衡化發(fā)展的問題、教師的工資待遇偏低的問題、教育投入與基礎(chǔ)教育的地位、作用不相稱的問題等等就涉及正義問題。義務(wù)教育法治能夠?qū)崿F(xiàn)各義務(wù)教育的公平正義問題。

馬克思主義認(rèn)為，社會秩序是一定的物質(zhì)、精神的生產(chǎn)方式和生活方式的社會固定形式，因而是它們相對擺脫了單純偶然性和任意性的形式。秩序總是意味著在社會中存在著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、進(jìn)程的連續(xù)性、行為的規(guī)則性以及財(cái)產(chǎn)和心理的安全性。我國義務(wù)教育的規(guī)模之大在全世界是絕無僅有的，保障和維護(hù)義務(wù)教育領(lǐng)域的各種復(fù)雜的社會關(guān)系的穩(wěn)定有序地發(fā)展，構(gòu)建和諧的義務(wù)教育關(guān)系必須依靠法治來實(shí)現(xiàn)。

我們再來比較一下“人治”與“法治”的優(yōu)劣。“人治”中的“人”指的是賢人或圣人?！叭酥巍敝傅木褪鞘ト酥?。“法治”中的“法”指的是規(guī)章制度，即用制度來治理國家或一個單位?！叭酥巍敝械氖ト嘶蛸t人在現(xiàn)實(shí)社會中是否存在，人們不得而知，即使這樣的人存在，我們也很難有這樣的選拔制度把他或她推選出來。事實(shí)上，人的認(rèn)識和能力上的局限性以及人性的弱點(diǎn)也很難保障這樣的所謂的圣人或賢人時(shí)時(shí)、事事、處處都能實(shí)現(xiàn)不同的利益主體對利益、自由、正義、秩序和效益等價(jià)值的需要。而法治沒有人性的弱點(diǎn)和人的壽命的局限，反而具有法律的確定性、穩(wěn)定性和透明性等優(yōu)點(diǎn)，人們可以根據(jù)法律知道哪些事情是可以為的，哪些事情是不可以為的。在法治之下，公民就有了一種安全感，一種力量感，只要按照法律行事，他或她就可以自己掌握自己的命運(yùn)，追逐自己合法的利益和滿足自己的正當(dāng)需要。

綜上所述，義務(wù)教育是需要法治的。而目前義務(wù)教育領(lǐng)域所出現(xiàn)的問題和存在的不和諧之處正是法治不彰、人治幽靈仍在興風(fēng)作浪的緣故。

三、我國現(xiàn)階段義務(wù)教育法治存在的主要問題

正如引言所述，我國的義務(wù)教育法治仍然存在很多問題，任重而道遠(yuǎn)，限于篇幅，本文僅就其中的幾個主要問題作一分析闡述。

1.義務(wù)教育階段的教師的法律地位及教師權(quán)益救濟(jì)問題

我們知道，實(shí)體正義是法的最高要求，法律程序則是達(dá)到實(shí)體正義這一目標(biāo)的手段。法律程序的欠缺，特別是法律救濟(jì)程序的欠缺，實(shí)體正義也是不可能自動實(shí)現(xiàn)的。盡管根據(jù)我國《義務(wù)教育法》、《教師法》的規(guī)定，教師享有教育教學(xué)權(quán)等六項(xiàng)權(quán)利，同時(shí)相應(yīng)地承擔(dān)遵守憲法、法律和職業(yè)道德等六項(xiàng)義務(wù)。但是，遺憾的是，目前我國的義務(wù)教育法制中的教師權(quán)利救濟(jì)程序卻偏偏就相當(dāng)欠缺。教師在事實(shí)上是弱者，甚至連一個普通勞動者的身份都不如。因?yàn)閯趧诱叩臋?quán)利還有相對完備的勞動程序法加以保障。比如，如果教師在教育教學(xué)工作中受到學(xué)校的不公正對待的話，教師除了申訴之外，就再也沒有其他有效的救濟(jì)途徑救濟(jì)了。當(dāng)然，即使是申訴，也僅僅是一種軟程序，無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用。司法救濟(jì)非常有限，因?yàn)橐罁?jù)現(xiàn)行的法律來看，學(xué)校與教師之間在履行職務(wù)方面的諸多糾紛，法院是沒有明確的管轄依據(jù)的。此外，盡管義務(wù)教育階段的教師享受財(cái)政預(yù)算全額撥款的待遇，但至今也沒有“從事義務(wù)教育工作的教師是公務(wù)員”的立法。所以公務(wù)員的有關(guān)權(quán)利義務(wù)以及救濟(jì)程序根本不適應(yīng)義務(wù)教育階段的教師這個群體的。

2.教育法治的實(shí)現(xiàn)路徑問題

法治邏輯告訴我們，權(quán)力如果得不到有效的約束的話就會異化為專制或擅權(quán)，法治的價(jià)值就無法得以實(shí)現(xiàn)。所以依法治校當(dāng)首先依法治權(quán)、依法治“官”[2]。盡管2003年7月17日教育部為了在學(xué)校推行依法治校工作，專門頒布了《教育部關(guān)于依法治校工作的若干意見》予以指導(dǎo)，但是效果并不顯著，相當(dāng)多的學(xué)校并沒有掌握依法治校的精髓。它們不知道如何開展依法治校工作，或者對依法治校工作誤解為校長管理師生員工的一種手段和工具，特別是針對那些不聽話的教師或?qū)W生而言的。有些學(xué)校干脆把依法治校工作作為一項(xiàng)政治任務(wù)，為了應(yīng)付上級的檢查，在形式上，開開動員大會、組織教職工學(xué)習(xí)學(xué)習(xí)文件，然后再成立一些專門機(jī)構(gòu)等等做表面工作，走走過場。等檢查一過，該干嘛還是干嘛，并沒有什么管理方式、管理作風(fēng)的改變。他們根本不把依法治校當(dāng)回事兒，反而認(rèn)為依法治校不管用，礙事兒。個別校長甚至仍把自己當(dāng)成了家長或土皇帝，在教職工和學(xué)生面前，不可一世，驕橫跋扈。

3.教師侵犯學(xué)生權(quán)利的問題

盡管我國的教育法律條文越來越多了，法律宣傳的力度越來越大，但是教師對學(xué)生權(quán)利的侵犯仍屢禁不止，時(shí)有發(fā)生。比如最近發(fā)生的華東師大二附中某教師曾多次以“檢查身體”為由，對男性在校中學(xué)生做出有違師德的性騷擾舉動[3]。還比如網(wǎng)上曝光的湖南南華大學(xué)一名監(jiān)考的男老師強(qiáng)制要求多名女學(xué)生暴露隱私部位參加考試一事[4]，引起社會各界的高度關(guān)注等等。再比如：今年夏天，地處渭河上游的西北小縣城——甘肅省隴西縣正陷入一場震驚全國的教育丑聞之中。警方初步證實(shí)，在從2011年9月開始一年多的時(shí)間里，劉某先后多次強(qiáng)奸、猥褻小學(xué)生數(shù)量多達(dá)8名，其中5名女學(xué)生被強(qiáng)奸，3名女學(xué)生遭到猥褻，年齡最小的僅10歲，年齡最大的也只有13歲[5]。這三個都是剛剛發(fā)生的教師侵犯學(xué)生權(quán)益的真實(shí)案件。其實(shí)，教師侵犯學(xué)生的權(quán)利的情形形形色色，數(shù)不勝數(shù)。根據(jù)筆者的調(diào)研、分類以及參閱相關(guān)文獻(xiàn)資料得知，教師對學(xué)生的權(quán)益的侵犯主要表現(xiàn)為兩類[6]：第一類是教師在教育教學(xué)過程中的顯性侵權(quán)行為。具體包括隨意讓上課違紀(jì)的學(xué)生離開課堂、不準(zhǔn)遲到的學(xué)生進(jìn)教室、體罰、教師對違紀(jì)學(xué)生的罰款、非法搜查學(xué)生，不經(jīng)允許翻看學(xué)生日記等的行為。第二類是隱性侵權(quán)行為。具體包括教師偏愛優(yōu)秀學(xué)生、課堂提問經(jīng)常喜歡提問優(yōu)秀生、不關(guān)心差生、對班級管理放任自流、只關(guān)注尖子生等教育教學(xué)過程中的不作為行為。

無論是教師的隱性侵權(quán)，還是顯性侵權(quán)，都是對學(xué)生權(quán)利的侵犯，都會對學(xué)生的心理、身體健康以及健全人格的形成構(gòu)成不同程度的傷害。

4.學(xué)生違紀(jì)處分問題

紀(jì)律處分是學(xué)校對學(xué)生進(jìn)行管理的一種必要手段。但并不是說，學(xué)校的內(nèi)部事務(wù)可以隨意決定。但在現(xiàn)有的義務(wù)教育法律中，關(guān)于違紀(jì)處分的范圍、處分的種類、處分的程序、救濟(jì)途徑等對學(xué)生違紀(jì)處分的實(shí)體規(guī)定和程序規(guī)定都非常欠缺。這導(dǎo)致各個學(xué)校具體做法不一，透明性、公正性很難保證，學(xué)生的正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)很成問題。當(dāng)然，根據(jù)《義務(wù)教育法》的規(guī)定，體罰或者變相體罰學(xué)生已經(jīng)被明文禁止，開除學(xué)生也是不行的。那么警告、記過、留校察看、移送工讀學(xué)校等措施是否可行呢？立法缺乏規(guī)定。更不要說包括訓(xùn)誡、隔離、留校、停課、取消各種榮譽(yù)資格在內(nèi)的各種違紀(jì)處分措施的實(shí)施條件、操作界限的規(guī)范了。此外，在違法學(xué)生的對待方面，通常的做法是：一個學(xué)生在社會上的違法犯罪行為受到了政法機(jī)關(guān)的懲處后，學(xué)校普遍會再次對該生施以最嚴(yán)厲的紀(jì)律處分。這在法理上是否妥當(dāng)仍有待探討?？傊?，違紀(jì)處分亟待立法上的完善。

四、完善我國義務(wù)教育法治的建議

正如序言所述，義務(wù)教育仍然存在一些問題，義務(wù)教育法治也有待進(jìn)一步推進(jìn)，其存在的問題也遠(yuǎn)不止于上述那些，由于篇幅的限制，筆者僅就上述問題嘗試提出一些針對性的建議，以期為義務(wù)教育法制建設(shè)盡些許綿薄之力。

第一，關(guān)于義務(wù)教育階段的教師的法律地位及權(quán)益救濟(jì)問題，筆者認(rèn)為有兩條路徑可以考慮：其一就是義務(wù)教育階段的教師的身份公務(wù)員化。在德國等西方國家，教師的法律地位就是直接定位為教育公務(wù)員。義務(wù)教育階段的教師所實(shí)施的教育教學(xué)活動是一種具有公務(wù)性質(zhì)的活動，具有典型的強(qiáng)制性、公益性、連續(xù)性和穩(wěn)定性等性質(zhì)。把教師納入公務(wù)員隊(duì)伍，明確教師的權(quán)利義務(wù)及其教育教學(xué)職責(zé)所具有的公務(wù)性質(zhì)，有利于強(qiáng)化政府對教師的管理，提高教師隊(duì)伍的素質(zhì)，還可以為教師定期、合理交流，實(shí)現(xiàn)優(yōu)質(zhì)教師資源共享及教育均衡發(fā)展提供法律與制度基礎(chǔ)[7]。其二就是建立和完善有關(guān)教師權(quán)益救濟(jì)制度，以強(qiáng)化教師的法律地位。如果教師的公務(wù)員地位無法明確，那么也應(yīng)該明確教師與學(xué)校的關(guān)系可以類似于勞動合同關(guān)系一樣，可以適用仲裁或者訴訟等程序，就學(xué)校或者教育機(jī)關(guān)侵犯教師教育教學(xué)權(quán)益方面的糾紛進(jìn)行依法救濟(jì)。同時(shí)，就地方政府挪用、克扣、拖欠義務(wù)教育階段的教師的工資、福利待遇等糾紛，立法應(yīng)該明確規(guī)定教師個體或者教師集體可以向政府提起行政復(fù)議或者行政訴訟。此外，也應(yīng)就現(xiàn)行法律中的教育行政申訴加強(qiáng)立法規(guī)范，使這種救濟(jì)途徑發(fā)揮應(yīng)有的作用。正如筆者在《高校在依法治校過程中的法律問題探討》一文中所闡述的那樣，現(xiàn)有的教育行政申訴途徑的效果是非常有限的[8]?？傊?，教師的法律地位保障的途徑就上述兩條。否則，教師的弱勢地位以及義務(wù)教育階段的教師隊(duì)伍的整體素質(zhì)的提高就沒有法律上的保障。

第二，關(guān)于教育法治的實(shí)現(xiàn)路徑問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)該從如下幾個方面入手：首先是要注重法律理性的培育。只有當(dāng)師生員工對法的信仰及平等觀、主體意識和權(quán)利義務(wù)觀等理性要素成為根深葉茂的群體意識時(shí)，依法治校才能具備思想上的動力。其次是根據(jù)“三個代表”和科學(xué)發(fā)展觀的要求建立競優(yōu)機(jī)制和校內(nèi)民主制度，使依法治校具有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。其三就是學(xué)校依法制定或者完善依法治校的法律規(guī)范，真正做到有法可依。其四就是必須堅(jiān)持有法必依。有法必依也是依法治校的一個重點(diǎn)和難點(diǎn)。這需要各級教育行政部門首先要做到依法行政，對于應(yīng)該由學(xué)校自主決定的一些事項(xiàng)，不要進(jìn)行行政干預(yù)，按照法律賦予的權(quán)利來實(shí)行對中小學(xué)的領(lǐng)導(dǎo)和管理，給學(xué)校以依法治校的合理空間。校長以及學(xué)校的其他管理者應(yīng)該帶頭遵守法律，依法治理學(xué)校的各項(xiàng)事務(wù)。最后使依法治校與以德治校有機(jī)結(jié)合起來，相得益彰，通過教職員工的道德素質(zhì)的提高來自覺促進(jìn)依法治校的實(shí)現(xiàn)。

第三，關(guān)于教師侵犯學(xué)生權(quán)利的問題，筆者認(rèn)為存在兩個方面的原因：一方面反映了我國法律上對學(xué)生地位的法律制度設(shè)計(jì)存在一些缺陷，使得學(xué)生成為教育法律關(guān)系中的弱勢一方。另一方面也體現(xiàn)了我們的部分教師本身的法律素養(yǎng)、職業(yè)操守也有待提高，在教師的教育管理上我們也存在一些不足之處。我們知道，教師通過違法侵權(quán)的方式教育學(xué)生，是不可能把學(xué)生培養(yǎng)成才的，所帶來的負(fù)面影響反而很壞：不僅可能危害學(xué)生的身心健康發(fā)育，還可能阻礙學(xué)生良好的道德觀念、是非觀念的形成。所以，解決這個問題的對策性思路也應(yīng)有兩個方面：一方面在教育立法方面，加強(qiáng)學(xué)生權(quán)利救濟(jì)途徑方面的立法規(guī)范，既包括對校內(nèi)學(xué)生的正當(dāng)權(quán)利的維護(hù)的救濟(jì)途徑的建立作出立法指導(dǎo)，也包括行政復(fù)議、行政訴訟等途徑的引進(jìn)，明確規(guī)定就學(xué)?；蛘呓處熢诮逃?、管理過程中的不當(dāng)或違法行為，學(xué)生或?qū)W生家長在用盡學(xué)校途徑之后，也可以尋求行政復(fù)議、行政訴訟等途徑解決問題。只要學(xué)生應(yīng)有的法律地位得到加強(qiáng)，學(xué)?；蛘呓處煹慕逃袨榫褪艿綇?qiáng)有力的約束，而不敢對學(xué)生任意妄為。另一方面，要在教師的教育管理方面下功夫，比如完善對教師教育行為的督導(dǎo)和獎懲制度建設(shè)，加強(qiáng)對教師的教育法治知識方面的培訓(xùn)以及制定、完善義務(wù)教育階段的教師教育教學(xué)行為標(biāo)準(zhǔn)、師德標(biāo)準(zhǔn)等。只有雙管齊下，教師侵犯學(xué)生權(quán)利的這種不良現(xiàn)象才會逐漸減少，乃至于最終消失。

第四，學(xué)生違紀(jì)處分問題一直是我國義務(wù)教育立法的一個盲點(diǎn)。筆者認(rèn)為立法可以考慮主要在兩個方面作出規(guī)定：一方面，就學(xué)校對學(xué)生違紀(jì)行為處分范圍的界定方面做出立法規(guī)范。基于學(xué)校法定權(quán)利和組織教育教學(xué)活動的本質(zhì)，學(xué)生違紀(jì)行為處分的范圍應(yīng)該界定為下列幾種行為：屬于違反治安管理規(guī)定的行為，由司法機(jī)關(guān)建議學(xué)校給予紀(jì)律處分的；違反學(xué)校的管理，影響學(xué)校的教學(xué)、管理正常秩序，但尚不構(gòu)成法律處罰的；嚴(yán)重違反公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)的行為，在學(xué)生中造成惡劣影響，且拒不糾正的[9]，等等。另一方面就義務(wù)教育階段的學(xué)生違紀(jì)行為的處分方式上作出原則性與靈活性相結(jié)合的規(guī)定，對一些在實(shí)踐中比較成熟的處分措施有必要明確加以立法規(guī)范，同時(shí)明確規(guī)定禁止對義務(wù)教育階段的學(xué)生適用的處分措施，對各種處分措施的概念和適用條件作出明確的規(guī)定，以減少因處分方式適用不當(dāng)而帶來的對學(xué)生正當(dāng)權(quán)利的侵犯的現(xiàn)象。比如就停課這種普遍的對違紀(jì)學(xué)生的處分方式而言，由于該種措施涉及學(xué)生的受教育權(quán)利，應(yīng)當(dāng)慎重行使，原則上可以適用于未成年學(xué)生，并且應(yīng)當(dāng)由學(xué)校的校長才能決定，但是，適用對象應(yīng)該給予嚴(yán)格的限制，應(yīng)該僅僅針對擾亂課堂秩序、學(xué)校秩序，影響其他學(xué)生學(xué)習(xí)的，經(jīng)多次訓(xùn)誡、警告沒有效果的學(xué)生，而不應(yīng)該擴(kuò)大化。同時(shí)，立法還應(yīng)該明確限制或者禁止學(xué)校對義務(wù)教育階段的學(xué)生適用警告、記過、留校察看、開除學(xué)籍等處分措施，因?yàn)檫@些措施對正在成長中的學(xué)生而言，不但太過嚴(yán)厲，而且教育效果并不好，根本達(dá)不到治病救人的目的。

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